REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE






JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

205° y 156°

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.654.430, de este domicilio y hábil.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abg. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.206, actuando como apoderado judicial del

PARTE DEMANDADA: Compañía Anónima LA DISTILLERIE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira en fecha 17-04-2013, bajo el N° 58, Tomo 12-A-RMI, representada por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CARDENAS y la ciudadana CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.- 13.587.729 y V.- 5.023.926, respectivamente, quienes tienen el carácter de Presidente y Vice-Presidenta, en el mismo orden, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira y hábiles.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ALEXIS CÁCERES PAZ y MAYRA ALEJANDRA CONTRERAS PAEZ, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 48.322 y 71.832, respectivamente.

MOTIVO: FRAUDE PROCESAL (Incidencia)

Exp. N° 19.346-2014

PARTE NARRATIVA
Se inicia la presente causa mediante demanda de cobro de bolívares por vía ejecutiva, interpuesta por el ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, a través de su apoderado judicial Abg. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, en contra de Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A., representada por MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CARDENAS y CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA, en su condición de Presidente y Vice-Presidenta respectivamente, en cuyo escrito de fecha 07-01-2015 refirió presuntos actos de defraudación, razón por la cual, este Tribunal decidió aperturar la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por considerarlo necesaria, a los efectos de proteger la majestad de la justicia.
En su escrito el co demandado MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A, expuso:
Que con fundamento en el artículo 9, en concordancia con el aparte final del numeral 12 del artículo 10 del Acta Constitutiva de su representada, manifestaba que no ha existido ni antes ni en la actualidad, la falta temporal invocada por la vicepresidenta para suscribir el cuestionado Pagaré, que sirve de instrumento fundamental de la presente causa; así como el poder conferido a los abogados Wilmer Jesús Maldonado y Jésica del Carmen Ochoa Morales, el cual consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal bajo el N° 1, Tomo 308, folios 2 al 4, inserto en las actas de este expediente. Que por tal razón señaló que se hallaba en presencia de un fraude incoado en contra de su representada, realizado por la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA.
Que la prenombrada ciudadana, en fecha 25-07-2014 procedió a vender la totalidad de su paquete accionario, que acreditaba su participación en la empresa, en virtud de lo cual y por mandato del artículo 9 referido, perdió su capacidad para ser miembro de la Junta Directiva, y no obstante este impedimento, suscribió el írrito pagaré, no sólo por no existir la supuesta falta temporal, sino porque no siendo accionista de la empresa, no podía ser miembro de la Junta Directiva, y menos obrar en su nombre.
Que sobre la base de estas circunstancias que evidencian la presencia de un hecho con repercusiones de tipo penal, fue puesto en conocimiento del Ministerio Público, tal situación, a través de una denuncia por defraudación, en fecha 06-01-2014.
Que visto el convenimiento celebrado sobre la base de un poder otorgado por persona que no tiene cualidad ni facultad por la empresa, solicita que se abstenga de homologar el mismo, en virtud de lo cual, y por ser la primera oportunidad procesal, impugna tal convenimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.720 del Código Civil, por haber sido celebrado en ejecución de un título (poder) viciado de nulidad.
Que de igual manera, y por ser su primera oportunidad procesal, procede a impugnar el instrumento Pagaré que constituye el instrumento fundamental de la presente acción, por cuanto fue suscrito por persona sin tener cualidad ni representación alguna de la empresa mercantil demandada, y por cuanto, no existió la falta temporal alegada, y por no ser la ya nombrada ciudadana, accionista, y por ende, miembro de la Junta Directiva.
Con relación a los hechos acontecidos en este expediente, se destacan los siguientes:
En fecha 02 de diciembre de 2014 se admitió la presente demanda de cobro de bolívares por la vía ejecutiva interpuesta por el abogado Jafeth Vicente Pons Briñez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JOSE TEOFILO CARDENAS BUSTAMANTE. (F. 19)
En fecha 08 de diciembre de 2014 se decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la empresa mercantil demandada Compañía Anónima LA DISTILLERIE, C.A., representada por MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CARDENAS y CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA. (F. 21)
En fecha 17 de diciembre de 2014 el Abg. WILMER JESÚS MALDONADO GAMBOA, en su condición de apoderado judicial de la Compañía Anónima LA DISTILLERIE, C.A., según poder autenticado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, estado Táchira en fecha 24 de octubre de 2014, inserto bajo el N° 1, Tomo 308, Folios 2 hasta el 4, otorgado por la vicepresidenta de la misma ciudadana CAROLINA COROMOTO CARDENAS de GARCIA, procedió a darse por citado y convino en la demanda incoada en todas sus partes. (F. 22 al 25)
Por escrito de fecha 07 de enero de 2015 el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS, asistido por el Abg. Alexis Cáceres Paz, actuando en su condición de Presidente de la Compañía Anónima LA DISTILLERIE, C. A., se dio por citado en nombre de la empresa mercantil demandada, y solicitó a este Tribunal se abstuviera de homologar el convenimiento hecho con base a un poder otorgado por persona sin cualidad y/o facultad para ello; aunado a la impugnación del pagaré que constituye el instrumento fundamental de la presente acción, toda vez que el mismo fue firmado sin autorización alguna, y adicionalmente fue señalado que existe denuncia penal de defraudación. (F. 26 al 41)
En fecha 08 de enero de 2015 se consignó revocatoria de poder otorgado a los abogados Wilmer Jesús Maldonado Gamboa y Jésica del Carmen Chacón Morales. (F. 42 al 45)
Mediante auto de fecha 13-01-2015, este Tribunal ordenó la apertura de la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. (F. 47)
Por diligencia de fecha 11-03-2015, la ciudadana CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA, otorgó Poder Apud Acta a los abogados Patricia Ballesteros Omaña y Sergio Iván Ballesteros Omaña. (F. 52)
Por escrito de fecha 07-04-2015, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la verificación o no de una perención breve o una pérdida del interés procesal, de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil. (F. 72 al 75)
Mediante escrito de fecha 16-04-2015, el Abg. Wilmer Maldonado, solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 13-01-2015. (F. 78-79)
Por escrito de fecha 22-04-2015 la parte demandada a través de su co apoderada judicial Abg. Mayra Alejandra Contreras, presentó pruebas para la incidencia, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 23-04-2015. (F. 81 al 154)
Por diligencia de fecha 20-05-2015, el Abg. Fidel Vicente Sánchez, sustituyó el poder que le otorgaran, a los abogados Lex Hernández, William López y Mary Ramos. (F. 156)
Mediante escrito de fecha 25-05-2015, la parte demandada a través de su co apoderado judicial Abg. Alexis Cáceres, solicitó se abstuviera de ordenar la ejecución del embargo ejecutivo. (F. 158 al 161)

