REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 16 de Junio de 2015 205º y 156º ASUNTO: SP22-G-2015-000001 SENTENCIA DEFINITIVA N° 078/2015 El 09 de enero de 2015, la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido, titular de la cédula de identidad N° V- 9.247.797, asistida por el abogado en ejercicio Miguel Ángel Paz Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-5.644.723, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.147, interpuso querella funcionarial en contra de la Resolución N° 212 de fecha 26/08/2014 ratificado en al Resolución N° 257 de fecha 16/10/2014, que la remueve del cargo que venía desempeñando en la Contraloría como Asistente Administrativo II, en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada. El 15 de enero de 2015, mediante sentencia interlocutoria N° 008/2015, se admitió la presente querella funcionarial. El 21 de enero de 2015, la querellante diligenció a los fines de otorgar poder apud-acta al abogado Miguel Ángel Paz Ramírez, arriba identificado. El 10 de febrero de 2015, este Despacho recibió oficio N° 0082 de fecha 04/02/2015 suscrito por la Contralora del Estado Táchira, acompañado de los antecedentes administrativos relacionados con la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido. El 20 de febrero de 2015, el abogado Atos Zappi Morillo, titular de la cédula de identidad N° V- 14.460.143, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 97.395, en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, presentó escrito de contestación y anexos a la querella funcionarial. El 31 de marzo de 2015, se llevo acabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de Función Pública, con la asistencia de la parte querellada. El 09 de abril de 2015, el apoderado de la Contraloría del Estado Táchira consignó escrito de promoción de pruebas y sus respectivos anexos. El 10 de abril de 2015, el apoderado de la parte querellante presento escrito de promoción y ratificó las pruebas promovidas en el libelo de demanda. El 20 de abril del 2015, se dictó sentencia interlocutoria N° 115/2015 que admite las pruebas aportadas por las partes. El 14 de mayo, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la asistencia de ambas partes. Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos: I ALEGATOS DE LAS PARTES El querellante: Alegó, que en fecha 12/06/2012 comenzó a trabajar en la Contraloría del Estado Táchira, con el cargo de secretaria I, luego en fecha 21/01/2013 fue ascendida al cargo de secretaria II y desde el 02/01/2014 hasta la fecha de su remoción como Asistente Administrativo II de acuerdo en la Resolución CET N° 042 de fecha 04/02/2014. Explicó, que en fecha 09/06/2014 comenzó a sentir unas molestias en el brazo izquierdo y dolores en la espalda y cuello, lo que la hizo que acudiera al médico quien le ordenó unos exámenes y de acuerdo a los resultados la remitió a un médico fisiatra quien le indicó una terapia diaria en la mañana por 21 días y a su vez reposo. Seguidamente, señaló que por segunda vez fue al fisiatra, el cual le remitió nuevamente las 21 terapias y la remitió al médico Neurólogo, que le otorgó 21 días más de reposo, una vez culminadas las terapias y el reposo, volvió al fisiatra quien volvió a mandarla de reposo por 21 días más. Indicó la querellante que los reposos y constancias médicas fueron consignados ante la dirección de recursos humanos de la Contraloría. Pero que en fecha 03/09/2014 fue notificada por parte de la Contraloría de la Resolución N° C.E.T. 212 de fecha 26/08/2014, en la cual la removían del cargo que venía desempeñando. Alegó, que en fecha 05/09/2014 estando de reposo fue internada en la Clínica Medical Global y operada de emergencia para la extracción de un fibroma uterino gigante y de histerectomía. Indicó, que interpuso recurso de reconsideración en fecha 12/09/2014 y fue notificado el 27/10/2014 de la Resolución N° 257 de fecha 16/10/2014 que contiene la decisión del recurso que declara sin lugar el mismo y confirma mi remoción del cargo. Así pues, aludió que las referidas resoluciones recurridas adolecen de los siguientes vicios que atacan principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Vicio de Inmotivación: Argumentó la querellante, que en el segundo y único considerando contenido en la Resolución CTE 2012, trató de expresar la Contraloría el motivo por el cual se acuerda la remoción de su cargo, razón que a su decir, le permite afirmar que se esta en presencia de una motivación insuficiente, exigua o inexistente, ya que solo se conforma con repetir una parte del contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que no motiva con hechos existentes y comprobables las funciones que la misma desempeñaba en el cargo como asistente administrativo II que demuestre que tales funciones pertenecen a un cargo que requiere alto grado de confidencialidad. Aludió, que suficientes han sido las opiniones doctrinales emanadas del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes Contenciosas, al señalar que “en estos casos cuando el acto administrativo de remoción pertenece a la categoría de los cargos de confianza, deben tener como motivación principal el señalamiento de las funciones que desempeñaba el funcionario en el cargo, para así demostrar que dichas funciones caen dentro de la esfera de un cargo de confianza y de ser así proceda la remoción del funcionario”. Ratificó la querellante, que el acto administrativo que se impugna, no expuso las motivaciones de hecho, lo cual constituye una situación grave que vicia el acto administrativo y lo hace nulo. Violación del derecho a la defensa: La querellante, realizó una serie de situaciones para alegar el referido vicio: A. Señaló que en el primer considerando señalan como fecha de su ingreso dos fechas distintas, la primera que ingrese el 12/06/2006 y la segunda dice que ingreso el 01/01/2007. B. En el segundo considerando utiliza fundamentos jurídicos distintos, en la primera fundamentan la remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la segunda fundamentan la remoción en el artículo 15paragrafo único del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. C. Que en la resolución CET 257 del 16/10/2014, la Contraloría pasa analizar unas circunstancias relacionadas con las condiciones de los reposos médicos presentados por la querellante. Tal situación al analizarlas generan incertidumbres, inseguridad y como consecuencia violación al derecho a la defensa. Argumenta, la accionante que si las dos resoluciones se refieren a lo mismo formulándose las siguientes preguntas: ¿Por qué la fundamentación jurídica es distinta en las dos resoluciones? ¿Por qué la fecha de mi ingreso es distinta en las dos resoluciones? ¿Por qué en la resolución de respuesta al recurso de reconsideración, evalúan y analizan mis reposos de forma unilateral, sin abrir el correspondiente procedimiento disciplinario para que en un debido procedimiento administrativo se hubiese determinado la verdad de los hechos? Es así, que alude que todas esas circunstancias sucedieron en su ausencia, a sus espaldas y de manera unilateral la Contraloría dictó la resolución 212 por medio de la cual se ordena mi remoción. Igualmente, señala al no ser un funcionario de confianza de acuerdo a las funciones que desempeñaba la Contraloría del Estado Táchira, debió instaurar el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario que permitiera ejercer libremente las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Vicio de Inconstitucionalidad del acto administrativo: Argumentó, la querellante la nulidad de la resolución, por cuanto la misma se encuentra fundamentada en hechos totalmente falsos, ya que sus funciones no pertenecen a funcionarios de alto nivel ni de confianza para estar en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción. Explicó que en fecha 05/03/2014, recibió comunicación por parte de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Táchira, en la cual se le indicó las funciones a desempeñar en el cargo de Asistente Administrativo II, funciones que a su decir demuestran que no son de confianza. Alude, que no manejaba aspectos confidenciales, ni desempeñaba funciones de fiscalización e inspección, en realidad desempeño funciones en el cargo que desempeñaran actividades que requieren un alto grado