TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio
San Cristóbal, 11 de Marzo de 2015
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-P-2014-003904
ASUNTO : SP21-P-2014-003904

Visto el escrito, presentado por el abogado LEONARDO COLMENARES, actuando con el carácter de defensora Publica del acusado: JOSÉ MANUEL NUÑEZ VARGAS, debidamente identificado en las actuaciones, donde exponen: “…Ahora bien en fecha 18 de diciembre del pasado año en sentencia número 1859, en el expediente 11-0836 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover; de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia con carácter vinculante, en la que ordeno: “La posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de Tráfico de Drogas de Menor Cuantía, formula alternativas a la Prosecución del Proceso y a la Ejecución de la Pena y a los de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener la fórmula alternativa para el cumplimiento de pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas partes de la pena. En tal sentido ciudadano Juez por ser Ley de República y estar usted obligada por así señalarlo el 335 de la carta magna y siendo la cantidad de droga que le endilga a mi defendida son dos muestras la a 227.900 migrms y 02 grs con 220 migrs para un total neto todo de 230 grms con 12 migrms de marihuana, pido a usted se otorgue una Medida Cautelar sustitutiva a la privación que sufre el mismo, de conformidad a lo previsto en el artículo 21 Constitucional y artículo 242 de la norma adjetiva…”

Este Tribunal al respecto observa:

En fecha 29 de Mayo de 2014, el Tribunal Tercero de Control, celebró Audiencia de Calificación de Flagrancia, en la cual se CALIFICO LA FLAGRANCIA en la aprehensión del acusado JOSE MANUEL NUÑEZ, Colombiano, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 15-07-078, de 35 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 88.252.333, Barrio santa Elena, final de la calle 5, casa s/n, diagonal a la escuela Bolivariana “el Mirador, San Cristóbal, Estado Táchira. Por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del código orgánico procesal penal.

Riela en los folios 71 al 93, ambos inclusive, escrito de Acto Conclusivo presentado por al Fiscalía Décima del Ministerio Público, donde acusa formalmente al ciudadano: JOSE MANUEL NUÑEZ, Colombiano, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 15-07-078, de 35 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 88.252.333, Barrio santa Elena, final de la calle 5, casa s/n, diagonal a la escuela Bolivariana “el Mirador, San Cristóbal, Estado Táchira. Por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal.-

Se celebró en fecha 12 de Agosto de 2014, audiencia preliminar, donde el juez entre otras cosas decidió: 1.- Se decreta la apertura a Juicio Oral y Público, al acusado JOSE MANUEL NUÑEZ, Colombiano, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 15-07-078, de 35 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 88.252.333, Barrio santa Elena, final de la calle 5, casa s/n, diagonal a la escuela Bolivariana “el Mirador, San Cristóbal, Estado Táchira. Por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal.-

Ello así, pasa esta Juzgadora a decidir la presente solicitud, y al respecto observa que el texto Penal Adjetivo establece, en su artículo 250, lo siguiente.

“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Ahora bien, el principio del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dicha excepción nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Por tal razón esta Juzgadora debe valorar nuevamente los ordinales 1°, 2° y en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

Que señala estos ordinales, el primero de ello, un hecho punible o hechos punibles, que merezca pena privativa de libertad, en el caso que nos ocupa tenemos dos tipo penales, los cuales son: delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal.-

En segundo lugar, fundados elementos de convicción, para determinar si es o no participe el acusado de auto, en tal delito, que elementos de convicción presentó el Ministerio Público:
1.- Acta Policial, de fecha 28/05/2014.-Suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas subdelegación.

2.- Inspección Nro. 1645, fecha 28/05/2014, Barrio Santa Elena, final de la calle 5, casa sin número, diagonal a la Escuela Bolivariana “El Mirador”, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

3.- Acta de Colección de muestra y entrega de evidencias No. 190-2014, fecha 28/05/2014, practicada por el experto Sofia Carrasquero.

4.- Experticia Toxicológica Nro. 3193-14; fecha 04/06/2014, realizada por el experto Sofía Carrasquero.

Y por último una apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el presente caso, tenemos del Acta Policial, de fecha 28 de mayo de 2014, cuando se encontraban realizando labores de campo a los fines de lograr la ubicación de las personas que mantienen en vilo a los habitantes del sector, cuando avistaron a un ciudadano quien al percatarse de la presencia policial mostró una actitud nerviosa y al darle la voz de alto, emprendió veloz huida hacia el interior de un inmueble, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan al inmueble y usando la fuerza pública, logran neutralizar al sujeto, quien quedó identificado como José Manuel Núñez Vargas, de seguidas, contando ya con dos testigos, proceden a realizar la revisión del inmueble, logrando incautar oculto en una gaveta de una mesa adjunta a una cama, una bolsa plástica de color negro, tipo cebollita o pucho, atada en su único extremo mediante torsión manual, la cual contenía en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte, así mismo dejan constancia que lograron la incautación de una cédula de identidad a nombre del ciudadano Orlando José Blanco Lorenzo con la fotografía del imputado y dos motocicletas, encontrándose una parcialmente desvalijada, razón por la cual proceden a la detención preventiva del mencionado ciudadano, siendo puesto a disposición de la Fiscalía del Ministerio Público.

A la sustancia incautada le es practicada prueba de orientación, pesaje y precintaje en el Laboratorio Criminalístico y toxicológico del CICPC, recogida en Acta N° 190-2014, en la que se determinó que la sustancia incautada al ciudadano José Manuel Núñez Vargas, presentaba un peso neto de VEINTIOCHO (28) GRAMOS tratándose de COCAINA.-

Es política del estado Venezolano, a los fines de descongestionar las cárceles venezolanas, otorgar Medida Cautelares Sustitutiva a la Privación de Libertad, cuando las cantidad de drogas, sea de menor cuantía, en el caso que nos ocupa el acusado José Manuel Nuñez Nuñez, se le incautó UN (01) ENVOLTORIO DE MANERA DE “PUCHO” con material sintético de color negro, cerrado por su extremo abierto mediante torsión manual. Contentivo de un polvo color blanco. PESO BRUTO DE TREINTA (30) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS; PARA UN PESO NETO VEINTIOCHO (28) GRAMOS- Concluyó la experta es COCAINA.-

Esta juzgadora aplica la decisión de fecha 18 de diciembre del 2014, signada con el número 1859; expediente 11-836, ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, de Sala Constitucional, la cual es vinculante para todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela.-

Entre los señalamientos de está decisión está juzgadora toma en cuenta lo siguiente:

OMISIS: “…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les posponee la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, cconforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

De los razonamientos de hecho y derecho, es procedente otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esto en virtud de la cantidad de droga incautada en el procedimiento, por tratarse de menor cuantía, así lo avala la decisión antes referida de Sala Constitucional. Así se decide.

Tomando en cuenta que efectivamente han variado las circunstancias de la privación en contra del acusado de autos, esto que en razón de la defensa tiene arraigo en el Estado Táchira, en virtud, de la constancia emitida por el Consejo Comunal, además de ello, el apoyo familiar, para evitar que se sustraiga del proceso, así mismo aplicando esta Juzgadora los principios Constitucionales de Inocencia y ser Juzgado en Libertad. Así mismo el legislador Patrio, estableció en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal unas series de modalidades que pueden razonablemente garantizar la presencia de cualquier persona a un proceso penal, sin la necesidad de estar privado de Libertad, sino pudiendo ser juzgado en Libertad, como en el presente caso se declara con lugar la solicitud presentada; y en consecuencia, se revisa la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se otorga a favor del acusado JOSÉ MANUEL NUÑEZ VARGAS, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, imponiendo las siguientes condiciones: 1.- La obligación de someterse a la vigilancia y custodia de una persona, aceptando el tribunal un familiar a un amigo (a), debe consignar: a) constancia expedida por el Consejo Comunal donde se determine el domicilio; b) copia de la Cédula de identidad; c) Se debe verificar por la oficina de alguacilazgo de este Circuito la dirección del custodio, una vez conste en el dossier del expediente el acta de compromiso del custodio se librará la boleta de libertad al acusado. 2.-Presentaciones Periódicas cada ocho (08) días, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal 3.-.-Prohibición rotunda de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas e igualmente no estar incurso en otros hechos punibles y asistir al Juicio Oral y Público, el cual se encuentra fijado para el día viernes (20) de Marzo del 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 9°. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos tanto de hecho como de derecho, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO N° 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

ÚNICO: Se declara con lugar la solicitud de revisión de Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, solicitada por el defensor Público el abogado LEONARDO COLMENARES, a favor de su defendido: JOSE MANUEL NUÑEZ, Colombiano, natural de Cúcuta Republica de Colombia, nacido en fecha 15-07-078, de 35 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 88.252.333, Barrio santa Elena, final de la calle 5, casa s/n, diagonal a la escuela Bolivariana “el Mirador, San Cristóbal, Estado Táchira. Por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal; en consecuencia se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se otorga una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndole las siguientes condiciones: 1.- La obligación de someterse a la vigilancia y custodia de una persona, aceptando el tribunal un familiar a un amigo (a), debe consignar: a) constancia expedida por el Consejo Comunal donde se determine el domicilio; b) copia de la Cédula de identidad; c) Se debe verificar por la oficina de alguacilazgo de este Circuito la dirección del custodio, una vez conste en el dossier del expediente el acta de compromiso del custodio se librará la boleta de libertad al acusado. 2.-Presentaciones Periódicas cada ocho (08) días, ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal 3.-.-Prohibición rotunda de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas e igualmente no estar incurso en otros hechos punibles y asistir al Juicio Oral y Público, el cual se encuentra fijado para el día viernes (20) de Marzo del 2015, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 2°, 3° y 9°. en virtud, de que han variado las circunstancia, especialmente de la decisión emanada de Sala Constitucional, de fecha 18 de diciembre del 2014, vinculante para los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, determinó la cantidad de droga como menor cuantía, proporcionalidad y las circunstancias de cada caso concreto.
Se ordena el traslado del acusado para el día viernes trece (13) de Marzo a los fines de notificarlo de la decisión.-
Notifíquese la presente decisión a las partes.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el copiador de decisiones.

ABG. CLEOPATRA DEL VALLE AVGERINOS PINEDA
JUEZA QUINTO DE JUICIO

ABG. GAHU MALHÍ MONCADA CONTRERA
LA SECRETARIA