PARTE MOTIVA
Siempre ha sido relevante señalar lo establecido por el legislador procesalista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:
“ … En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.

Del mismo se infiere que su contenido constituye una regla que dirige a todo Juez en el ejercicio de su ministerio, por lo que no puede faltarse a la verdad ni desnaturalizarse el sentido de ninguna disposición sustantiva o dejarse de observar en estrictu sensu solemnidades que sean fundamentos especiales para la defensa de las partes y la validez de los juicios.
Con fundamento en lo anterior, pasa este Juzgador al análisis de las actas que conforman el presente expediente a los efectos de decidir la incidencia, y al respecto observa:
En primer lugar, el ciudadano MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A, pretende la declaratoria del fraude procesal denunciado en el presente expediente, a través del cual se interpuso un juicio por cobro de bolívares, por vía ejecutiva, y como consecuencia, tal proceso se declare inexistente con la consiguiente nulidad de las actuaciones realizadas en el mismo.
En segundo lugar, con vista a la incidencia abierta, a los efectos de probar y/o desvirtuar el fraude procesal denunciado, este Tribunal ordenó que se notificara a las partes, incluyendo a la ciudadana CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA y al Abg. Wilmer Maldonado, con vista a que esta ciudadana actuando como Vice Presidenta de la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A., le dio poder al prenombrado profesional del derecho para que éste representara a dicha empresa, como en efecto lo hizo, conviniendo en su nombre.
Alegatos de involucrados en el presunto fraude procesal denunciado
De la ciudadana CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA:
Asistida por la Abg. Patricia Ballesteros, en escrito presentado en fecha 11-03-2015, inicia sus exposición destacando que no es parte de la incidencia aperturada, toda vez que los legitimados para intervenir en la misma son únicamente las partes que han actuado en el proceso, es decir, el ciudadano José Teófilo Cárdenas Bustamante y la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A y que este Tribunal para requerir su intervención, debió proceder de conformidad con la forma establecida en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual siendo una norma procesal de orden público, establece en sus seis ordinales las formas procesales para su intervención.
Que con relación al fraude es claro que para que se configure, debe ejecutarse por quien es parte dentro del proceso, en beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio de la otra parte o de un tercero; y que el mismo, no se configura contra sí mismo.
Que estando a derecho la parte demandada, y haber actuado dentro del proceso resolviendo la litis, mediante uno de los medios de auto composición procesal (convenimiento), no puede un accionista, que en este caso se confunde con la figura del Presidente de la sociedad mercantil, pretender actuar en un proceso judicial en donde es parte la compañía anónima, y oponerse a lo actuado por ésta, pues en caso de discrepancia del convenimiento realizado, ello se debió tratar internamente a través de una asamblea general, por cuanto, si el Presidente estaba en desacuerdo con lo actuado por ella como administradora, debió actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio, por lo que la impugnación realizada por éste no tiene fundamento legal, por cuanto busca desconocer el debido proceso, endilgándole la comisión de un fraude, y así desconocer la voluntad de la empresa expresada en el convenimiento, pretendiendo además, que uno de los representantes de la empresa no sólo quiere darse prueba a sí mismo, sino cometer una estafa procesal, pues el fin de la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil es esclarecer dentro del proceso, un hecho que presente confusión, para darle claridad al juez pendiente la litis; pero en esta causa no hay hechos controvertidos, sino el desacato de un accionista a un acto ya consumado por la propia empresa como parte en la causa.
Que el convenimiento realizado por la parte demandada en la presente causa, tiene los mismos efectos de una sentencia, incluso, antes de la homologación por el Tribunal, y que en razón de haberse realizado un convenimiento, de esta forma el proceso concluyó, y por tal virtud el Tribunal no debió abrir la referida articulación probatoria, y su único deber era decretar la homologación respectiva, con lo que en consecuencia se violó los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, razones que a su decir, fundamentan la revocatoria del auto de fecha 13-01-2015.
Que conforme al contrato social de la empresa demandada, en su carácter de vice presidenta, suple las faltas temporales del Presidente de la compañía, y está facultada para obligar y representar a la empresa.
Que tal como consta del pagaré y el poder otorgado que corren insertos en esta causa, el presidente de la empresa incurrió en falta temporal, por lo que estuvo capacitada para actuar en representación de la compañía, de donde se desprende la falsedad del accionista para desconocer la voluntada societaria para imputarle la comisión de un fraude procesal.
Que con relación al documento presentado por el accionista respecto a la venta de acciones, la única forma para que la venta de acciones en Venezuela pueda surtir efectos, es que la misma sea suscrita o firmada en el libro de accionistas, a lo que debe agregarse que en el caso del contrato social de la parte demandada, se acordó que toda cesión o traspaso de acciones debe no solo suscribirse por cedente y cesionario, sino también por un miembro de la Junta Directiva. Adicionalmente señaló, que debe tomarse en cuenta a todo evento, que los administradores siguen en sus funciones mientras no ocurra el nombramiento o designación del suplente o persona que le reemplace, para lo cual citó una sentencia de un tribunal de instancia del año 1975, el cual aplicó ese criterio, por lo que el accionista debió traer a esta causa el Libro de Accionistas de la empresa y el acta de asamblea en donde se haya realizado la designación de la nueva persona que la sustituiría, pruebas imposibles, por cuanto no existen, por no haberse cumplido, y en función de ello, afirma que aun sigue siendo la Vice Presidenta de la sociedad mercantil Sociedad LA DISTILLERIE C.A.
Alegatos del ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE
En escrito de fecha 07-04-2015, en escrito presentado por su apoderado judicial, Abg. Fidel Vicente Sánchez López expuso, en primer lugar que desde el 13-01-2015, fecha en que el tribunal dictó el auto, el denunciante de un presunto fraude procesal dejó transcurrir ampliamente 60 días, lo cual refleja a su decir, la pérdida de su interés procesal; pues era su carga impulsar el proceso incidental, para lo cual refirió e hizo una extensa transcripción de la sentencia de la Sala Constitucional dictado en Expediente N° 00-1491 en fecha 01-06-2001, para concluir solicitando al Tribunal se pronunciara sobre si en la presente causa se había verificada una situación semejante a una perención breve o si por el contrario hubo pérdida del interés procesal.
Alegatos del Abg. WILMER MALDONADO
Este refirió que el auto de fecha 13-01-2015 por ser un auto de mero trámite, era susceptible de ser revocado, por tanto solicitaba su revocatoria por contrario imperio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. De igualmente señaló que su llamamiento a la causa era violatorio de las expresas disposiciones de la intervención de terceros para o integración de la litis, así como del derecho al debido proceso y seguridad jurídica.

APRECIACION Y VALORACION DE LAS PRUEBAS
De la parte demandada, sociedad mercantil LA DISTILLERIE C.A.
1.- Mérito favorable del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil LA DISTILLERIE C.A., inscrita bajo el N° 58, Tomo 12-A, de fecha 17-04-2013, inserta a los folios 08 al 13. Tal instrumento fue presentado en copia simple, y lo valora el Tribunal, por cuanto no fue impugnado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por tratarse de un instrumento público expedido por funcionario competente. Se desprende de tal instrumento que en efecto, en fecha 17 de abril de 2013, se constituyó la sociedad mercantil LA DISTILLERIE C.A., contentiva de las normas que la regirían. El objeto de esta prueba es demostrar que estatutariamente se estableció que la administración de la sociedad se ejercería a través de una Junta Directiva integrada por un Presidente y un Vicepresidente, quienes deberán ser socios (artículo 9). Que le fue atribuido al Presidente las más amplias facultades en la gestión y asuntos de la sociedad, siendo necesaria únicamente su firma para representarla y obligarla (Art 10), que las facultades del Vicepresidente es suplir las faltas temporales o absolutas del Presidente con las mismas atribuciones a él conferidas, y demostrar que la actuación del Vicepresidente depende de una condición, siendo que se produzca la falta temporal o absoluta del Presidente. Que en la Disposición Transitoria se designó como Presidente al ciudadano y MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS y Vicepresidenta a la ciudadana, y CAROLINA COROMOTO CARDENAS DE GARCÍA, lo cual atendiendo a los artículos de los estatutos, la última es llamada a suplir las faltas del primero.
En efecto, se observa en los estatutos de la empresa demandada, específicamente en el artículo 9, que la misma se administra a través de una Junta Directiva, integrada por un Presidente y un Vicepresidente; además de que la facultad para obligar a dicha empresa, corresponde al Presidente, salvo que se genere su falta temporal o absoluta, caso en el cual la figura del Vicepresidente, asumirá tal función, lo cual está establecido en el artículo 10; correspondiendo según este instrumento, el cargo de Presidente al ciudadano MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS, y el de Vicepresidente, a la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA. En razón de ello, el objeto de esta probanza, quedó demostrado, y así se establece.
2.- Mérito favorable del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, bajo el N° 40, Tomo 126, folios 145 al 147 en fecha 16-09-2014, constituido por el Pagaré, instrumento fundamental de la acción. Tal instrumento fue presentado en copia certificada, y corre inserto a los folios 15 al 17 de las presentes actuaciones, por lo cual es valorado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, por tratarse de un instrumento público expedido por funcionario competente. El objeto de la prueba es demostrar que se trata de un instrumento otorgado por la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA con el carácter de Vicepresidenta de la empresa demandada invocando la falta temporal del Presidente de la misma, sin que conste el hecho o circunstancia del que deriva la falta temporal invocada, ni el acto que lo demuestre, omisión que deriva de igual manera del acto de autenticación, al no hacer referencia alguna de haber sido presentado el soporte demostrativo de la falta temporal que autoriza la representación de la vicepresidenta o algún otro documento que hiciera presumir la ausencia temporal al funcionario de la Notaría Pública que autorizó otorgar el documento de marra. De igual forma, que el préstamo a interés de que trata el mismo, fue recibido supuestamente en diversas partidas desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de febrero de 2014 en dinero efectivo. Hecho éste que se aparta de las máximas experiencias, en el sentido de que la dinámica social tecnológica y de seguridad han dado lugar a la no realización de transacciones en efectivo; lo que resulta ilógica desde la perspectiva de la conveniencia de la empresa, pues estando recién constituida, lo aconsejable es manejar el dinero a través de instituciones bancarias a fines de record, saldos, movimientos, etc. Que este instrumento fue redactado por los profesionales del derechos, ciudadanos Wilmer Maldonado y Jésica Chacón, quienes posteriormente se constituyeron en los apoderados de la empresa sobre la base de un poder igualmente viciado de nulidad, lo cual se aparta también de las máximas de experiencia, en el sentido de que este tipo de documentos que contienen derechos de crédito, son redactados por el abogado de confianza del acreedor en garantía del ejercicio de sus derechos.
Del medio promovido se evidencia que la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, en fecha 16 de septiembre de 2014, actuando como Vicepresidenta de la sociedad mercantil demandada, suscribió un Pagaré a través del cual comprometió a dicha empresa, por un monto de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,oo), indicando textualmente que lo hacía: “según consta en las DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS, contenidas en el CAPITULO II del documento constitutivo, y con vista a la falta temporal del PRESIDENTE, según lo previsto en el artículo 10 de los señalados estatutos sociales”; monto a ser pagado en 3 cuotas iguales, mensuales y consecutivas por un monto de 833.333,34 Bs., con vencimiento en fechas 20-10-2014, 20-11-2014 y 20-12-2014, en el entendido que la falta de pago de 2 cuotas daría lugar a considerar la obligación de plazo vencido. De igual forma se evidencia que el referido instrumento fue redactado por los abogados Wilmer Maldonado y Jésica Chacón, sin que en el mismo de hiciera mención a las constancias demostrativas de la falta temporal del Presidente de la empresa, quien es en principio, el único facultado para obligar a la empresa, y así se establece.
3.- Mérito favorable de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, bajo el N° 1, Tomo 308, folios 2 al 4 de fecha 24-10-2014. Persigue demostrar que de igual forma el mismo fue otorgado por una persona sin capacidad para obrar en nombre de la empresa, por cuanto no se produjo ni fue demostrada la falta temporal invocada; y que la nota de autenticación carece de la firma de los testigos, no obstante constar la nota del Notario respecto a la presencia de ambos, con lo cual queda comprometida la validez del acto.
Se trata igualmente de un documento presentado en copia certificada, el cual cursa a los folios 23 al 25 de estas actuaciones, razón por la cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que en fecha 24 de octubre de 2014, la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, obrando como Vicepresidenta de la sociedad mercantil demandada, le otorgó poder a los abogados Wilmer Maldonado y Jésica Chacón, a los efectos de su representación en juicio, invocándose en el mismo, de igual forma, la falta temporal del Presidente de tal empresa mercantil, observándose en dicho instrumento autenticado, que los testigos que allí son nombrados para dar fe del acto, de nombres Elcida del Socorro Rodríguez Sánchez y Fátima Ninoska Bautista Buitrago, no aparecen suscribiendo el mismo, y así se declara.
4.- Mérito favorable de la copia simple del documento autenticado el 25 de julio de 2014 por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, inserto bajo el N° 18, Tomo 173, folios 76 al 79 y que corre inserto a los folios 29 al 34 de este Expediente, el cual por no haber sido impugnado ni desconocido por la contraparte se le otorga el valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, quedando demostrado con el mismo que a través de dicho instrumento, la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, le cedió y traspasó al ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, el conjunto de acciones de las cuales era propietaria en la sociedad mercantil LA DISTILLERIE C.A., correspondiendo a cinco (5) acciones nominativas, y las cuales le daban la cualidad de socia de la misma, razón por la que al haberlas cedido y traspasado, perdió tal condición, y así se establece.
5.- Mérito favorable de copia de denuncia por ante el Ministerio Público. Se trata de documento privado, corriente a los folios 35 al 38, presentado en copia simple, el cual no fue desvirtuado ni impugnado dentro de la oportunidad correspondiente, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Se evidencia con el mismo, que en efecto, en fecha 06 de enero de 2015 se interpuso denuncia por ante la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual deriva del sello de recepción de documentos de ese Despacho, con fundamento a un presunto fraude, solicitando que se abriera la correspondiente averiguación penal conforme a los hechos allí planteados. No obstante, al no constar alguna resulta sobre la referida denuncia, dicho instrumento se valora como un indicio sobre una situación que presuntamente ocurrió en el seno de la persona jurídica de la cual eran socios e integrantes de la Junta Directiva los ciudadanos MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS y CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA
6.- Mérito favorable de los cheques, comprobantes de egresos y facturas que le sirven de soporte, emitidos y librados a nombre de LA DISTILLERIE C.A., en el período del 15 al 19 de septiembre de 2014 firmados por su Presidente, ciudadano MANUEL ALEJANDRO GARCÍA CÁRDENAS. Se trata de un conjunto de instrumentos presentados en copia fotostática, relacionados con el movimiento operativo y/o administrativo de la empresa mercantil demandada, los cuales no fueron impugnados, y en razón de ello se les otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, evidenciándose de las copias de los cheques rielantes a los folios 88, 90, 95, 96, 101, 102, 104, 106, 110, 112 y113, que los mismos fueron emitidos por la empresa mercantil LA DISTILLERIA C.A., firmados por su Presidente, hecho no desvirtuado, por lo que se tiene que es la firma de éste, y cuyas fechas oscilan entre 15 de septiembre de 2014 y 19 de septiembre del mismo año, lo que revela indiciariamente que éste se encontraba en el ejercicio de sus facultades, desvirtuando por tanto la falta temporal del mismo al momento en que se suscribió el instrumento Pagaré, y así se declara.
7.- Mérito favorable de sentencias impresas de Internet, tal y como se especifican: -N° 21828, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por reivindicación; - N° 17328-2014 del mismo Juzgado, por cumplimiento de contrato; - N° AP11-M-2010-000235 del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, promovidas con el objeto para mostrar el equipo de trabajo que hacen los Abogados Patricia Ballesteros y los abogados Wilmer y Jésica; y otros expedientes: - N° 18478-2010 Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por cumplimiento de contrato; - N° 6650 del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; - N° 20921 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Circunscripción Judicial, por cumplimiento de contrato, todos con el objeto de demostrar, el equipo de trabajo que hace Patricia Ballesteros, con Fidel Sánchez.
Las referidas sentencias, extraídas de la Pág. Web del Tribunal Supremo de Justicia, aún y cuando se tratan de instrumentos públicos, en el presente caso, a los efectos por los cuales han sido promovidas, sólo se les otorga el valor de indicio, conforme a lo que faculta el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
8.- Prueba de Exhibición. (De partidas de nacimiento) de los ciudadanos CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA y JOSÉ TEÓFILO BUSTAMANTE. Tal probanza se promovió conforme a lo dispuesto en el artículo 436 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de demostrar la filiación existente entre estos ciudadanos (hermanos). No obstante, a la misma no se le dio el impulso correspondiente, razón por la que no puede valorarse, y así se decide.
Señalado lo anterior, se hace indispensable analizar previamente la institución de la tercería, visto que nos encontramos frente a una denuncia de fraude procesal hecha por vía incidental, y que abriéndose la incidencia respectiva, fue señalado la violación de la forma de intervención de terceros en la causa, tomándose como fundamento que no se trata de las partes con las que de manera inicial se instauró el contradictorio por la pretensión de cobro de bolívares.
En tal sentido BRICE, citado por el Dr. Pedro Villarroel Rion en su obra “Del Procedimiento Cautelar de la Tercería y del Embargo Ejecutivo”, define la Tercería de la siguiente forma:
“La tercería es una acción que intenta un tercero contra las partes que están litigando en un proceso en curso porque pretende tener derecho preferente, concurrente o excluyente sobre el objeto de la demanda en curso.”

Así, las diferentes formas de intervención de terceros, está establecida en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, pero específicamente el ordinal 1° señala lo siguiente:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos...”
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.
6° Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.”

Ahora bien, dicho y referido lo anterior, este Sentenciador observa que si bien, aún cuando en principio, el proceso sólo comprende a los que en él intervienen como actor o demandado, y únicamente a ellos aprovecha o perjudica la sentencia, también es cierto, que una litis puede afectar derechos de terceros; o terceros pueden afectar los derechos de las partes dentro del proceso, y en razón de ello, es que esos terceros, podrán vincularse al mismo para evitar los efectos perjudiciales que pudieran derivarle de la sentencia, o hacer derivar dentro del proceso; para lo cual basta observar que éstos puedan tener un interés e invocar un derecho, lo cual ha sido el criterio de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal al establecer en sentencia de 23 de agosto de 2001, expediente N° 00-2626, sentencia N° 1.581, caso Aurea Elisa Fuenmayor de Gómez y sentencia Nº 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, expediente 00-0062, como sigue: “…El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar…” Negrillas propias.
Pero para entender ese interés como requisito para la intervención de un tercero, se hace necesario definir ese interés a estos efectos. En tal sentido, el reconocido tratadista MARTINEZ RIVIELLO, Fernando, en su obra “LAS PARTES Y LOS TERCEROS EN LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO”, Año 2006, Pág. 96, lo define como:
“… aquella aspiración legítima de orden pecuniario o moral que representa para una persona la existencia de una situación jurídica o la realización de una determinada conducta.”

Agrega más adelante:
“Es conveniente recordar la opinión de J. Ramiro Podetti, cuando se refiere a las características del interés de obrar, quien señala: “El interés en obrar (accionar), que da la legitimación para demandar y contradecir y por ende, para accionar y contradecir como tercerista, puede tener diversos caracteres, que determinan los grados de ese interés. 1° El interés en obrar, es generalmente propio, en sentido personal, pero en los casos de legitimación familiar o colectiva, puede ser ajeno. 2° Puede ser originario, transmitido por sucesión si nació de otro sujeto distinto a quien lo ejercita. 3° Puede ser directo, en el sentido de perseguir su satisfacción sin dependencia del interés de otro, o indirecto cuando la satisfacción del propio interés se obtiene a través de la consecución del interés de otro. 4° Puede ser excluyente, como sujeto primario al menos y puede no ser excluyente cuando debe o puede ser ejercitado por otro u otros. 5° Puede incidir sobre todo o parte del proceso, o necesariamente solo sobre parte del proceso.” Subrayado propio.

Continúa citando:
“… También el autor colombiano Jaime Azula Camacho cuando se refiere al interés señala: “El interés que tiene su propia característica en cada una de las modalidades que presente la intervención, consiste en la especial consideración en que determinadas personas se encuentren en cuanto a la pretensión que se discute o ventila en el proceso y que implica que ésta las cobije directa o indirectamente…” Subrayado propio.

Vista la anterior conceptualización doctrinal, vemos que ese interés para obrar debe estar enmarcado dentro de alguna de las diferentes modalidades que están establecidas para ello. Y esto no escapa a nuestro sistema procesal, el cual es restrictivo en materia de intervención de terceros, toda vez que sólo es posible esta intervención conforme a los casos previamente señalados en la ley, que no son otros que los establecidos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, si bien es cierto ello, no es menos cierto, ni menos importante, que el Código de Procedimiento Civil en el artículo 17 obliga al juez a tomar todas las medidas que sean necesarias para prevenir y sancionar las faltas a la ética, el fraude procesal, así como cualquier acto contrario a la administración de justicia y el respeto a los litigantes; así como de igual manera, el artículo 11 eiusdem lo faculta a actuar de oficio cuando se trate del resguardo del orden público. De modo pues, que con base a la denuncia que se hiciere de la presunta comisión de actos contrarios a la ética, y probidad dentro del proceso, lo que iría en contra de la majestad de la justicia, y con vista a se observó que la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, obrando como Vicepresidenta de la empresa mercantil demandada, otorgándole Poder al Abg. Wilmer Maldonado, para que éste procediera en representación de dicha empresa a convenir en la demanda interpuesta, alegando la presunta falta temporal de su Presidente, de allí deviene el interés jurídico de estos ciudadanos para haber sido llamados a intervenir; aunado al hecho, de que el propio actor, llamó a esta ciudadana, para que conjuntamente con el Presidente, representaran a la empresa que estaba demandando, en función de la condición de cada uno de ellos dentro de la empresa, es por lo que los llamados a intervenir en la presente incidencia, sí poseen interés para ello, y así se establece.
Ahora, bien, con vista a lo resultante de la valoración realizada, pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse sobre la denuncia hecha sobre el presunto fraude procesal ejecutado en el presente proceso, por cuanto es función ineludible la protección del orden público, cuando se trate de hechos que presuntamente se realizaron para la utilización del proceso con un fin diferente al que constituye su naturaleza, y para lo cual refiere previamente algunas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema del fraude procesal.
Para ilustrar ello, es oportuno señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 09-03-2000:
“… Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos”. La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social.
Ommisis..
… No utilizar al proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada.
Es por esta razón, que el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.
Por otra parte, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia…” Subrayado propio.