de confidencialidad que califiquen el cargo como de confianza. Explicó que en su caso particular, la Contraloría del Estado Táchira viola el contenido del artículo 146 de la constitución que establece que los cargos de carrera constituyen la regla y los de libre nombramiento y remoción la excepción. De allí, el instrumento que regula el personal en la Contraloría, manual descriptivo de cargos de la Contraloría del Estado Táchira y resoluciones internas se clasifican de cargos, violan este principio, violación que a su decir sea ha convertido en costumbre de acuerdo a las diferentes remociones que ha realizado la Contraloría. Así pues, aludió que dicha violación configura una de las causales de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La querellada: El abogado Atos Zappi Morillo, en su carácter de apoderado de la Contraloría del Estado Táchira a los fines de dar contestación a la querella funcionarial expuso lo siguiente: Aludió, que es notorio que la querellante laboró para la Contraloría del Estado Táchira, Órgano que forma parte del Sistema Nacional de Control Fiscal de acuerdo al artículo 26 numeral 2 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Igualmente, señaló que de conformidad con el artículo 163 de la Constitución la Contraloría tiene atribuida la función de control, vigilancia y fiscalización, pero con autonomía orgánica y funcional lo que le permite establecer su propio régimen de personal por su naturaleza. La referida autonomía se encuentra en el artículo 173 de la Contraloría del Estado Táchira. Explicado lo anterior, indicó el apoderado de la Contraloría que por su función es por ello, que la mayoría de sus funcionarios en sus funciones se relacionan con el control y la fiscalización, por tanto de conformidad con el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública son considerados funcionarios de confianza, por ello de libre nombramiento y remoción. Por otro lado, se refirió que para que un funcionario sea de carrera tiene que ingresar por concurso y la querellante en el presente proceso cumplió mientras ocupó el cargo de Asistente Administrativo II cargo asociados a funciones de fiscalización e inspección y enteramente de confianza por su naturaleza y jamás se sometió a un concurso para ser designada en el cargo, pues es funcionaria de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto designada en el cargo discrecionalmente por la máxima autoridad del Órgano que es la contralora del estado, que trae como consecuencia que así como se designa puede ser removida por la mera discrecionalidad del titular del Órgano. Seguidamente, la parte querellada plasmó el tercer considerando que constituye la motivación de su nombramiento, a los fines de explicar que una vez que la querellante aceptó el cargo estaba en pleno conocimiento que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Resaltó que el recurso funcionarial no constituye el recurso contencioso procedente contra las reclamaciones que surjan de este tipo de relaciones, contra los actos administrativos dictados contra funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo el procedente el recurso y proceso pertinente el de nulidad contra los actos particulares y que al pretender la querellante someter a su representada a ala presente querella funcionarial constituiría una violación al derecho a la defensa y debido proceso previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Citó el representante de la Contraloría el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual expuso que es evidente que el cargo de Asistente Administrativo II de la Contraloría del estado Táchira es un cargo de libre nombramiento y remoción por sus funciones como ya lo explicó y por el hecho que la ciudadana querellante no participó en un concurso, no tuvo periodo de prueba y su nombramiento fue en un cargo de libre nombramiento y remoción por tanto la estabilidad que pretende la querellante no le corresponde, así como tampoco es posible dilucidar la controversia por la vía del contencioso administrativo funcionarial de acuerdo al artículo 93 numeral 1 en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El apoderado de la Contraloría, opuso la caducidad de la acción intentada por la querellante por cuanto como ya se aludió anteriormente el recurso erróneamente intentado contra el acto administrativo C.E.T. 212 de fecha 26/08/2014 notificada en fecha 03/09/2014 que remueve a la recurrente y el cual causa estado CADUCO de acuerdo a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública el 03/12/2014. Ahora bien, de acuerdo a los vicios alegados por la querellante expuso: De la Constitucionalidad de los Actos Administrativos Impugnados: Al respecto, presentó un análisis de las funciones del cargo de Asistente Administrativo II, de acuerdo al Oficio DRH-0108-2014 de fecha 13/02/2014 informado a la ciudadana querellante y el cual anexa en copia certificada. Manifestando que de tal contenido es notorio que aplicar nuevos formatos, procedimientos y métodos siempre y cuando sean favorables para el manejo del control interno de la dirección, constituye una función de fiscalización e inspección por su naturaleza. Asimismo, indicó que el llevar el registro y control de prestamote documentos de la dirección no solo constituye una función que requiere alto grado de discrecionalidad sino que es una actividad que fiscaliza el archivo de la Dirección a la que fue asignada. Aunado, el llevar un registro de las reuniones realizadas por su superior con cada uno de los departamentos implica una labor que conlleva un alto grado de discrecionalidad pues en las mismas se planifican Auditorías a los Órganos y entes del estado así como se discuten los hallazgos y es evidente que el efectuar registros es una actividad de control. Seguidamente, hizo énfasis a las demás funciones que en el citado oficio se desprenden y es por ello que solicitó se declare sin lugar la querella funcionarial. De la Facultad de Reglamentar y Calificar los Cargos Existentes en la Contraloría del estado Táchira: En este argumento, señalo que de acuerdo al artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga a las Contralorías estadales la característica de ser órganos que gozan de autonomía orgánica y funcional, en virtud pueden estructurar su organización interna y fijar atribuciones de los distintos órganos que la integran. Asimismo, la Ley de la Contraloría del estado Táchira publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira N° 1760 de fecha 06/06/2006 en su artículo 4 establece parámetros organizacionales y funcionales del órgano de control fiscal, el artículo 25 indica la competencia del Contralor para dictar normas relativas a la administración de personal dentro de la Contraloría. Seguidamente, se refirió el apoderado de la Contraloría el artículo 26 de la mencionada ley que señala el instrumento que rige la clasificación de cargos, siendo este el argumento de la aquí querellante que pretende desconocer su condición de ser funcionario de libre nombramiento y remoción en cargo de libre nombramiento y remoción facultad que indica la norma legal y reglamentaria en el Estatuto de Personal dictado para la Contraloría del estado Táchira. Aludió, que el artículo 1 del Estatuto de Personal dictado para la Contraloría del estado Táchira, establece el ámbito subjetivo y material de aplicación y la facultad del Contralor de carácter discrecional de fijar la categoría de cargos que se encuentra calificados como de confianza por desarrollar actividades de control e inspección así como aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad mediante Resolución, tal como lo señala el artículo 15, es así como alude que no existe violación al derecho constitucional alguno, pues es la propia constitución la que se encarga de otorgar esta competencia al contralor. Por otro lado, la querellante hace ver a este despacho que la clasificación de cargos vulnera la condición de funcionario de carrera nada mas alejado de la realidad, cuando en la propia resolución de nombramiento de la querellante establece el cargo de Asistente Administrativo II establece su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción al expresar en el considerando tercero que constituyen la motivación de su nombramiento. Aunado, el Manual descriptivo