REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 10 de junio de 2015
205º y 156º
ASUNTO: SP22-G-2014-000242
SENTENCIA DEFINITIVA N° 075/2015
El 18 de diciembre de 2014, la ciudadana Mayerling Morales Báez, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.201.524, debidamente asistida por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 74.418, interpuso Querella Funcionarial contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira.
En fecha 7 de enero de 2015 este Juzgado Superior le dio entrada al presente asunto, y en fecha 12 de enero de 2015 mediante Sentencia Interlocutoria N° 005/2015 lo admitió.
El 14 de enero de 2015, el Tribunal abrió cuaderno separado de Amparo Cautelar y se decretó el amparo cautelar. (folio 34)
Inmerso al Folio 44, consta Acta de Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo con la presencia únicamente de la parte querellante, y se abrió el lapso a pruebas y en fecha 14 de mayo de 2015, tuvo lugar la audiencia definitiva, con la presencia de ambas partes, cuya acta riela a los folio 51 y 52.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.1- Alegatos de la parte Querellante.

Sostiene la parte querellante que ingreso a laborar en el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA), como Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva.
Que notificó a FUNDESTA que se encontraba en estado de gravidez dentro de la oportunidad legal; y que desde el 31/03/2014 al 11/05/2014 le correspondía el reposo pre natal.
Indicó que el 20/04/2014, nació su hijo Maximo Josue Lagos Morales.
Expuso que en el periodo comprendido entre el 20/04/2014 al 06/06/2014, disfrutó del reposo post natal.
Señaló que de manera verbal, el 23/10/2014, se le indicó que no laboraría más en FUNDESTA.
Expresó que la actuación de la administración es contraria a derecho por cuanto adolece de varios vicios. Vicio de ilegalidad del acto por violentar el artículo 19 ordinal 1 de la LOPA en concordancia con el artículo 335 de la LOT, aplicables a las funcionarias públicas en estado de gravidez, y cualquier controversia debe ser resuelta por los Tribunales Contenciosos Administrativas.
Resaltó que la protección a la maternidad y a la paternidad es de rango constitucional, y concede una innamovilidad laboral de 2 años a partir del nacimiento del niño, y trajo a colación sentencia N° 00708, del 26/05/2011 dictada por la Sala Político Administrativa.
Solicitó sea decretada medida de amparo cautelar, por violentarse el artículo 78 de la Carta Magna.
De igual modo solicitó la suspensión de efectos de la actuación de la Administración recurrida.
Solicitó sea declarada la nulidad de la actuación de la administración que ordenó su pérdida del trabajo emitido por el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira

1.2- Alegatos de la Querellada:
La parte querellada, Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, en la audiencia definitiva, celebrada en fecha 14 de mayo de 2015, consignó escrito, por medio del cual expuso: que la funcionaria Mayerling Morales, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, nombrada mediante Resolución N° 001-01-0013-2013.
Que en fecha 2/7/2014, asumió el cargo de Presidente del Instituto el Lic. Darwin Maldonado Saavedra, lo que conllevó a la remoción y renuncia de algunos gerentes y cargos de libre nombramiento.
Expresó que la hoy querellante, manifestó de manera verbal a la Unidad de Recursos Humanos, su voluntad de no continuar con su relación laboral en I.A.FUNDESTA, y solicitó el pago de su liquidación y demás beneficios de ley, desincorporándose voluntariamente de su puesto de trabajo.
Que FUNDESTA, nunca tuvo la intensión de vulnerar los derechos de la ciudadana Mayerling Morales, y actuó siguiendo la voluntad manifestada por la funcionaria, a quien se trato de localizar vía telefónica, para llevar a cabo el proceso administrativo para su liquidación, manifestando la misma que se encontraba de viaje.
Indicó que posteriormente la funcionaria interpone querella funcionarial motivado a que se encontraba de reposo post natal y se encontraba amparada por el fuero maternal, sorprendiendo en sus buenos oficios a I.A.FUNDESTA.
Señaló que este Tribunal en sentencia interlocutoria N° 019/2015, ordenó la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro del cargo hasta la fecha de la reincorporación, lo cual realizaron el 01/02/2015, reincorporándola en el departamento de Atención al Ciudadano, en actividades que no obstaculizan su disfrute al permiso para la lactancia de su menor hijo, en virtud, que el cargo de Secretaria Ejecutiva amerita de entera y completa disposición, además que la citada ciudadana no es personal de confianza del nuevo Presidente, por ser manifiesta su falta de lealtad y ética.
Expuso que desde la reincorporación, se le ha pagado lo correspondiente, cumpliendo a cabalidad con la sentencia interlocutoria N° 019/2015.
Expresó que en relación a lo dejado de percibir desde el abandono hasta el momento de su reincorporación, es decir del 23/10/2014 al 01/02/2015, el pago se encuentra calculado en BS 101.089,39, el cual no han podido pagar en razón de que I.A.FUNDESTA depende de la Gobernación del estado Táchira y se encontraban a la espera de la autorización de la modificación presupuestaria, la cual fue aprobada y enviada el 07/05/2015 según oficio N° PRES-0371-2015, que serán cancelados la primera quincena del mes en curso.
Finalmente manifestó que el Instituto velara por el cumplimiento de la sentencia interlocutoria y reconocen los derechos laborales por fuero maternal hasta el 20/04/2016, donde cesan dichos derechos y se dispondrá del cargo de confianza. (folios 53 al 558)
II
MEDIOS PROBATORIOS
Copia simple de la Resolución 001-01-0013-2013, de fecha 23/05/2013, a través del cual se otorga el nombramiento a la ciudadana Maryerlig Morales Báez, como Secretaria Ejecutiva. (folio 23)
Copia simple de certificado de incapacidad emanado del IVSS comprendido entre el 31/03/2014 al 11/05/2014 por reposo prenatal. (folio 24)
Copia simple y original de Registro de Nacimiento, Acta N° 721 del 16/07/2014. (folio 25 y 26, 47 y 48)
Copia simple de certificados de incapacidad emanados del IVSS comprendido entre el 07/09/2014 al 28/09/2014 por cumplimiento de prenatal y del 20/04/2014 al 06/09/2014. (folio 27)
Impresión original de la Cuenta Individual emanada de la página web del IVSS, correspondiente a la querellante. (folio 28)
Copia simple del control de asistencia de la ciudadana Mayerlig Morales. (folio 68 al 70)
Copia simple de recibos de pago, correspondiente a la segunda quincena de febrero, las dos quincenas de marzo y abril de 2015. (folios 71 al 75)
Copia simple de cálculo de los salarios dejados de percibir. (folio 76)
Copia simple de oficio PRE-0371-2015, de fecha 07/05/2015, emanado del Director de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del estado Táchira, a través del cual aprobó la modificación del presupuesto. (folio 77)
Copia simple de oficio I.A.F-GF-0418/2015, de fecha 11/05/2015, emanado de Asesor de Presidencia de Recursos Humanos, dirigido a Gerente de Finanzas, informando acerca de la disponibilidad de los recursos para el pago de la ciudadana Mayerling Morales. (folio 78)
Copia simple del recibo de pago de los salarios dejados de percibir, con firma de recibido de la querellante, con fecha 15/05/2015. (folio 83 y 84)
De la revisión y análisis realizado a cada medio de prueba, este administrador de justicia, les confiere pleno valor probatorio y se apreciarán conforme a los fundamentos que se expresarán más adelante en la presente sentencia. Y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Mayerling Morales Báez, contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, encontramos que el presente caso, versa sobre la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Mayerling Morales Báez, en virtud de que a su decir el 23 de octubre de 2014 de forma verbal se le indicó que no laboraría más como trabajadora del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, sin haber tomado en cuenta el hecho de estar gozando de fuero maternal.
Por su lado, la parte querellada, en la audiencia definitiva, consignó escrito, por medio del cual indica que la hoy querellante de manera verbal, participó a Recursos Humanos, su intención de no continuar la relación laboral.
Aunado a lo alegado por ambas partes, este Tribunal, establece la actuación inadecuada de la Administración, en virtud, que cualquier acto que verse con el ingreso o egreso de la Administración Pública, debe constar de manera fehaciente en un acto administrativo eficaz, capaz de surtir efectos tanto particulares, y en el presente caso, no existe un acto administrativo de retiro de la administración incumpliéndose con la normativa legal que rige la materia. Y así se establece.
En este orden de ideas, y de conformidad con lo expuesto por la parte querellante en el iter procesal, este Tribunal aprecia que de los recaudos consignados con el escrito de querella, reposa Registro de Nacimiento del menor hijo de la querellante con fecha de nacimiento el 20 de abril de 2014; en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual, el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 16/10/2012, expediente No.- EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000313, estableció lo siguiente:
“…En virtud de las consideraciones antes expuestas, y una vez verificado que el procedimiento administrativo de destitución realizado al ciudadano Luis Alberto Matute fue debidamente tramitado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, aunado al hecho de que efectivamente el hoy recurrente se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; este Órgano Jurisdiccional considera válido en derecho el acto administrativo de destitución del hoy accionante, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga. Así se decide.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte finalmente a pronunciarse en torno al último de los vicios denunciado por la representación judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, y a tal efecto se observa lo siguiente:
(iv) De la inamovilidad por fuero paternal.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que la representación judicial, en el escrito de fundamentación a la apelación alegó que “[…] la pareja estable del recurrente se encontraba embarazada para la fecha de la destitución, lo cual hace nulo el acto administrativo ya que se han violado intereses superiores, lo cual hace nulo el acto administrativo ya que se han violado intereses superiores, como es el ser que estaba por nacer, hecho ese que no fue rebatido ni desconocido por el querellado […]”.
No obstante lo anterior, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:
“(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)”. (Negrillas de esta Corte).
De los criterios anteriormente expuestos, se debe hacer la siguiente aclaratoria, la cual se circunscribe a que si bien la sentencia anteriormente citada obedece a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor.
Así las cosas, se desprende de lo anterior una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte Nº AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS)). Así se establece.
Visto lo anterior, observa esta Corte que efectivamente para la fecha de la notificación del acto de destitución, esto es, el 3 de noviembre de 2010, la pareja del hoy recurrente se encontraba embarazada, ello tomando en consideración que el niño nació en fecha 22 de abril de 2011, en tal sentido se constata que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.
En este sentido, es pertinente destacar que el referido fuero igualmente se encuentra establecido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 339, estableciendo la norma in comento, una protección a favor del trabajador por un período de dos (2) años, contados a partir del nacimiento del neonato…
…Así las cosas, la violación a la protección paternal del recurrente, por parte del Ente querellante que no tomó en cuanta su condición especial de padre, sin embargo su situación jurídica se hace irreparable, es decir, que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su menor hijo, vale decir, 22 de abril de 2012, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, más aún habiéndose verificado la legalidad del procedimiento administrativo de destitución, y constatado que el ciudadano Jonh Luis Muñoz González se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, relacionada a la inasistencia injustificada al lugar de trabajo en un lapso de treinta (30) días continuos. Así se declara.
En relación a esto último, esta Corte debe traer a colación la sentencia número 0722, de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Andreina Morazzani Senior contra el entonces Consejo de la Judicatura, mediante la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso de fuero maternal indicó lo siguiente:
“(…) De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (…)”.
…Asimismo, la referida Sala Constitucional en Sentencia número 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario, indicó que:
“(…) De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo. De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara.
Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide…”