Igualmente se hace necesario, referir algunos conceptos en torno a la simulación y al fraude procesal. A tal respecto, el tratadista FERNANDO MARTINEZ RIVIELLO, en su obra Las Partes y Los Terceros en la Teoría general del Proceso, define estas conductas en los términos siguientes:
El Fraude desde el punto de vista jurídico:

“Es una conducta consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendente a la obtención de un provecho ilícito.”

En cuanto a la simulación, siguiendo a Couture:

“Como la acción y efecto de crear las formas externas de un acto jurídico, normalmente con el ánimo de perjudicar a terceros, ya sea ocultando con esas formas otro acto real, ya sea aparentando un acto inexistente.”

El autor Luis Muñoz Sabaté en su obra La Prueba de Simulación, al referirse a la conducta simuladora señala:
“Dado que la simulación comporta siempre una determinada mendacidad o engaño, difícil y excepcionalmente podrá resultar tolerada por una ética muy estricta. Pero a partir del instante en que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que ya no es sólo a la moral sino también al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcado la mayor parte de las veces por la simulación negocial, pues, a un número relativamente pequeño de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi causa, etc) casi siempre sus efectos se traducirán en una lesividad patrimonial. Téngase en cuenta que cuando hablamos de simulación entendemos generalmente por ella una conducta lesiva, perjudicial, enfocada estrictamente al daño patrimonial, ya que por otro lado hemos marginado del presente estudio otras simulaciones no patrimoniales, como las de matrimonio o de delito.”