de cargos mediante la Resolución 086 de fecha 24/03/2014 específica adicional a las funciones que describe que son de naturaleza de fiscalización inspección y requieren un alto grado de confidencialidad. Tal argumentos señalados demuestran que la clasificación de cargos en la Contraloría del estado Táchira es una función acorde a la naturaleza del Órgano y una Competencia atribuida constitucionalmente al Contralor o Contralora del estado Táchira, razón por la cual las resoluciones recurridas son perfectamente constitucionales y legales y así lo solicitó sea declarado por este Tribunal. De la Supuesta Violación al Derecho a la Defensa: En cuanto a lo alegado por la querellante al respecto, indica el apoderado de la Contraloría del estado Táchira, que es evidente en la reconsideración se valore el argumento de si se encontraba de reposo, circunstancia que deja en evidencia que hasta la fecha en que solicita la reconsideración de la resolución N° 212 de fecha 26/08/2014 no había presentado reposo alguno por tanto la Contraloría no estaba en conocimiento pues no presentó formalmente los reposos a la Contraloría en la oportunidad reglamentaría. De allí, explicó que lo consignado ante la Dirección de Recursos Humanos por la querellante y que reposa en el expediente de está, el día 16/06/2014 tiene un informe médico emitido por un Fisiatra quien emitió reposo laboral por 15 días del 17/06/2014 al 01/07/2014, al cumplir el reposo fue entregado al órgano de control fiscal que el representa el día 01/07/2014 reposo que fue convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en esa misma fecha por un periodo de 15 días entregado en fecha 17/07/2014 debiendo reintegrarse al trabajo el 02/07/2014. Otro reposo de fecha 30/06/2014 emitido por el médico fisiatra el cual le da reposo por 21 días entregado en fecha 01/07/2014 convalidado por el IVSS en fecha 17/07/2014 por 21 días, debiendo reintegrarse el día 23/07/2014 y entregado al órgano de control fiscal en fecha 05/08/2014. En este orden, presentó otro reposo de fecha 21/07/2014 emitido por el Fisiatra otorgando 21 días de reposo, entregado en fecha 08/08/2014 y convalidado por el IVSS por 21 días debiendo reintegrarse el 13/08/2014. Posteriormente, presenta otro reposo de fecha 19/08/2014 donde le dan reposo por 21 días entregado en fecha 21/08/2014. Es así, como alude que para la fecha de la remoción efectuada mediante la resolución N° 212 de fecha 26/08/2014 y notificada en fecha 03/09/2014 su representada no estaba en conocimiento que se encontraba de reposo, pues nunca presentó ningún reposo que abarcará esta fecha y fue con ese argumento de estar de reposo se presentó fue a una reconsideración de su remoción, por lo que el reposo tampoco constituye un hecho controvertido pues para la fecha de la remoción la Contraloría no lo consideró por que la querellante no lo informo al órgano de control fiscal. Asimismo, aludió que la normativa interna en materia de reposos de la Contraloría del estado Táchira es muy explicita como se debe formalizar un reposo médico, circunstancia que según a su decir, la querellante no sólo que no observó porque nunca lo presentó en la oportunidad que fuera removida del cargo. Es así como argumenta que existe violación a lo establecido en el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira debido a la extemporaneidad al momento de consignar los reposos ante el órgano de control fiscal, ya que la querellante pretendía consignar reposos médicos diez días después de haber sido removida del cargo con su recurso de reconsideración. Resaltó, que la querellante fue removida de su cargo por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual es facultad discrecional del órgano, no existiendo ningún motivo disciplinario, no puede la querellante alegar violación al derecho a la defensa cuando no existe un proceso disciplinario y así solicitó se declare. De la Falta de Motivación: Aludió, que las funciones del cargo de Asistente Administrativo II fueron debidamente notificadas por el órgano a la hoy querellante, la cual lo reconoce en su propio escrito mediante el oficio DRH-0108-2014 de fecha 13/02/2014. Es así como argumenta que el acto administrativo sólo debe expresar que constituye una facultad discrecional del Contralor, ya que ese es el motivo de una remoción, no existe ninguna causa disciplinaria que analizar, solo es la facultad discrecional que goza la máxima autoridad de la Contraloría del estado Táchira. Alegó que la jurisprudencia y la doctrina han reiterado en establecer que debe realizarse en forma resumida y explanar simplemente las razones por las cuales la administración toma su decisión o dicta el acto administrativo, en consecuencia, alude que la resolución CET 212 DE FECHA 26/08/2014, se encuentra suficientemente razonada tanto en base a argumentos de carácter constitucional de derechos y fácticos como puede desprenderse de la simple lectura y así solicitó sea declarado. II PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS Del folio 53 al 65 se encuentra copia certificada de los siguientes antecedentes administrativos pertenecientes a la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido: Notificación N° 1665 de fecha 27/10/2014 correspondiente al recurso de reconsideración practicado en fecha 30/10/2014; escrito de fecha 12/09/2014 suscrito por la aquí querellante a la Contralora del estado Táchira en el cual solicitó se revocará la decisión de la Resolución CET de fecha 26/08/2014; Resolución CET de fecha 04/02/2014 en la cual la Contralora del estado Táchira, designa a la querellante como asistente administrativo II a partir del 01/01/2014; Resolución CET N° 212 de fecha 26/08/2014, que remueve del cargo designado anteriormente; Notificación de fecha 03/09/2014 que informa de la remoción del cargo que venía ocupando la querellante; Resolución CET N° 257 de fecha 16/10/2014 que resuelve el recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar y confirma la remoción de la querellante y escrito de solicitud de respuesta al recurso de reconsideración de fecha 30/09/2014. Del folio 94 al 97 consta copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Primera de San Cristóbal estado Táchira, en fecha 10 de diciembre de 2014, anotado bajo el N° 35, Tomo 315, folios 160 hasta 162 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el poder amplio y suficiente otorgado por la Contralora del estado Táchira al abogado Atos Zappi Morillo, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.460.143, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 97.395. Del folio 104 al 111 se encuentra copia certificada de la notificación N° DRH-0108-2014 de fecha 13/02/2014, dirigido a la ciudadana querellante que informa las características relacionadas con el cargo de Asistente Administrativo II que le fue asignado. Del folio 112 al 115 se desprende Resolución CET N° 086 de fecha 24/03/2014, en la cual la Contralora del estado Táchira aprobó el Manual de Organización de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira. Del folio 126 al 132 se infieren copias certificadas de los informes médicos y la debida certificación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignados por la querellante ante la Contraloría del estado Táchira, en fecha 01/07/2014, 17/07/2014, 05/08/2014, 08/08/2014, 03/09/2014. Del folio 133 al 160 consta copia certificada de la Gaceta Oficial del estado Táchira N° 3143 de fecha 21/06/2011, que pública la Resolución C.E.T N° 101 referida al Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. Del folio 161al 167 se desprende la Resolución CET N° 086 de fecha 24/03/2014 que aprueba el Manual de Organización de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira. A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, se les valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Y se apreciarán conforme a los fundamentos que se señalarán en la parte motiva de la presente sentencia. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto el acto administrativo recurrido y los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe a dilucidar los vicios alegados por la querellante en su escrito funcionarial. Como punto previo, este juzgador pasa a emitir pronunciamiento sobre los puntos previos alegados por la parte querellada, es decir, la Contraloría del Estado Táchira: Primeramente, la parte querellada alega que la presente acción debe ser declarada inadmisible por incompatibilidad del proceso intentado y la pretensión de la accionante, por cuanto al tratarse de que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, el recurso funcionarial no constituye el recurso contencioso procedente contra las reclamaciones que surjan de este tipo de relaciones, señala la parte querellada que el recurso y el proceso pertinente es la nulidad contra los actos particulares, al respecto este Juzgador señala lo siguiente: La presente acción judicial, versa sobre el reclamo de una funcionaria pública que tenía una relación funcionarial con la Contraloría del Estado Táchira, hecho que no es controvertido, pues ambas partes expresamente aceptan que la querellante prestaba sus servicios como funcionaria de la Contraloría del Estado Táchira, independiente, si el cargo era de carrera o de libre nombramiento y remoción, situación ésta que se resolverá más adelante en la presente sentencia, por lo cual, se determina la existencia de una relación funcionarial entre una funcionaria y un organismo público como lo es la Contraloría General de la República, en tal razón existía una relación funcionarial, en este sentido, este Juzgador cita la siguiente sentencia de, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 1643, de fecha 03 de octubre de 2006, precisó lo siguiente: “Asimismo, debe indicarse que en materia contencioso-funcionarial, cuando el trabajador considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer la acción ante el respectivo órgano jurisdiccional; acción ésta que, por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un ‘hecho’ –que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo-, que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario…” De la anterior sentencia en parte transcrita, se hace necesario determinar el hecho que da origen a la presente querella funcionarial, es el acto de remoción de la querellante, por lo cual, se trata de un reclamo que tiene un funcionario público en contra de la Administración Pública, para lo cual, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 95, dispone que las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita. El contencioso administrativo funcionarial, es un proceso judicial especial previsto en la Ley para toda reclamación que tenga un funcionario público en contra de la administración, independientemente que se trate de un funcionario de carrera o de un funcionario de libre nombramiento o remoción, en consecuencia, la querella funcionarial interpuesta por la parte querellante es la vía judicial idónea para reclamar en sede judicial la pretensión alegada, por lo tanto se determina que el presente proceso judicial fue interpuesto y tramitado correctamente como una querella funcionarial y no un Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, en consecuencia, se declara improcedente el alegato de la parte querellada de incompatibilidad entre la acción intentada y la pretensión del accionante. Y así se decide. Seguidamente, la parte querellada alegó la caducidad de la acción, al respecto este Juzgador señala: al quedar determinado que la presente controversia trata sobre un reclamo funcionarial, la misma está sujeta al lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. A tal efecto, se hace necesario verificar lo siguiente: En la notificación del acto administrativo de remoción, según oficio No.- DC-185-2014, de fecha 03/09/2014,la Contraloría del Estado Táchira, le notifica a la querellante: “Por medio de la presente se le NOTIFICA…que según resolución C.E.T No.- 212, de fecha 26 de Agosto de 2014… Contra la mencionada Resolución poddrá interponer, de considerarlo pertinente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación, el Recurso de Reconsideración, por ante la Contralora del Estado Táchira, o en su defecto Recurso de Nulidad ante el Tribuna, Contencioso Administrativo de la Región los Andes, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos siguientes a su notificación…” En atención a los Recursos otorgados en la notificación, verificó este Tribunal que la querellante ejerció en tiempo hábil en sede administrativa, el Recurso de Reconsideración, que la misma Contraloría le había informado que podía ejercer en atención al derecho a la defensa. Con respecto, a este situación este Despacho, señala que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera expresa establece, que los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicas agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo tanto, los actos funcionariales de carácter administrativo no tienen por disposición de Ley Recurso de Reconsideración en sede administrativa, razón por la cual, la notificación realizada por la Contraloría contiene información que pudo conducir al error de la querellante al interponer el recurso de reconsideración y no el recurso funcionarial en sede judicial, con relación a esta situación particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en e caso: BEATRÍZ DE AGUIAR, actuando en su propia representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, expediente No.- AP42-R-2011-000942 estableció lo siguiente: “…Ahora bien, aplicando lo anterior al caso de marras, este Tribunal observa que a la querellante de autos según consta en la Resolución 1846, objeto de impugnación y que le fue notificada el 23 de diciembre de 2010, se le indicó que podía ‘(…) interponer el Recurso Administrativo de Reconsideración por ante la Máxima Autoridad del Ministerio Público dentro del lapso de quince (15) días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en su defecto, la querella funcionarial correspondiente por ante el respectivo Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo competente, dentro del lapso de tres (03) meses, establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable supletoriamente, contados ambos lapsos a partir de su notificación(…)’. Asimismo, observa este Juzgador que la querellante de autos, interpuso el recurso objeto de las presentes actuaciones, el seis (6) de junio de 2011, según se pudo constatar del escrito recursivo, que corre inserto a los folios uno (01) al ocho (08) del expediente judicial. De todo lo anterior, se evidencia con meridiana claridad que una vez notificada la querellante de la Resolución Nº 1846 de fecha 21 de diciembre de 2010, suscrita por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se hizo efectiva en fecha 23 de diciembre de 2010, según afirmación de la querellante en su escrito libelar, se le indicó, como ya se ha dicho, que contra la referida decisión podía interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de la fecha de la notificación, todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no es, sino hasta el seis (6) junio de los corrientes, que la querellante interpuso efectivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, habiendo transcurrido fatalmente y con creces el lapso de tres (03) meses para al ejercicio de la acción contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de Función Pública, lo que conlleva forzosamente a este Juzgador a declarar inadmisible la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, en virtud de haber operado la caducidad tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se [decidió] (…)’. Ahora bien, corresponde a esta Corte verificar si dicho recurso fue interpuesto tempestivamente, entonces resulta pertinente destacar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso, el cual dispone lo siguiente: “(…) Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto (…)”. Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa: • Que riela al folio once (11) del expediente judicial la revocatoria del nombramiento provisional de fecha 21 de diciembre de 2010 conferido a la parte querellante, en la cual se le indicó que “(…) podrá interponer el Recurso Administrativo de Reconsideración por ante la Máxima Autoridad del Ministerio Público, dentro del lapso de quince (15) días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en su defecto, la querella funcionarial correspondiente por ante el respectivo Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo competente, dentro del lapso de tres (3) meses, establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. • Que riela al folio diecinueve (19) del expediente judicial el recurso de reconsideración dirigido a la Fiscal General de la República, consignado por la parte querellante el 28 de diciembre de 2010. • Que riela al folio ciento dieciocho (118) del expediente judicial la notificación de la respuesta al recurso de reconsideración ejercido y notificado al querellante en fecha 23 de marzo de 2011, informándole que “(…) [podía] ejercer la querella funcionarial ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo competente, en el término de ciento ochenta (180) días continuos contador a partir que se materialice la presente notificación (…)”. Ante tal situación, resulta oportuno para esta Corte señalar que el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. Igualmente, en caso de interposición de un recurso improcedente, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad. Asimismo, el artículo 77 eiusdem, establece el denominado en doctrina “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información errónea contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un recurso que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido. De lo anterior, se desprende la circunstancia según la cual no puede aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando sobre la base de la información proporcionada por la propia Administración, éste haya ejercido erróneamente un recurso o iniciado un procedimiento que resultaba improcedente, siendo que en realidad el recurso apropiado frente al acto resultaba ser otro. De tal manera, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, se libera al administrado de la consecuencia jurídica –caducidad- en virtud de haber errado en la interposición de un recurso, producto de la información errada que le proporcionó la Administración al particular al momento de verificarse la notificación del acto administrativo, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del recurso errado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. (Vid. sentencia N° 2005-1005 de fecha 11 de mayo de 2005, caso GREGORIA DEL CARMEN VIÑA VS. MINISTERIO DEL TRABAJO, dictada por este Órgano Jurisdiccional). Visto lo anterior se observa que tanto la notificación del 21 de diciembre de 2010, como la notificación del día 23 de marzo de 2011, indicaron recursos y lapsos erróneos para atacar dichos actos, lo cual indujo en error a la parte querellante, por lo tanto no se verifica la caducidad. Así declara. En virtud de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, revisar el resto de las causales de inadmisibilidad, y de ser procedente que admita, sustancie y decida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en su condición de Juez de Primera Instancia, toda vez que sólo de esta forma puede garantizarse a las partes el derecho que les asiste de conocer el criterio de juzgamiento empleado por el a quo al resolver la presente pretensión; esto además, como presupuesto necesario para que posteriormente sean las propias partes quienes, en caso de resultar afectadas por la decisión que deba dictarse, puedan interponer el pertinente recurso de apelación, agotando con ello el necesario doble grado de conocimiento jurisdiccional sobre la cuestión de fondo discutida. Así se decide…” De la anterior sentencia, en parte transcrita se deja evidentemente claro, que no puede aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando sobre la base de la información proporcionada por la propia Administración, éste haya ejercido erróneamente un recurso o iniciado un procedimiento que resultaba improcedente, siendo que en realidad el recurso apropiado frente al acto resultaba ser otro, en el caso de autos, la Contraloría del Estado de manera errónea le notificó a la querellante que podía interponer el Recurso de Reconsideración en contra del acto de remoción, situación, que ya se señaló no es la correcta, por cuanto el recurso procedente en contra del acto de remoción es el recurso contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consideración, se libera al administrado de la consecuencia jurídica –caducidad- en virtud de haber errado en la interposición de un recurso, producto de la información errada que le proporcionó la Administración al particular al momento de verificarse la notificación del acto administrativo, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del recurso errado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. Por otra parte, se hace necesario señalar, que la Contraloría del Estado Táchira, recibió, tramitó y dio respuesta al Recurso de Reconsideración, siendo este un trámite no previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo erróneamente tal tramitación, además se otorga de manera errada a la querellante en la notificación de la respuesta del recurso de reconsideración que podía ejercer el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, dentro de ciento ochenta (180) días siguientes contados a partir de la notificación del acto, Recurso que no era el procedente, estableciendo, por tanto información errónea a la parte querellante, por lo tanto, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del recurso errado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. En consecuencia, se desestima el alegato que se produjo la caducidad de la acción, realizado por la parte querellante. Y así de decide. Resuelto lo anterior, este despacho procede a resolver lo alegado por la querellante en los siguientes términos: En primer lugar: Vicio de Inmotivación La querellante al respecto, alegó que el acto administrativo contenido en la Resolución CTE 2012, en un solo considerando se trató de expresar el motivo por el cual se acuerda la remoción del cargo, pero dica razón expuesta, según afirma la querellante está en presencia de una motivación insuficiente, exigua, o inexistente, solo se conforma con repetir una parte del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más no motiva con hechos existentes y comprobables las funciones que la misma desempeñaba en el cargo como Asistente administrativo II a los fines que demostrará que tales funciones pertenecen a un cargo que requiere alto grado de confidencialidad. Ahora bien, el vicio de inmotivación ha sido establecido por la Máxima Instancia Jurisdiccional, así: “(…) respecto al vicio de inmotivación alegado, ya ha precisado la Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene, aunque no todos, los principales elementos de hecho y de derecho en que se funda, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. Es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada de este Supremo Tribunal, que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas.” (Sala Político-Administrativa, fallo del 01/11/2005, sentencia Nº 06065, publicada el 02/11/2005). “(…) la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto (…)” (Sala Político-Administrativa, fallo del 16/01/2007, sentencia Nº 00042, Exp. Nº 2005-1574). Entonces, el vicio en referencia tiene lugar cuando existe omisión de los fundamentos legales y los supuestos de hecho en los cuales se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto administrativo. Al respecto, el Tribunal al realizar un estudio del contenido del acto administrativo funcionarial recurrido, tanto la Resolución N° C.E.T. 212 de fecha 26/08/2014, en la cual la removían del cargo que venía desempeñando, y la Resolución N° 257 de fecha 16/10/2014 que contiene la decisión sin lugar del recurso de reconsideración, observa que tiene como fundamento señalar que la querellante ejercía el cargo de Asistente Administrativo II, cargo que según el ente contralor estadal, es considerado como cargo de confianza, en virtud de las funciones inherentes al mismo requieren un alto grado de confidencialidad. En este mismo sentido, las Resoluciones antes mencionadas se fundamentan de manera expresa en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de lo previsto 163 de la Constitución de LA República Bolivariana de Venezuela, artículo 173 de la Constitución del Estado Táchira, así como en lo previsto en la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Táchira. En consideración de lo anterior, se evidenció que los actos administrativos funcionariales