REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente Nélida Iris Corredor. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS .- MIGUEL ANGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Valera estado Trujillo, titular de la cédula de identidad N° V-18.149.808. .- HERLY DUVAN TUMAY CARRILLO, de nacionalidad venezolano, natural de Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V-29.605.615. DEFENSA Abogada Adela Delgado Defensora Pública. FISCAL ACTUANTE Abogado Carlos Salamanca, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo invocado por el Abogado Carlos Salamanca en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 25 de Mayo de 2015 y publicada en fecha 27 de Mayo de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos: .- Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Miguel Ángel Briceño Fernández, de nacionalidad venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, titular de la cédula de Identidad N° V-18.149.808, y Herly Duvan Tumay Carrillo, de nacionalidad venezolano, natural de Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V-29.605.615, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. .- Acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. .- Decretó de conformidad con los ordinales 3 y 9 del artículo 242 en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los investigados. .- Ordenó la incautación preventiva del vehículo y de la mercancía retenida, y se deja a disposición de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económico (SUNDDE) la mercancía retenida. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 04 de junio de 2015, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 25 de Mayo de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenidos, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos Miguel Ángel Briceño Fernández y Herly Duvan Tumay Carrillo, a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al referido ciudadano, al considerar lo siguiente: (Omissis) “PRIMERO: Califica la flagrancia en la aprehensión de los imputados MIGUEL ANGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, titular de la cédula de Identidad N° V-18.149.808, Nacido el día 25/08/1985, edad 29 años, profesión u oficio agricultor, hijo de Martina Fernández (v) y de José Infante (v), residenciado en Calle Principal El Vigía, Urbanización Buenos Aires, casa sin número Estado Mérida, teléfono 0424-7029141 y HERLY DUVAN TUMAY CARRILLO, de nacionalidad venezolano, natural de Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V-29.605.615, Nacido el día 21-07-1992, edad 22 años, profesión u oficio agricultor, hijo de Cristina Carrillo (v) y de Aldemar Tumay, residenciado en Calle Principal El Vigía, Urbanización Buenos Aires, casa sin número Estado Mérida, teléfono 0424-7268392; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de La Ley de Precios Justos; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido el lapso de Ley. TERCERO: Se ordena la incautación preventiva del vehículo y de la mercancía retenida, y se deja a disposición de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económico (SUNDDE) la Mercancía retenida.- CUARTO: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados MIGUEL ANGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ y HERLY DUVAN TUMAY CARRILLO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de La Ley de Precios Justos” (…) (Omissis) Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión, luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abogado Carlos Salamanca, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: (Omissis) “Apelo con efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ,(sic) en virtud de que el tipo penal imputado por esta representación fiscal, tiene una pena que oscila entre lo s14 (sic) y 18 años, presumiéndose de conformidad con la jurisprudencia patria el peligro de fuga, si bien es cierto, la defensa consigna en esta audiencia una serie de documentos a los fines de demostrar el arraigo en el país de los imputados, no es menos cierto que la veracidad de los mismos no ha sido constatada, acción esta que es un protocolo establecido a los fines de verificar las residencias fijas de las personas que intervienen en los procesos penales, caso análogos aunque de menor relevancia, la verificación de los fiadores o custodios que se hace por medio de un alguacil designado quien se traslada personalmente a la residencia o domicilio aportado en los documentos, si para estos casos donde el supuesto jurídico es menos relevante que el de la privación de libertad, se realiza este acto formal de verificación, no pudiere entonces desmerecerse el valor que tiene para verificar el del propio imputado quien es el que esta incurso en un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, a quien en esta audiencia el Ministerio Público, le ha expuesto los elementos de convicción que estima que posee para poder determinar que es el autor de este hecho punible, lo que obliga entonces a generar una apreciación razonable de las circunstancia en este caso y determinar que puede existir un peligro de fuga por la sustracción del proceso en virtud de la pena a imponer, siendo que estos elementos hayan sido valorados por este juzgador quien los ha determinado como valederos para calificar como flagrante su aprehensión, y los cuales salvo que varíen las circunstancia en la investigación, serán presentados como varga probatoria en el acto conclusivo a consignar en su oportunidad legal, existiendo entonces la presunción razonable de que al final de este proceso pudieren ser sancionados estos ciudadanos por el tipo penal hoy imputado, lo cual generaría en ellos la presunción razonable de sustraerse del proceso en virtud de la pena a la cual se le impondrá, es pertinente aclararle a la honorable corte que si bien es cierto, existe una resolución administrativa del Ministerio del Poder popular para la alimentación, promulgada en el año 2012, en la que hace referencia a que los productos que no excedan de 100 kilogramos en su totalidad no requieren de guía de movilización, refiere esto a un acto administrativo que busca evitar la carga administrativa (valga la redundancia) administrativa (sic) que se generaría producto de la s (sic) peticiones de los particulares, en el entendido de quien comercie ilícitamente productos que en su totalidad no excedan de 100 kilogramos, son estas pequeñas empresas en su sentido