Más adelante continúa Muñoz Sabaté, para calificar la simulación o fraude lo siguiente:
“Por otro lado, la simulación es una conducta mañosa, caracterizada por la astucia y no por la violencia, e integrada por una serie de actos intelectuales, generalmente documentarios, de límpida apariencia y cómoda perpetración. Estas circunstancias facilitan notablemente el proceder simulatorio sin traumatizar lo más mínimo al simulador o a sus cómplices, que habrán de quedar todos muy complacidos por la paz y elegancia con que se ha desarrollado la operación.”
Debe decirse igualmente que en todas las épocas, la simulación se ha caracterizado por constituir una verdadera dificultad probatoria pues reúne una triple característica que obstaculiza la prueba directa constituida por unos hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos. En este sentido, entendiendo el fraude procesal como el resultado de esas maquinaciones desleales de las partes o terceros, que tienen por objeto el logro de un dictamen obtenido mediante la desviación de los fines naturales del proceso, es justamente la simulación de actos irreales lo que viene a constituir el medio para obtener el fraude.
Ahora bien, del análisis efectuado a todo el expediente se infieren aspectos muy interesantes, lo cuales se detallan en los siguientes términos:
En Primer lugar, llama poderosamente la atención a este Juzgador las fechas en que fueron ocurriendo ciertos eventos en torno a la presunta deuda contraída por la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A. Se observa entonces, que en fecha 25 de julio de 2014, la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, mediante documento autentico, lo cual quedó demostrado, cedió y traspasó las cinco (5) acciones de su propiedad, que le permitían tener la condición de socia dentro la referida empresa, al ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, parte actora, razón por la que según ese acto jurídico, este ciudadano pasó a tener la condición de accionista dentro de la misma. Resulta extraño, que ya siendo éste ciudadano el nuevo propietario de las acciones que le correspondían a CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, ¿cómo es que en fecha posterior, es decir, el día 16 de septiembre de 2014, esta ciudadana, actuando como Vicepresidenta de la empresa ya identificada, cuando ya había perdido su condición de socia, y por tanto, su facultad para eventualmente poder actuar en nombre de ésta y representarla, y peor aún, alegando una falta temporal del Presidente de la empresa, lo cual no demostró, ni ante el funcionario que autorizó el acto, ni ante este Tribunal, suscribe una préstamo dinerario a través de un instrumento cambiario (Pagaré), por una alta suma de dinero, creando una obligación de tal magnitud para esta empresa?, y cómo es que JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, estando en pleno conocimiento de que tal ciudadana no podía obrar en nombre de la empresa, por cuanto ésta le había vendido sus acciones, él acepta tal suscripción? Se pregunta de igual forma el Sentenciador: ¿Cómo es que a sabiendas de lo anterior, el actor, luego procede a demandar el cobro de una deuda, en contra de una empresa, en la cual ya están presentes sus propios intereses, por ser un accionista producto de la compra que le hiciere a la que fungía como Vicepresidente.? Cuál fue entonces el clima motivacional para contraer tal deuda, bajo las circunstancias explanadas?
No conforme con eso, la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, en fecha 24 de octubre de 2014, a sabiendas de que no le estaba permitido, le otorgó poder para actuar en juicio a los Abogados Wilmer Maldonado y Jésica Chacón. Se pregunta el Sentenciador: ¿cómo es que el Abg. Wilmer Maldonado, no se haya percatado de este detalle; ni tampoco del hecho de no justificarse la falta temporal del Presidente de la empresa, y actuando por virtud del mandato, procedió a convenir en nombre de la demandada, en la acción propuesta? Será que no consideró importante esto, al momento de proceder a convenir en la acción propuesta? Será también, que el ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, quería cobrarse y pagarse los vueltos?
Causa asombro, el estupor de la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, cuando en su escrito, asistida por la Abg. Patricia Ballesteros, manifiesta no ser parte del proceso, y que el haberla llamado a intervenir en la incidencia se le estaban violentando sus derechos y garantías, siendo que estaba en pleno conocimiento que fue llamada por el actor en el libelo, en su carácter de Vicepresidenta de la empresa, para que se hiciera presente, además de que otorgó poder sin ser ya socia, para que el mandatario conviniera en la acción en nombre de la empresa, es decir, que intervino dentro del proceso; entonces, ¿cómo es que para tales actos sí tuvo cualidad, sí tenía interés jurídico para actuar, pero para intervenir en la incidencia, ya no la tenía. De igual forma asombra la conducta de algunos abogados, al asumir defensas en favor de la deslealtad y ética procesal.
Señaló además, que a todo evento, ella actuó por cuanto el Presidente de la empresa había incurrido en falta temporal, y que aún y cuando había cedido sus acciones, ello no constaba en el libro de accionistas, lo cual a su decir, es la forma para materializar un traspaso real de acciones, razón por la que, tal hecho no le hacía perder su condición de socia; y más, alegó, que por ser la administradora de la empresa, podía comprometerla, hasta tanto se sustituyera a otra persona en su cargo. Si ello es así? Por qué no lo demostró? ¿Cómo es que si aún considera que ostenta la cualidad de Vicepresidente, no hizo en función de la debida administración de la empresa que dice aún representar, que en esta se lleven los libros correspondientes de la manera adecuada y legal?
De igual manera, se advierte otro hecho, y que ya fue referido, y es la conducta procesal asumida por la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA, pues llama poderosamente la atención de este operador de justicia, su conducta inerte en el proceso por Cobro de Bolívares, como supuesta Vicepresidenta de la empresa, toda vez que la misma a través del Poder otorgado al Abg. Wilmer Maldonado, no planteó ningún tipo de contención, es decir, no ejerció de manera amplia y contundente el derecho de defensa de la empresa que dice representar; no se atacó ni se desconoció el instrumento pagaré; esto es, no hubo ningún conflicto de intereses planteado que condujeran a enervar la pretensión del cobro; ni menos aún, se promovió y evacuó prueba alguna que condujera a demostrar algún pago. Todo lo contrario, considera esta ciudadana, que estando “a derecho” la parte demandada, a derecho puesta por ella misma, pues ni tan siquiera se impulsó la citación de la empresa mercantil demandada, sino que esta ciudadana, a través del Poder otorgado, la hizo dar por citada, a tan sólo quince (15) días después de admitida la demanda, y en ese mismo acto el abogado referido convino en la demanda interpuesta sin objeción alguna, por tal razón considera, que su Presidente no debió oponerse al acto de auto composición procesal que la propia empresa (la cual es un ente abstracto y que actúa a través de sus representantes) había realizado. Cabe preguntarse: ¿Cómo se enteró esta ciudadana de la demanda interpuesta, si la citación de la demandada de autos, no fue impulsada? ¿Por qué esta ciudadana, no pagó ninguna de las cuotas de la supuesta deuda adquirida por la empresa, si la misma estaba bajo su administración, por virtud de la falta temporal del Presidente?¿Qué ocurrió? Tal conducta se conecta directamente con el indicio anterior, porque hace presumir que el referido proceso se creó para justificar el decreto de una medida de embargo preventivo, con el único propósito de crear una obligación, quien sabe con cuáles oscuros intereses.
Vista las consideraciones anteriores, no puede dejar este Juzgador, dejar de advertir, que el derecho como instrumento de regulación de las relaciones sociales está sujeto a una constante mutabilidad orientada a su adaptación a los valores sociales de cada época. La comprensión de la importancia del papel que juegan estos valores en el proceso de creación del derecho, permite entender las construcciones realizadas por la doctrina civilista en torno a la figura del abuso del derecho. La sanción del uso abusivo de las facultades subjetivas es expresión de las exigencias axiológicas surgidas como consecuencia de la implantación del Estado Social de Derecho. La superación de la visión absolutista de los derechos subjetivos en una época que demanda la práctica de solidaridad determinó la configuración de un relativismo de esas facultades en aras del interés social. La aceptación del relativismo de los derechos subjetivos constituye la base sobre la que se han elaborado las fundamentaciones doctrinarias y legales del abuso del derecho, que genera como consecuencia, en muchos casos, diversos tipos de fraudes.
Al respecto, Carlos Fernández Sessarego (Abuso del Derecho), 2da edición, Editorial Grijley, Lima 1999, pp 113-122), distingue las posiciones subjetivas, objetiva y mixta.
La posición subjetivista sostiene que la materialización de esos actos ilícitos depende de la intención del titular de un derecho de perjudicar a otras personas mediante el uso u omisión de su facultad. El sujeto actúa sin ningún interés serio, solo impulsado por móviles temerarios.
Este criterio fue acogido en los primeros precedentes jurisprudenciales sobre el abuso del derecho, entre los cuales se destacan las sentencias de las cortes de Colmar y Lyon de 1855 y 1856, respectivamente .La dificultad probatoria que representa las demostración de intenciones temerarias determinó el abandono de este criterio. Por su parte, los seguidores de la posición objetiva o funcional sustentan que el uso abusivo de un derecho se genera a través de la práctica de una actuación contraria a la función económica social que persigue el otorgamiento de la facultad. Dentro de esta tendencia se observan autores que definen el abuso del derecho como la alteración de las buenas costumbres.

En el mismo sentido, Alberto Spota nos comenta:
“Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe –creencia, con la reciproca confianza o colaboración entre contratantes, así como entre los supuestos similares, el abuso del derecho existe” (Tratado de derecho Civil, Parte General. Volumen 2.Editorial De palma. Buenos Aires.1974P.304.

De igual manera, los defensores de la posición mixta argumentan elementos intencionales, distorsionantes de la función económica social de los derechos subjetivos combinando de esta forma fundamentos de las posiciones anteriores. Entre los principales representantes de este criterio podemos mencionar a Louis Josserand, quien expone su posición en los siguientes términos:
“De modo nos bastará advertir que así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social a diestro y siniestro; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del espíritu de los derechos”, y por consiguiente hacer reinar la justicia, no solamente en los texto legales y formas abstractas, sino -siendo este ideal más substancial- en su aplicación y hasta en la realidad viviente”.El espíritu de los Derechos y su Relatividad traducción de Elogio Sánchez Larios y José M. Cajica-. Editorial José .M. Cajica México 1946,pp 14 y15).

De tal manera, que puede definir el abuso del derecho como la materialización del uso u omisión de una facultad objetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los interese sociales tal como lo establece el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. La sociedad esta interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios, es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios.
En sintonía con lo anteriormente expresado se encuentra el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deberán actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud deberán: 1.- Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;2.-No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidencias, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamento.3.-No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan Parágrafo único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:1.-Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas principales o incidentales, manifiestamente infundadas;2.-Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;3.-Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”.

En este sentido, se debe poner especial atención la falta de disciplina de los abogados que incurren en usos abusivos del fraude, toda vez que a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley de abogados, son deberes de los profesionales del derecho, la probidad, la defensa de los intereses de la sociedad y la conservación de una recta y eficaz administración de justicia. Considera importante resaltar entonces este Sentenciador, que quien juzga en el proceso Civil debe tomar en consideración que las partes persiguen un fin determinado: Que la sentencia les sea favorable; de ahí que las mismas tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que funda su pretensión, sino también probarlos, para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenida, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran por tanto el perjuicio de ser declarados perdedores; precisamente esta necesidad de probar para vencer es lo que se denomina la carga de la prueba.
Así, en consonancia con lo expuesto, y ya como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal, en sus reiterados criterios jurisprudenciales, que siendo que el proceso actualmente debe ser el espejo y la salvaguarda de los valores consagrados en el orden constitucional vigente y en aras de instaurar una cultura de justicia, es en esto en lo que se fundamenta la responsabilidad del Sistema Judicial en el proceso de adaptación de las viejas leyes procesales al nuevo sistema, todo sin perjuicio de que los jueces logren cumplir su actuación elemental de adaptar la ley a los postulados constitucionales mediante la interpretación, acabando así con el mito de que las reformas sólo pueden ser producto de la legislación formal. Es ahí entonces cuando se ha planteado el Fraude Procesal como una manifestación de los cambios que la visión constitucional del proceso ha traído consigo, lo cual se observa en la importancia que se le ha asignado al principio de lealtad y probidad en el proceso consagrados en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil
Visto esto y dado los diferentes indicios circunstanciales explanados, considera este operador de justicia, que los mismos son plurales, concordantes y afines, y que cualquiera que sea la perspectiva desde donde se juzgue esta acción intimatoria, por aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, es forzosa la conclusión de que quienes intervinieron en la misma se concertaron para crear una inexistente litis con el ánimo de comprometer y obligar a la empresa mercantil LA DISTILLERIE C.A., para oscuros intereses, con la agravante de no tener cualidad ni capacidad para ello, con lo cual pretendieron perjudicarla, lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, constituye una conducta temeraria, contraria a la ética y probidad que deben guardar las partes en todo proceso, a fin de con éste se cumpla la función de impartir justicia; aunado a una actuación también contraria a lealtad y probidad por parte del Abg. Wilmer Maldonado, que de manera irreflexiva prestó sus servicios profesionales conviniendo en una demanda conciente de la falta total de fundamentos.
En razón a ello se estima que debe declararse constatada la simulación del negocio jurídico cambiario, y en consecuencia verificado un fraude procesal en este proceso. Por tanto, por virtud de razones de resguardo al orden público, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe declarar como en efecto lo hará en la parte dispositiva de este fallo, inexistente el proceso por cobro de bolívares cursante en esta causa, y en consecuencia, nulas todas las actuaciones llevadas en la misma hasta el momento de su convenimiento, y la cual fuere incoada por el ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, a través de su apoderado judicial Abg. Jafeth Vicente Pons Briñez, en contra de la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A., pero en combinación con la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA y el Abg. Wilmer Maldonado, y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la denuncia incidental de fraude procesal, interpuesta por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO CÁRDENAS GARCÍA, actuando como Presidente de la Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A., con fundamento en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: SE DECLARA INEXISTENTE el proceso de por Cobro de Bolívares por vía ejecutiva interpuesta el ciudadano JOSÉ TEÓFILO CÁRDENAS BUSTAMANTE, a través de su apoderado judicial Abg. Jafeth Vicente Pons Briñez, en contra de Sociedad Mercantil LA DISTILLERIE C.A., pero en combinación con la ciudadana CAROLINA COROMOTO CÁRDENAS DE GARCÍA y el Abg. Wilmer Maldonado. En consecuencia quedan nulas todas las actuaciones realizadas en la presente causa, mediante la cual se pretendió exigir el pago de una suma de dinero, mediante la suscripción de un instrumento Pagaré, contrayendo falsamente una obligación ficticia, sin tener capacidad para ello.
TERCERO: SE LEVANTA la medida de Embargo Ejecutivo decretada mediante auto de fecha 08-12-2014 sobre bienes muebles pertenecientes a la Sociedad Mercantil LA DISTILLEIRE C.A., inscrita ante el registro Mercantil Primero del estado Táchira en fecha 17-04-2013, bajo el N° 58, Tomo 12-A-RMI. OFICIESE lo conducente.
CUARTO: Se condena en costas a la parte accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los Ocho (08) días del mes de Julio del año dos mil quince (2015).




PEDRO ALFONSO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
JUEZ

MARIA ALEJANDRA MARQUINA
SECRETARIA