contenidos en las resoluciones de remoción, contienen los fundamentos de hecho y de derecho de manera expresa, señalan la norma legal y las razones de hecho, en que fundó su razonamiento para emitir el acto administrativo. Por todo lo antes explanado, el Tribunal colige que el vicio de inmotivación así planteado no tiene asidero, y en tal sentido, debe ser declarado improcedente. Así queda determinado. Violación del derecho a la defensa y Vicio de Inconstitucionalidad del acto administrativo La querellante alegó una serie de situaciones para fundamentar el vicio de vulneración derecho a la defensa: A. Señaló que en el primer considerando señalan como fecha de su ingreso dos fechas distintas, la primera que ingrese el 12/06/2006 y la segunda dice que ingreso el 01/01/2007. B. En el segundo considerando utiliza fundamentos jurídicos distintos, en la primera fundamentan la remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la segunda fundamentan la remoción en el artículo 15 parágrafo único del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. C. Que en la resolución CET 257 del 16/10/2014, la Contraloría pasa analizar unas circunstancias relacionadas con las condiciones de los reposos médicos presentados por la querellante. Tal situación al analizarlas generan incertidumbres, inseguridad y como consecuencia violación al derecho a la defensa. Por otra parte, alega la parte querellante, que existe vicio de inconstitucionalidad, además alude la nulidad de la resolución de acuerdo al contenido del artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la misma se encuentra fundamentada en hechos totalmente falsos, ya que sus funciones no pertenecen a funcionarios de alto nivel ni de confianza que no manejaba aspectos confidenciales, ni desempeñaba funciones de fiscalización e inspección, en realidad desempeño desempeñó actividades que no requerían un alto grado de confidencialidad que califiquen el cargo como de confianza. Explicó que en su caso particular, la Contraloría del estado Táchira viola el contenido del artículo 146 de la constitución que establece que los cargos de carrera constituyen la regla y los de libre nombramiento y remoción la excepción. De allí, el instrumento que regula el personal en la Contraloría, manual descriptivo de cargos de la Contraloría del estado Táchira y resoluciones internas de clasificación de cargos, se viola el contenido del artículo 146 ejusdem. A fin de resolver los vicios alegados por la parte querellante, se hace necesario verificar si el cargo que ocupaba la querellante en la Contraloría del Estado Táchira, era un cargo de carrera o un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, al efecto, este Juzgador señala lo siguiente: Primeramente, no es un hecho controvertido que la ciudadana Yulmer Neisy Maldonado Pulido, era funcionaria pública de la Contraloría del Estado Táchira, hecho que ha sido admitido por ambas partes, de igual manera, señala este Juzgador, que la parte querellada señala que la parte querellante no ingresó por concurso público al organismo contralor, sino que ingresó bajo la figura del nombramiento, y de manera expresa deja sentado este Juzgador que la parte querellante no demostró su ingreso mediante la realización de un concurso público. Continuando con la situación funcionarial de la parte querellante, consta en autos que la querellante en fecha 21/01/2013 fue notificada de la promoción del cargo de SECRETARIA III, (folios 9 al 14 del presente expediente), donde textualmente se señala: “…siendo un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento...” Posteriormente, en fecha 13/02/2014, fue notificada de la designación del cargo de Asistente Administrativo II de acuerdo a la Resolución CET N° 042 de fecha 04/02/2014, (folios 22 al 25 del presente expediente), donde se señala: “…cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, siendo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción…” Nombramiento que le fue notificado expresamente, y donde expresamente la Contraloría del Estado Táchira le señala a la querellante, que es un cargo de confianza en virtud de que las funciones inherentes al mismo requieren de un alto grado de confidencialidad y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, situación que fue aceptada por la parte querellante y prueba de ello fue que ejerció el cargo de Asistente Administrativo II, hasta el momento de su remoción y retiro. De igual manera, este Despacho constató en el Manual de Descriptivo de Cargos de Asistentes Administraticos de la Contraloría del Estado Táchira (folios 163 al 167 del presente expediente), donde el objetivo general del cargo de Asistente Administrativo II que ejerció la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido, se refiere: “Realizar bajo supervisión inmediata funciones de complejidad básicas de índole administrativa, con la finalidad de apoyar la gestión de la dirección organizativa, por ser este un organismo de control, debe mantener la confidencialidad de los asuntos relacionados con sus actividades y funciones.” (Subrayado por este tribunal) Aunado, que algunas de tantas de las funciones del cargo de Asistente Administrativo II conllevan a la confidencialidad del mismo como: “1. Asiste en el desarrollo de las actividades de la dirección. 2. Participa en la aplicación de nuevos formatos, procedimientos y métodos siempre y cuando sean favorables para el manejo del control interno de la dirección. 3. Lleva registros y control de préstamo de documentos de la dirección. 4. Mantiene informado al supervisor sobre las actividades realizadas y/o cualquier irregularidad presentada. 5. Levanta acta de las reuniones que se efectúan en el Despacho del Director…” Asimismo, el numeral 6 correspondiente a los deberes del mencionado cargo indica: “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuidas,…”. De ese modo, el cargo de asistente II, abarca las características que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública indica, es decir, de acuerdo a una de las tantas funciones que desempeñaba la aquí querellante antes expuestas que requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada y al ser determinado por la Contralora del estado Táchira, como un cargo de confianza por las funciones ejercidas por la referida ciudadana mediante la Resolución CET N° 042 de fecha 04/02/2014 que consta al folio 57-58: “… CONSIDERANDO Que en virtud de la Distribución de Cargos de la Contraloría del estado Táchira se requiere de un funcionario que ocupe el cargo de Asistente Administrativo II, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y según lo establecido en el artículo 15 Parágrafo Único del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, es considerado un cargo de confianza en virtud de que las funciones inherentes al mismo, requieren de un alto grado de confidencialidad y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, para lo cual la funcionaria YULMER NEISY MALDONADO PULIDO, cumple con todos los requisitos para ocuparlo, en consecuencia procede la promoción…” En consideración de lo anteriormente expuesto, queda evidenciado que el cargo de Asistente Administrativo II, ejercido por la querellante es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Y así se decide. Determinado el carácter de cargo de confianza que ocupaba la querellante, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la vulneración del derecho a la defensa y a la inconstitucionalidad del acto administrativo de remoción alegado por la parte querellante, al respecto, se señala, que los cargos de confianza, al ser cargo de libre nombramiento y remoción, para la remoción no amerita un procedimiento administrativo previo, como si lo requieren los cargos de carrera que alega la querellante, los cuales ingresan por concurso público y superando el periodo de prueba según lo señala el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y al no constatarse prueba que demuestre que la querellante ingreso a la Contraloría del Estado Táchira por concurso, se hace imposible desestimar lo apreciado por este despacho de acuerdo a las pruebas insertas al expediente. La consideración anterior ha sido ratificada de manera pacifica por la Jurisprudencia venezolana, específicamente, la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, marcada con el No.