genérico las cuales son bodegas de pueblo o de algún barrio de esta ciudad, lo cual no tienen injerencia, relevancia, ni siquiera cercanía al proceso penal por el cual estamos sometiendo a estos ciudadanos ni mucho menos con la norma imputada, porque estos ciudadanos ni son comerciantes legales, ni su intención es generarse un provecho directo de estos productos sino por el contrario extraerlos del territorio venezolano, tal cual como podemos observar de las actas, generándole un ingreso ilícito producto de la disparidad cambiaria de mercado negro de nuestra moneda con respecto a la colombiana, es todo” (Omissis) Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada Adela Delgado, defensora pública de los ciudadanos Miguel Ángel Briceño Fernández y Herly Duvan Tumay Carrillo, quien expuso: (Omissis) “Ciudadano Juez, esta representación de la defensa pública se opone la los argumentos esgrimidos por la representación Fiscal, y da contestación en los siguientes términos, en primero lugar a mis representados le asiste la garantía constitucional de seguir el procedimiento penal en su contra y ser juzgados de ser l caso en libertad, en segundo lugar, no debe desvirtuarse por ninguno de los órganos de la administración pública, la eficacia probatoria que otorga documentos tales como las actas de nacimiento debidamente protocolizadas, ante el registro civil, por cuanto la labor de este órgano de la administración pública es dar fe y ser garante de los actos que se desarrollan en su presencia, así como también de todos sus hechos cuya relevancia jurídica, crea estado y por ende afecta la capacidad de los individuos a los cuales se hace referencia, y en tercer lugar, se demuestra el sentimiento de arraigo en el país por cuanto ambos ciudadanos cuentan con nacionalidad venezolana, circunstancia que se encuentra perfectamente acreditada dentro de las propias actas de expediente, donde consta copias simples de las cédulas de identidad de ambos, en ninguna de las cuales consta otra forma de haber adquirido la nacionalidad como lo es el nacimiento en territorio nacional por parte de ambos ciudadanos, de igual forma resulta pertinente hacer mención en el acaso en particular del ciudadano MIGUEL ABRICEÑO, que su hijo el niño Samuel Alejandro Briceño Gutiérrez, cuenta actualmente con dos (2) meses de edad, y de acuerdo a las normas previstas para la adquisición de productos de primera necesidad, hace necesario y pertinente el uso del acta de nacimiento de su mejor hijo, circunstancia esta que nos permite apreciar y confirmar la oponibilidad ante terceros de una acta de nacimiento como documento publico que efectivamente es, y en cuarto lugar recae en el titular de la acción penal la demostración de la intención de los ciudadanos que están siendo presentados ante este digno tribunal en que efectivamente tales productos se iban a destinar actividades ilícitas y no así al consumo de su núcleo familiar, por cuanto existe perfecta coincidencia con las providencias administrativas emanada del ministerio de alimentación, en relación a la movilización de productos sin guía, ya que los mismos no se dedican actividad comercial sino que son agricultores que pretendían hacer un uso y consumo en su familia de dichos productos, es todo” (Omissis) CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: en cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones. En igual sentido, en relación al efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “(Omissis) En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado. Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide. (Omissis)”. Asimismo, la Sala de Casación Penal consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad” . Establecidos los enunciados criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374 citado ut supra, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, teniendo en cuenta que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones. Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero , lo siguiente: “No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad. Teniendo en cuenta lo anteriormente establecido, y atendiendo al caso de marras, se observa que fue ejercida la impugnación en autos verbalmente, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del acusado y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de uno de los delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide. Segundo: Ahora bien, a fin de fundamentar el recurso de apelación ejercido por parte del Fiscal del ministerio Público en audiencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 374, manifestando que “en virtud de que el tipo penal imputado por esta representación fiscal, tiene una pena que oscila entre lo s14 (sic) y 18 años, presumiéndose de conformidad con la jurisprudencia patria el peligro de fuga”,(…) que puede existir un peligro de fuga por la sustracción del proceso en virtud de la pena a imponer. De igual forma, alega el recurrente: “es pertinente aclararle a la honorable corte que si bien es cierto, existe una resolución administrativa del Ministerio del Poder popular para la alimentación, promulgada en el año 2012, en la que hace referencia a que los productos que no excedan de 100 kilogramos en su totalidad no requieren de guía de movilización, (…) estos ciudadanos ni son comerciantes legales, ni su intención es generarse un provecho directo de estos productos sino por el contrario extraerlos del territorio venezolano” Así pues, apeló el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, en virtud de la pena aplicar, por el delito de Contrabando de Extracción. Tercero: a los fines de ahondar en el merito de la causa, y al conocimiento de la denuncia interpuesta por el recurrente, es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esta forma, esta Corte hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual expresa: “en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265” , ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Al respecto, la Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando: “hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.” Igualmente, en Sentencia N° 365, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acento su criterio respecto de la medida de coerción personal de la siguiente forma: “La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del derecho a la libertad personal, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal” Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, señala: “De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…) Ahora bien, esta alzada considera que el Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de Libertad, considerando la privación de libertad como una excepción, teniendo en cuenta que cuando los supuestos que motivan la detención del acusado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, no se hace necesaria la aplicación de una medida de coerción, en este sentido la excepción se configura cuando las medidas cautelares sea insuficiente para asegurar las finalidades del proceso. Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad. En este sentido, esta Alzada considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana. La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado. En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia). Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia: “Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones) De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoria del mismo, la culpabilidad u responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos. Por otra parte, teniendo en cuenta que la libertad debe ser la regla y la privación, la excepción, aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem. La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada. Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa. Cuarto: Ahora bien, en el caso de marras, el juzgador a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró: “(Omissis) DE LA FLAGRANCIA (Omissis) DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes: 1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a HERLY DUVAN TUMAY CARRILO, y MIGUEL ÁNGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ, es la presunta comisión del delito de CONTRANDO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción señalan a HERLY DUVAN TUMAY CARRILO, y MIGUEL ÁNGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ, como presuntos AUTORES del delito de CONTRANDO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Tales elementos de convicción se extraen del acta policial de fecha 23 de mayo de 2015, donde funcionarios de la Guardia Nacional, dejan constancia que en el punto de control fijo Boca de Grita, municipio García de Hevia, estado Táchira, se observó un vehículo color azul, que venía en dirección con destino al Puente Internacional La Unión. Seguidamente, se le indicó al chofer que iba a realizarse un registro conforme a las disposiciones del artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a identificar al chofer como Herly Duvan Tumay Carrilo, y el acompañante como Miguel Ángel Briceño Fernández, y el vehículo identificado como marca fiat, modelo tucan, placas XAR355, color azul, clase automóvil, tipo coupe, serial de carrocería 0771949. A continuación se procedió a realizar el registro del vehículo y en la parte trasera del mismo, en los bolsillos de la tapicería se observó artículos de la cesta básica los cuales resultaron ser: 07 unidades de leche gold S-26, de 900 grs; 02 unidades de leche similac, de 900 grs, 03 unidades de leche similac de 400 grs; 05 unidades de atún el norteño, de 170 grs; 02 unidades de mantequilla Mavesa de 500 grs. Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238. Si bien es cierto el tipo penal imputado tiene una pena que excede de 10 años en su límite superior, no es menos cierto que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes policiales o penales, uno de ellos (Miguel Ángel Briceño Hernández), es padre de un menor hijo como consta en la partida de nacimiento consignada; considerando además el juzgador que los productos encontrados no exceden de 100 kilogramos en su totalidad, lo que constituye el peso que en principio se puede transitar sin las guías correspondientes, y considerando además que, entre otras obligaciones, con la prohibición de cometer nuevos hechos punibles se propende el desestímulo en la comisión de tales punibles, es por lo que, este juzgador aprecia la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, y por ende, se decreta medida cautelar sustitutiva libertad a los imputados HERLY DUVAN TUMAY CARRILO, y MIGUEL ÁNGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ; consistente en las siguientes condiciones: 1.- Presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo de este Tribunal cada treinta (30) días; 2.- Presentación de dos (2) fiador para cada uno, que se comprometa ante este Tribunal mediante acta a que los imputados se someterán al proceso y debiendo pagar por vía de multa lo equivalente a 40 Unidades Tributarias cada uno en caso de incumplimiento; 3.- No incurrir en nuevos hechos delictivos; de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 9 en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal;y así se decide.” (Omissis) Del extracto de la decisión recurrida se observa, que el Jurisdicente decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues encontró llenos los extremos de ley y consideró que la aplicación de otra medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, era suficiente para garantizar la continuación del proceso y la finalidad del mismo. Quienes aquí deciden estiman que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el juzgador procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva por cuanto estimó que en el caso de autos la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, era suficiente para asegurar no solo la continuación del proceso, mediante la sujeción de los encausados a los subsiguientes actos, sino además la evitación de la reiteración delictiva, al propender en “el desestímulo en la comisión de tales punibles”. Así, los supuestos que motivaban la imposición de la medida de coerción personal requerida, podían ser satisfechos mediante la implementación de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, para lo cual el Juzgador ponderó las circunstancias relativas a la presunta perpetración del hecho, al daño ocasionado, y a las condiciones específicas del encausado, concluyendo en la “inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización”, y consecuencialmente, en la procedencia del decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para los imputados Miguel Ángel Briceño Fernández y Herly Duvan Tumay Carrillo, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos. En tal sentido, debe tenerse