En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la decisión dictada en el Exp. Nº 13-0745, en fecha 29 de noviembre de 2013 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante la cual, respecto al tema de la inamovilidad maternal y la protección de la familia, la maternidad y paternidad, se dejó sentado lo siguiente:
“…Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(OMISSIS)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad….” (Negrita de este Tribunal).

Del contenido del fallo parcialmente trascrito ut supra, el cual ratifica la decisión dictada por la misma Sala Constitucional en fecha 04 de marzo de 2011, expediente N° 10-0090, se desprende que, en virtud de encontrarse establecida constitucional, legal e internacionalmente la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, es por lo que se garantiza especialmente la protección de aquellas personas -bien sea si ejercen la función pública o no- que detenten la jefatura de la familia, sin importar si se trata del padre o la madre, procediendo a garantizarles la protección de la paternidad o maternidad sin distinción alguna por el estado civil de estos. Asimismo, no deja de observar quien aquí Juzga que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara al establecer la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, independientemente de la calificación del cargo que detente -bien como de libre nombramiento y remoción o de carrera- cuando el mismo se encuentre amparado por la inamovilidad producto del conocido fuero maternal.
En consecuencia, al ser la querellante retirada del cargo de Secretaria Ejecutiva, sin seguir la Administración recurrida los procedimientos legales establecidos (desafuero), resulta obvio que le fue vulnerado su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide.
Sobre el particular en comento, es decir, sobre la aplicabilidad del fuero maternal, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el tiempo subsiguiente, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:
“(…)Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.
Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:
“Protección de la familia
Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad”.
“Protección a la maternidad.
Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
“Protección especial
Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…”.

En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia.

