TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 3 de marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO: AP41-U-2014-000258 SENTENCIA INTERLOCUTORIA

El 12 de agosto de 2014, el ciudadano HÉCTOR MANUEL MARCANO GONZALVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.348.933 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 146.239, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “CONTINENTAL T.V., C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18-02-1992, bajo el Nº 80, Tomo 63-A- Sgdo., con Registro de Información Fiscal Nº J-00369736-2; interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; en contra de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0411 de fecha 30-06-2014 (folio 238), notificada el 17-07-2014, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 16 de marzo de 2010 y en consecuencia se confirma parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-130, de fecha 31 de diciembre de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital quedando la empresa obligada a pagar los montos que se indican a continuación:

EJERCICIO IMPUESTO (Bs.) MULTA (Bs.) INTERESES MORATORIOS (Bs.)
2005 26.069,00 185.976,00 26.977,00
2006 49.743,00 444.456,00 41.781,00
Sub-Total 75.812,00 630.432,00 68.758,00
TOTAL 775.002,00

En fecha 14 de agosto de 2014, este Órgano Jurisdiccional, previa distribución realizada en fecha 12 de agosto de 2014, por la Unidad Distribuidora, mediante auto le dio entrada al presente asunto y ordenó librar las respectivas boletas de notificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario a los ciudadanos (as) Fiscal (a) Vigésimo (a) Noveno (a) (29°) a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Tributario, Procurador General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) las cuales fueron debidamente cumplidas y consignadas tal y como consta a los folios 288, 290 y 291 respectivamente.

Seguidamente en fecha 27 de enero de 2015, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual ADMITIÓ cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso tributario (folios del 292 al 294).

Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido formulada por el apoderado judicial de la contribuyente; este Órgano Jurisdiccional pasa a resolverlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El apoderado de la accionante manifiesta que la no suspensión de efectos de la Resolución de Imposición de sanción objeto del presente asunto, se traduce en una obligación de pagar la pena antes de ser condenada como culpable de la infracción que se le imputó, de modo que resultaría violatorio del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con base en ello solicitó en primer lugar la aplicación del control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 334 de nuestra Carta Magna, y en consecuencia la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001.

En segundo lugar, en el supuesto negado de que la solicitud de desaplicación al presente caso del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha no sea admitida, solicitó la suspensión de efectos del Acto Administrativo impugnado en los siguientes términos: En relación al requisito “Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho”, señaló que:

“…Se encuentra constituido en el presente proceso, en primer lugar en lo señalado arriba sobre la ilegalidad de exigir el pago de las multas antes de efectuado el contradictorio judicial sobre su procedencia; y por las denuncias de violación de derechos constitucionales y de los vicios nulidad (sic), así como las buenas razones legales alegadas por mi representada en el presente recurso las cuales están referidas a: i) La ilegal confirmatoria de los montos liquidados por multas aplicadas ; ii) Las denuncia (sic) de violación de los principios constitucionales y la inconstitucionalidad de la Resolución recurrida por aplicación del valor actualizado de la unidad tributaria para el cálculo de las multas impuestas...”

En cuanto al requisito “Periculum In Mora”, la parte recurrente expreso que:
“...De no suspenderse los efectos del acto administrativo aquí recurrido se le causará a mi representada un daño irreparable, el cual hará ilusoria cualquier sentencia que en el futuro la favorezca, pues los montos actualizados por inflación a la fecha del presente recurso ya exceden con creces su capacidad contributiva ya que representan el 831% de la presunta deuda determinada por la Administración Tributaria para los ejercicios investigados.. (Sic) Además no pueden considerarse firmes en su monto hasta tanto no se resuelva en definitiva la controversia.
Por otra parte el daño que se cause podría traducirse en un daño pecuniario a la Nación, toda vez que el acto administrativo no se encuentra definitivamente firme y puede ser objeto de la declaratoria de nulidad, pudiendo traer como consecuencia la reparación del daño sufrido por nuestra representada de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Constitución...”.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 Código Orgánico Tributario de 2001, en los términos siguientes:

“Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Del mismo modo se entiende que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., mediante la cual realizó interpretación correctiva de la norma y en tal sentido manifestó lo siguiente:

“…Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

“…En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…” (Destacado del Tribunal).

Dicho criterio fue ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y 01023 del 11 de Agosto de 2004, Caso Agencias Generales Conaven, C.A. y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque la exigencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En atención a lo expuesto, este Tribunal considera improcedente la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, (Vid. Sentencia Nº 00718 del 20/06/2012, Caso: Exterran Venezuela, C.A.). Siguiendo en este mismo orden y con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizar en forma conjunta el cumplimiento de los requisitos de la suspensión de efectos.

Siguiendo en este mismo orden y con fundamento en las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizar en forma conjunta el cumplimiento de los requisitos de la suspensión de efectos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.
2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal, en el caso que nos ocupa la recurrente no fundamenta el daño inminente; es así que, de la revisión exhaustiva del expediente, el Tribunal aprecia que en el presente caso no existen soportes que permitan deducir el perjuicio inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, ya que no consta en autos ningún tipo de prueba que pueda inferir tal perjuicio, por cuanto los apoderados de la recurrente no aportaron elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en varias sentencias, los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial de la empresa.

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.
III

DECISIÓN

Con fundamento de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 solicitado por el ciudadano HÉCTOR MANUEL MARCANO GONZALVEZ, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “CONTINENTAL T.V., C.A.”.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por el ciudadano HÉCTOR MANUEL MARCANO GONZALVEZ, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “CONTINENTAL T.V., C.A.”.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese a la Vice-Procurador General de la República, remitiendo copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dos (03) días del mes marzo del año dos mil quince (2015). Año 204° de la independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

BEATRIZ B. GONZALEZ.- EL SECRETARIO ACC.,

JEAN CARLOS AGUANA.-