- 2008-2163, de fecha 26/10/2008, caso: Ligia Jaimes de Sousa Vs. El Concejo Municipal Libertador del Distrito Capital, estableció, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo requieren para la separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual presta sus servicios el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo alguno. En tal razón, a quedar evidenciado que el cargo que ejercía la querellante de Asistente Administrativo II, en la Contraloría del Estado Táchira, era un cargo de confianza, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, en este sentido, la Contraloría del Estado Táchira no estaba obligada a instruir ningún procedimiento administrativo previo, en atención que la remoción de la querellante fue producto de la potestad que posee la Administración de disponer de dichos cargos, por tanto, procedió a materializar la separación de la querellante de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. Y así se decide. En consideración de lo expuesto, el alegato de vulneración de derecho a la defensa y la inconstitucionalidad del acto de remoción, deben ser declarados improcedentes, y resulta inoficioso pronunciarse sobre los referidos alegatos, por cuanto, la Contraloría del Estado Táchira en ejercicio de su potestad administrativa podía disponer del cargo que ejercía la querellante sin procedimiento previo. En consecuencia, mal podrían existir los vicios alegados por la querellante. Visto lo antes expuesto, se desestima el vicio de nulidad absoluta de la Resolución CET 202 de fecha 26/08/2014, de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto los hechos antes constatados se encuentra enmarcados dentro del contenido de los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el parágrafo único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. Y así se decide. Sin embargo, este Juzgador considera prudente realzar las siguientes consideraciones: La Contraloría del Estado Táchira, mediante la Resolución CET N° 212 de fecha 26/08/2014, en uso de las facultades que le confiere la ley resolvió remover del cargo de Asistente Administrativo II a la ciudadana Yulmer Neisy Maldonado Pulido, por tratarse de un cargo de confianza en virtud de sus funciones y en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo notificada la referida ciudadana de tal decisión en fecha 03/09/2014 y por disconformidad con su remoción procedió en fecha 12/09/2014 a solicitar mediante escrito la revocación de la decisión que consta en la citada resolución. De acuerdo a lo argumentado por la querellante, se infiere que así como lo señaló la aquí la accionante en la Resolución CET N° 212 de fecha 26/08/2014 la Contraloría hizo mención a que la querellante ingreso al Órgano de Control Fiscal en fecha 12/06/2006 y en la Resolución CET N° 257 de fecha 16/10/2014 cita que la referida ciudadana ingreso el 01/01/2007. No obstante, es de constatar que en ambas resoluciones el órgano de control fiscal estadal indicó la fecha en que fue designada la hoy querellante en el cargo de Asistente Administrativo II de acuerdo a la Resolución CET N° 42 de fecha 04/02/2014, apreciando este despacho que se trata de un error material que no conlleva a desviar el hecho generador de las decisiones que contienen cada resolución. Seguidamente, la querellante alude que en la resolución CET 257 del 16/10/2014, la Contraloría pasa analizar unas circunstancias relacionadas con las condiciones de los reposos médicos presentados por la querellante. Tal situación al analizarlas generan incertidumbres, inseguridad y como consecuencia violación al derecho a la defensa. Bajo lo alegado, es de inferir que el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración interpretado por la Contraloría del estado Táchira, se pronunció sobre las copias fotostáticas de los reposos privados, a razón de que el argumentó expuesto para la solicitud de revocación de la decisión de remoción fue que la decisión se tomó cuando la querellante estaba de reposo, consignando los respectivos reposos que respalda su solicitud. De esa manera, el órgano de control fiscal determinó que los reposos fueron consignados de manera extemporánea, por cuanto debió presentarlos el día del vencimiento del reposo anterior o el día siguiente al mismo sin que se haya presentado certificado médico expedido por el IVSS de acuerdo al artículo 66 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira. A tal efecto, se observa de los folios 26 al 38 las copias simples y algunos originales de los informes y certificados expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales presentados junto con el escrito funcionarial por la querellante, al igual, fueron promovidos por el apoderado de la Contraloría del estado Táchira en copia certificada insertos a los folios 126 al 132, para lo en función de verificar si tales reposos fueron presentados extemporáneamente por la querellante se observa: En fecha 01/07/2014, la querellante consignó informe médico emitido por la Unidad Médica y Rehabilitación ANGELES, por 15 días del 17/06/2014 hasta 01/07/2014. (f126) En fecha 17/07/2014, consignó certificado de incapacidad del IVSS correspondiente al reposo del periodo del 17/06/2014 hasta 01/07/2014. (f127) En fecha 01/07/2014, presentó informe médico emitido por la Unidad Médica y Rehabilitación ANGELES, por 21 días del 02/07/2014 hasta 22/07/2014. (f128) En fecha 05/08/2014, consignó certificado de incapacidad del IVSS correspondiente al reposo del periodo del 02/07/2014 hasta 22/07/2014. (f129) En fecha 08/08/2014, presentó informe médico emitido por la Unidad Médica y Rehabilitación ANGELES, desde el 23/07/2014 hasta 12/08/2014. (f130) En fecha 03/09/2014, consignó certificado de incapacidad del IVSS correspondiente al reposo del periodo del 23/07/2014 hasta 12/08/2014. (f131) Ahora bien, el último reposo consignado por la parte querellada inserto al folio 132 emitido por la Unidad Médica y Rehabilitación ANGELES que otorgo a la aquí querellante reposo desde el 13/08/2014 hasta 02/09/2014, no tiene el sello de recibido de la Contraloría del estado Táchira. Sin embargo, al folio 31, consta el mismo reposo en copia simple consignada por la querellante del cual si tiene el respectivo sello con fecha de recibido 21/08/2014, copia simple que al no ser impugnada en su oportunidad se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Visto lo anterior, es de notar que de acuerdo al contenido del artículo 66 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira que reza: “…El primer reposo médico deberá ser consignado por el funcionario o funcionaria a la Dirección de Recursos Humanos en un lapso de dos días continuos contados a partir de la emisión del mismo, y en caso de continuidad del mismo para el segundo y subsiguientes reposos médicos deberán ser consignados ante la Dirección de Recursos Humanos el día del vencimiento del reposo anterior o el siguiente día siguiente del mismo;…” La querellante consignó el respectivo reposo de forma extemporánea, siendo emitido en fecha 16/06/2014 por la Unidad Médica y Rehabilitación ANGELES, y que al ser presentando en fecha 01/07/2014, es evidente que fue consignado de forma extemporánea de acuerdo al citado artículo, ya que debió ser presentado en los dos días continuos de emitido el reposo. El segundo reposo que otorgaba 21 días desde el 02/07/2014 hasta el 22/07/2014 si fue presentado en tiempo hábil, por cuanto el día 01/07/2014 vencía el reposo anterior. El reposo continúo del anterior, es decir, 23/07/2014 hasta el 12/08/2014 fue presentado en fecha 08/08/2014, consignado antes del lapso que establece el artículo 66. El tercer reposo que empezaba a correr a partir del 13/08/2014 hasta el 02/09/2014, la querellante lo consignó en fecha 21/08/2014 es decir, después de del respectivo lapso que contiene el artículo 66 ejusdem. Asimismo, es de observar que este último reposo no tiene la certificación del IVSS como si la tienen los anteriores que fueron consignados por la querellante y que de acuerdo al artículo bajo estudio, el permiso de reposo que exceda de un lapso de 1 y 3 días continuos deberá presentar certificado médico expedido por IVSS. En este sentido, considera este despacho que el análisis de la extemporaneidad realizado por la Contralora del estado