Del artículo transcrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral, por consiguiente, la madre no podrá ser despedida, trasladada o desmejorada en su condición de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador o trabajadora, pues el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la concepción del niño hasta dos (02) años después del nacimiento de aquél.

La intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño.

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.
De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.
Ahora bien, este Juzgador considera que la Administración estuvo en conocimiento de la situación de protección maternal de la Recurrente, que ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y remoción, según el dicho de la administración, tal como se precisó ut supra, sus facultades de disposición sobre el referido cargo se encontraban disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impedía removerla y retirarla.
En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal lo siguiente:
“…Del mismo modo, la Ley prohíbe expresamente despedir o presionar a una mujer en estado de gravidez. Ella goza de las mismas condiciones de trabajo de los demás trabajadores, pues la maternidad es un derecho inherente a la persona humana, parte esencial de la mujer y célula fundamental de la familia, constituyendo no sólo objeto de tutela constitucional sino también de convenios sobre derechos humanos suscritos por la República que forman parte del orden interno por aplicación del artículo 23 de la Constitución Nacional.
Sobre este aspecto, esta Corte, en sentencia de fecha 1° de junio de 2000, caso Inés Vella Castellano Vs. Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, se ha pronunciado de la siguiente manera:
"…el amparo si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, es decir, que acepta el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, y en lo sucesivo, tal y como lo había establecido en la sentencia del Tribunal a quo, por lo cual dicha decisión debe ser reformada.
(…) existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; asimismo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990 caso Mariela Morales v/s Ministerio de Justicia, aludida anteriormente, se ha referido expresamente, a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal, como objeto de protección por vía extraordinaria, debido a la perentoriedad de su transcurso…" (Sic).
En el caso bajo análisis, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la accionante solicita que la parte obligada no podía destituirla, por encontrarse protegida de la protección maternal dado que le faltaban ocho (8) días para culminar dicha protección, hecho este que se encuentra probado en autos, dado que al folio 7 del expediente principal corre inserta Partida de Nacimiento del Niño JUAN PABLO ALEJANDRO SOLORZANO ALIAGA, de la cual se evidencia que el menor nació en fecha 27 de Diciembre del 2011, a pesar que la Administración, desconocer dicha protección dado que la misma ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción según el dicho de la administración, y teniendo conocimiento la Administración de la protección maternal para los funcionarios públicos, antes de la remoción, quedó demostrado lo que evidencia la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual la Sala Constitucional estableció:
“…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre los artículos 75 y 76 de la Constitución, nos apuntó que esos derechos “…lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituyen una verdadera protección para el hijo menor, …” (TSJ-SC. 04/02/04. Exp. 02-2260), de manera que esa institución dirigida de forma igualitaria para los hijos menores, difícilmente soporta discriminación con fundamento en la condición funcionarial de la madre en cuyo interés no estaba plateado el beneficio”.

En este respecto, este juzgador, destaca que la violación de los derechos constitucionales vulnerados, son de aquellos que buscan garantizar la subsistencia y vida del menor protegido, conforme lo dispone el artículo 384 eiusdem, y toma especial consideración en relación a la condición de la trabajadora en cuanto a su derecho a los dos (2) años de estabilidad, derivado del fuero maternal y, al respecto se observa que, si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 constitucional otorga protección, la misma no es a la madre, sino a la maternidad, siendo ello de gran importancia si se considera que el Código Civil Venezolano pauta en el artículo 17 que aquel que esta por nacer, se reputará persona cuando se trate de su bien y para ello, basta que haya nacido vivo y; en consecuencia, cuando se protege la maternidad se está protegiendo al nasciturus conforme pauta el artículo 17, arriba citado, por cuanto el feto en tanto concebido, debe tenerse como persona para todo cuanto le favorezca. Y así se decide.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse demostrado y determinado que la ciudadana MAYERLING MORALES BÁEZ, se encontraba investida por fuero maternal por el niño ya nacida para el momento en que se produjo la remoción y retiro del cargo, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba para el cumplimiento de los dos (02) años que establece el artículo 335 de la LOTTT, y una vez verificado el agotamiento del mismo proceder con la remoción y retiro dada la condición según he dicho de la Administración de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: Haydee Salcedo de Rondón vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:
“…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…”.