presente que el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando establece una presunción de peligro de fuga en atención al quantum de la pena privativa aplicable, cuando éste sea igual o superior a los diez años, no obstante faculta al Juez o Jueza de Control para alejarse de la petición fiscal y otorgar motivadamente la medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso. En efecto, el parágrafo primero de la mencionada norma, dispone lo siguiente: “Artículo 237. Peligro de Fuga. (…). (Omissis) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”. De esta manera, el Tribunal de Control, aplicando la facultad conferida por la norma parcialmente transcrita ut supra, procedió a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, imponiendo una medida cautelar sustitutiva que estimó suficiente, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y expresar las razones por las que estimó que quedaban razonablemente satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida de coerción extrema, como lo indica el encabezado del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, aun cuando el delito endilgado trae consigo la aplicación de una pena que excede de los 10 años, el Jurisdicente considero suficiente para garantizar las eventuales resultas del proceso penal, dictar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, expresando las razones por las cuales, a pesar de tal circunstancia y con base en la atribución señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó ajustado a derecho el conceder la medida menos gravosa de la siguiente forma (Omissis) “Si bien es cierto el tipo penal imputado tiene una pena que excede de 10 años en su límite superior, no es menos cierto que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes policiales o penales, uno de ellos (Miguel Ángel Briceño Hernández), es padre de un menor hijo como consta en la partida de nacimiento consignada; considerando además el juzgador que los productos encontrados no exceden de 100 kilogramos en su totalidad, lo que constituye el peso que en principio se puede transitar sin las guías correspondientes, y considerando además que, entre otras obligaciones, con la prohibición de cometer nuevos hechos punibles se propende el desestímulo en la comisión de tales punibles, es por lo que, este juzgador aprecia la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, y por ende, se decreta medida cautelar sustitutiva libertad a los imputados HERLY DUVAN TUMAY CARRILO, y MIGUEL ÁNGEL BRICEÑO FERNÁNDEZ” (Omissis) Por otra parte, respecto a lo alegado por el recurrente sobre la Resolución N° 22-12, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 393.9876, en fecha 6 de junio de 2012, la cual se establece los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados, es necesario considerar que el tipo penal establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, señala: “Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente. De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias. El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional. El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía. Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) Así pues, la norma establece que es necesario a los fines de la comprobación del delito, que el poseedor no pueda presentar a la autoridad competente la documentación referente a la movilización y control de dichos bienes, así pues la resolución mencionada ut supra, establece los lineamientos en cuanto a la guía única de movilización, seguimiento y control, considerando que no es exigible cuando se trate de movilización de rubros alimenticios en cantidad variada hasta cien (100) kilogramos en los territorios fronterizos. Por lo tanto, en el caso de marras la cantidad trasportada por los acusados, era de 11,15 kilogramos como peso total, según consta en acta de retención de mercancía realizada por los funcionarios del comando de zona para el orden interno, destacamento de zona N° 213, de la segunda compañía, segundo pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio cinco (08), del cuaderno de apelación de la causa, por lo tanto considera esta corte que dicha mercancía tal como lo dispone la resolución señalada ut supra, no requiere de guía única de movilización, seguimiento y control, tal como lo señaló el juzgador en su fallo “peso que en principio se puede transitar sin las guías correspondientes”. Por lo anterior, estiman quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente, considerando que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, pues conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y expresando razonadamente los motivos para ello, resolvió rechazar la petición presentada por la representación fiscal y decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad los imputados de autos. En consecuencia, estima esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide. DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Carlos Salamanca, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público. SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 25 de Mayo de 2015 y publicada en fecha 27 de Mayo de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Miguel Ángel Briceño Fernández, de nacionalidad venezolano, natural de Valera Estado Trujillo, titular de la cédula de Identidad N° V-18.149.808, y Herly Duvan Tumay Carrillo, de nacionalidad venezolano, natural de Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V-29.605.615, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de La Ley de Precios Justos; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal, Ordenó la incautación preventiva del vehículo y de la mercancía retenida, y se deja a disposición de la Superintendencia Nacional para la defensa de los Derechos Socio Económico (SUNDDE) la Mercancía retenida, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los investigados. TERCERO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior. CUARTO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 08 días del mes de junio del año dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Las Juezas y el Juez de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Juez Presidente Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Abogado MARCO MEDINA SALAS Jueza Ponente Juez de la Corte Abogada MARIA DEL VALLE TORRES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. 1-Aa-SP21-R-2015-236