Táchira en la Resolución CET N° 257 de fecha 16/10/2014, se encuentra enmarcada dentro del artículo 66 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, no evidenciando ninguna situación diferente a la que la misma querellante argumentó, que conllevará a crearse incertidumbres, inseguridad y violación al derecho a la defensa. Por otro lado, la querellante argumenta ¿Por qué en la resolución de respuesta al recurso de reconsideración, evalúan y analizan mis reposos de forma unilateral, sin abrir el correspondiente procedimiento disciplinario para que en un debido procedimiento administrativo se hubiese determinado la verdad de los hechos?. Asimismo, alude que todas esas circunstancias sucedieron en su ausencia, a sus espaldas y de manera unilateral la Contraloría dictó la resolución 212 por medio de la cual se ordena mi remoción. Igualmente, señala al no ser un funcionario de confianza de acuerdo a las funciones que desempeñaba la Contraloría del estado Táchira, debió instaurar el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario que permitiera ejercer libremente las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. De ahí, como ya anteriormente se explicó el órgano contralor fiscal, se pronunció y analizó los reposos que fueron consignados por la querellante por ser este el argumentó fundamentado en la solicitud hecha por la querellante, la cual fue calificado por el órgano como un recurso de reconsideración que tiene un procedimiento breve de acuerdo al artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimiento y que tiene como fin que el funcionario que emitió el acto administrativo de efectos particulares lo revise para que reconsidere la decisión emitida. Por otro lado, cabe hacer referencia al fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 03/10/2011, expediente AP42-O-2011-000088: “… Así, ha quedado establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2009-1016 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Manuel De Jesús Silva Ollarves Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo del Estado Miranda, en la cual se señaló lo siguiente: “[…] Siendo esto así, y habiendo constatado la condición de reposo del recurrente al momento de emisión del acto, esta Corte debe efectuar una breve consideración sobre la emisión de los actos administrativos, su validez, su eficacia, mientras los destinatarios se encuentran en condición de reposo. Así, vale decir que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, ‘Principios de Derecho Administrativ’, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte observa que efectivamente para el momento en que fue dictado el auto de apertura del procedimiento de destitución y las restantes actuaciones, el funcionario Manuel de Jesús Silva Ollarves, se encontraba de reposo, de tal manera que el mismo no podía adquirir plena eficacia, hasta tanto fuera culminado el estado de reposo de dicho funcionario y así poder notificarlo debidamente, tal y como se explicó en líneas anteriores […]” (Resaltado del presente fallo). . Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de destitución haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo (Vid. sentencia Nº 2010-1722 dictada por esta Corte en fecha 16 de noviembre de 2010, caso: María De Jesús Silva Santaella Vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador). Asimismo, cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe: “[…] Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara. […]”. Del contenido anterior y llevado al caso de autos, se observa que la Contraloría del estado Táchira emitió la Resolución CET N° 212 en fecha 26/08/2014 (f59-60), tiempo en el que la ciudadana Yulmer Neisy Maldonado Pulido, estaba de reposo tal como consta al folio 31 consignado ante ese órgano en fecha 21/08/2014 y que de acuerdo a ese reposo médico la referida ciudadana debía reincorporarse el 03/09/2014. Igualmente, nota este despacho que la notificación de la resolución fue practicada en fecha 03/09/2014 (f61), siendo en este día que surtió efectos el respectivo acto administrativo que ya existía en el mundo jurídico desde la fecha de su emisión (26/08/2014), pero que así como lo explica la Corte su efecto se produjo una vez fue notificad la aquí querellante. Aunado, que el hecho de que la accionante no consignó en primer lugar, como se señalo anteriormente el reposo otorgado desde el 13/08/20014 al 02/09/2014 dentro del lapso establecido en el artículo 66 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira y su debida certificación por parte del IVSS la administración estadal, procedió a remover del cargo de Asistente Administrativo II, cargo de confianza de acuerdo a las funciones desempeñadas que ameritan grado de confidencialidad y por lo tanto funcionaria de libre nombramiento y remoción. Al efecto, quien juzga observa que los dos cargos desempeñados por la accionante en la contraloría del estado Táchira, es decir, Secretaria III y Asistente Administrativo III, eran cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción catalogados así por las funciones que ejercían las cuales se derivan de las notificaciones de las designaciones de dichos cargos insertas a los folios (22-25 y 104-111) y del Manual de Organización de las Funciones del Personal Adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira. (f114-163-167) Y que al no constatarse, prueba alguna promovida y consignada por la parte accionante que demuestre que ingreso a la administración estadal por concurso, cumplimiento con todas las fases que encierra dicho concurso para optar aún cargo de carrera y así desvirtuar lo que alega con respecto a que no es un funcionario de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción y por tal razón se requería la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario para así ejercer libremente las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, queda determinado que en el caso de marras el cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba la ciudadana Yulmer Maldonado Pulido es un cargo de confianza por las funciones que ejerció y en consecuencia funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública en concordancia con Parágrafo Único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, razón por la cual en la emisión del acto administrativo contentivo de la Resolución CET 212 de fecha 26/08/2014 no se trasgredió el derecho a la defensa y el debido proceso. Y así se declara. En consecuencia, se hace forzoso para este Despacho declarar la validez del acto administrativo contentivo de la Resolución CET N° 202 de fecha 26/08/2014 que resuelve remover del cargo de Asistente Administrativo II a la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Y válido el contenido de la Resolución CET N° 257 de fecha 16/10/2014, la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración y confirma la remoción de la mencionada ciudadana desde el día 03 de septiembre de 2014 fecha en la surtió efectos el acto administrativo contentivo de la Resolución CET N° 202 de fecha 26/08/2014 por estar ajustadas a derecho. Y así se decide. III DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Yulmer Neysi Maldonado Pulido, titular de la cédula de identidad N° V- 9.247.797, asistida por el abogado en ejercicio Miguel Ángel Paz Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-5.644.723, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.147. En consecuencia: PRIMERO: Se declara que la querella funcionarial es el proceso y la acción judicial idónea para tramitar y decidir la presente acción judicial. SEGUNDO: Se declara improcedente la caducidad de la acción solicitada por la parte querellada. TERCERO: Se declara válidos el acto DE REMOCIÓN y posterior retiro DE LA QUERELLANTE, ES DECIR, válido el contenido de Resolución CET N° 202 de fecha 26/08/2014 y la Resolución CET N° 257 de fecha 16/10/2014, ambas emitidas por la Contraloría del estado Táchira de acuerdo a la motiva del presente fallo. CUARTO: No se ordena, la condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez, Abg. José Gregorio Morales Rincón El Secretario Accidental Abg. Angel Daniel Pérez Urbina En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y cuarto de la tarde (3:15 p.m.) El Secretario, Abg. Angel Daniel Pérez Urbina JGMR/ADPU.