De lo anterior, este Sentenciador concluye que el Ente Administrativo querellado debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para proceder a notificarla del acto de remoción y retiro a la ciudadana MAYERLING MORALES BAEZ, ya identificada, del cargo de Secretaria Ejecutiva del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira.
Ahora bien, este sentenciador, comparte el criterio antes trascrito, sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en consecuencia, el Ente Administrativo querellado debió haber esperado al vencimiento del lapso de la protección maternal establecida en el artículo ut supra trascrito, para que una vez vencido el mismo proceder a la notificación del acto administrativo de de remoción y retiro. Así se decide.
DESAFUERO
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente la querellante fue removida de su cargo de manera verbal, sin la calificación respectiva por parte del Tribunal Contencioso Administrativo, tal y como quedó establecido en decisión dictada por el máximo tribunal tal y como se indicará en lo sucesivo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, así como demás leyes aplicables en materia laboral, en consecuencia, constituyendo esta una situación de hecho una flagrante violación del fuero maternal.
Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 01399, de fecha 21/11/2012, dictada en el expediente N° 2012-1472, estableció:
“…En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuento en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud y, en consecuencia, revoca la sentencia sometida a consulta. Así se declara.
III
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que el PODER JUDICIAL SI TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la “solicitud de levantamiento de fuero maternal”, interpuesta por los apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA contra la ciudadana DESIREE ANDREINA MADERO. En consecuencia, se REVOCA la decisión consultada de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el juzgado consultante….”

De la precedente sentencia, se desprende que en efecto la Administración Pública, en el momento de pretender destituir o remover a un (a) funcionario (a) pública que se encuentre disfrutando de inamovilidad laboral por fuero paternal o maternal, debe agotar primeramente el procedimiento de solicitud de levantamiento de fuero Paternal o maternal (desafuero), de lo contrario su actuación estaría al margen del ordenamiento jurídico vigente. Y así se establece.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la querellante se encontraba investida por fuero maternal para el momento en que se produjo la remoción verbal del cargo, la Administración debió esperar la culminación del período de protección para proceder a dar por terminada la relación funcionarial, es decir, la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba, es decir, hasta 2 años después del parto, de acuerdo a lo previsto en la Ley, verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, proceder a la notificación del acto de remoción, en consecuencia, se ordena al Presidente del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, se mantenga a la querellante en el cargo que desempeña como Secretaría Ejecutiva, no obstante, este Tribunal autoriza al ente querellado para dejar a la querellante en el puesto que consideró más propicio para la misma, lo cual quedó reflejado en el presente expediente, y al no existir disensión entre las partes, se continuará con el referido traslado físico para el área de atención al público, sin que ello pueda ser considerado como una desmejora laboral, igualmente vista la manifestación de la parte querellada del pago realizado a la querellante por concepto de indemnización del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, lo cual no fue desvirtuado ni contradicho, en consecuencia, este Tribunal, no ordena pago alguna. Y así se decide.

Ahora bien, observa quien aquí decide, que en el presente expediente, se dicta sentencia interlocutoria N° 019/2015 de fecha 19/01/2015, a través de la cual se declaró procedente el amparo cautelar, y se ordeno al Instituto querellado proceder a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación, y que el fuero maternal es de dos (2) años contados a partir del nacimiento del niño, la cual fue confirmada en sentencia interlocutoria N° 035/2015 de fecha 10/02/2015, la misma se deja sin efecto, en virtud de la orden de reincorporación definitiva, dictada en la presente sentencia. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar, la querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana Mayerling Morales Báez, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.201.524, contra el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira. En consecuencia:
PRIMERO: Nula la Actuación Administrativa, desplegada por el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, mediante la cual removió y retiró a la ciudadana Mayerling Morales Báez.
SEGUNDO: se ordena al ente querellado Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, reincorporar a la ciudadana Mayerling Morales Báez, al cargo que venía desempeñando o en otro cargo con todos los beneficios laborales que venía percibiendo, reincorporación que deberá mantenerse por el periodo de fuero maternal, de dos (2) años contados a partir del nacimiento del hijo de la querellante, es decir, contados a partir de 20/04/2014.
TERCERO: se levanta la medida de amparo cautelar, dictada en la presente causa según sentencia interlocutoria N° 019/2015 de fecha 19/01/2015, y confirmada en sentencia interlocutoria N° 035/2015 de fecha 10/02/2015, en virtud de la orden de reincorporación definitiva ordenada en la presente sentencia.
CUARTO: No se ordena condenatoria en constas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los diez (10) días de junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El
Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.)
El Secretario,

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño