TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente Abogada Nélida Iris Corredor

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADAS

.- DANNY ALBEY DELGADO GÓMEZ, venezolana, titular de la cedula de identidad V- 24.780.324, plenamente identificada en autos.

.- PEDRO LEOCADIO DELGADO GÓMEZ, venezolana, titular de la cedula de identidad V- 25.809.611, plenamente identificada en autos

DEFENSA
Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco,
Defensor Público Auxiliar Séptimo Penal

FISCAL

Abogada Nerza Labrador,
Fiscal Décima del Ministerio Público.

DELITO

Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

.- Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco, en su carácter de defensor público de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, contra la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2015 y publicada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos:

.- Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.

.- Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. .

.- Acordó la incautación preventiva de una motocicleta clase moto, tipo paseo uso particular, maraca vera, modelo socialista, color negro, año 2013, placas anif75a, serial de carrocería 8211mbca9dd045978, serial de motor sk162hmj13003699710.

.- Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 20 de mayo de 2015.

.- En fecha 22 de mayo de 2015, se acuerda devolver mediante oficio las actuaciones recibidas a los fines que sea agregado el correspondiente auto completo certificado por secretaria, y sean subsanadas las omisiones observadas, para que nazca el lapso de apelación, asimismo se sirva remitir la causa original a los fines de la resolución del recurso interpuesto.

.- Por recibido cuaderno de apelación junto con una pieza en 200 folios útiles, se acordó el reingreso en fecha 17 de junio de 2015, y pasar a la Jueza Ponente.

.- Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 22 de junio de 2015, y acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes de audiencia.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de febrero de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en fecha 10 de febrero de 2015.

Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2015, el Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco, en su carácter de Defensor Público de los acusados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente:

I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

“(Omissis)
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA:
En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) titular de la cedula de identidad V- 24.780.324, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…) titular de la cedula de identidad V- 25.809.611, (…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
De manera que, la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los participes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.
En este orden de ideas, considera quien aquí decide que están llenos los extremos del articulo 234 de la norma adjetiva penal, además de ser suficientes los elementos de convicción presentados a esta audiencia por la Vindicta pública, en los cuales se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucede la aprehensión de estos ciudadanos.
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, se hace procedente Calificar como Flagrante la aprehensión de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, Y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO A APLICAR:
En cuanto a la solicitud del Fiscal del procedimiento Ordinario, Por ser una facultad del mismo, se ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, previa solicitud Fiscal.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:
PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
Este Juzgador en la presente causa observa:
PRIMERO: En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la presunta comisión por parte de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…), y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…), la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.
SEGUNDO: En la presente causa, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, derivados principalmente del acta policial suscrita por funcionarios actuantes y los objetos incautados en el procedimiento.
TERCERO: En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión por parte de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ,(…) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, observa este Juzgador que en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que el imputado informe falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTI¬CIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORI¬DAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los imputados DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…), y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. .
TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…), y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…), la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se designa como centro de Reclusión el cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas.
CUARTO: Se acuerda la incautación preventiva de una motocicleta CLASE MOTO, TIPO PASEO USO PARTICULAR, MARACA VERA, MODELO SOCIALISTA, COLOR NEGRO, AÑO 2013, PLACAS ANIF75A, SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA9DD045978, SERIAL DE MOTOR SK162HMJ13003699710.
QUINTO: Se ordena Librar el traslado de los ciudadanos DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, plenamente identificados a la medicatura forense en virtud de las lesiones que presenten en varias partes de su cuerpo. Líbrese lo conducente.
SEXTO: Líbrese copia certificada a la Fiscalía de Derechos fundamentales. Líbrese lo conducente
SEPTIMO: Líbrese oficio y copia simple del resultado del informe medico forense de los imputados de autos, a la Defensoría del Pueblo. Líbrese lo conducente.
OCTAVO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa.
(Omissis)”.

II.- DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco, en su carácter de defensor público de los acusados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

“(Omissis)
MOTIVOS Y FUNDAMENTOS EN LA (sic) QUE SE BASA LA PRESENTE. APELACIÓN
El Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Táchira, en fecha Cinco (05) de Febrero de 2015, decreto la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, por la comisión del delito de Tráfico en Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Ilícitas de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, es decir; un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Así como el peligro de fuga establecido en el artículo 237 de la Ley adjetiva penal.
Observando la defensa que la decisión antes citada por la juez fundamento su decisión en las Actas Policiales, Orden de allanamiento, acta de visita domiciliaria, acta de entrevista al sitio del suceso y actas de entrevistas a testigos presenciales del allanamiento; del acta policial de aprehensión de los ciudadanos detenidos se evidencia que es infundada, con falta de logicidad y motivación, ya que no están llenos los extremos del artículo 234 de la norma adjetiva penal para considerar la misma como legitima y encuadrar la misma en el concepto señalado por el legislador en la norma antes señalada, en el que exige: “...se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse....aquel por el cual es sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima.., o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, con armas o instrumentos...que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora...”.
En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 20, de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión No. 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“...La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.
En el presente caso los funcionarios aprehensores no indican a los detenidos una orden de allanamiento en su contra, es decir, no presentan la misma a los ciudadanos aprehendidos, ni tampoco precisan que acción realizó cada uno de ellos para subsumir los hechos en el derecho, se limitan a indicar que se encontraban tres (03) personas dentro del inmueble y que en la habitación de Dos (02) de ellos localizaron sustancias presuntamente ilícitas, de los cuales solo a esas Dos (02) es a quienes se le atribuye la posesión o tenencia de la misma y quedando detenidos por los funcionarios actuantes, solo dos ciudadanos, se pregunta la defensa donde esta el tercer ciudadano indicado en las actas policiales y de entrevista?. Que buena la pregunta, ya que la tercera persona que se encontraba dentro de la casa allanada es, ahora uno de los testigos presenciales de los hechos.
En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión N° 38 del 15 de febrero de 2011, expresó que:
“...Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...”.
Igualmente los funcionarios para justificar su actuación se ampararon en una orden de allanamiento Nro. sin, de fecha 30 de Enero del 2015, emanada del Tribunal Noveno de Control de este Circuito judicial Penal del Estado Táchira y sede, dirigida al inmueble ubicado en la siguiente dirección:...” 1.-Barrio San Francisco, calle principal, Diagonal al portón de la parte posterior del Centro Comercial Industrial San Francisco, casa de un nivel, con fachada construida con bloques frisada y revestida con pintura de color melón, protegida con rejas de color negro, presentando como medio de acceso, un portón elaborado en metal revestido con pintura de color negro, sin numero catastral, Municipio san Cristóbal, Estado Táchira. A objeto de ubicar y colectar elementos de interés criminalístico tales como armas de fuego de diferentes calibres, municiones varias, y recabar cualquier otro objeto de interés criminalístico que guarden relación con los hechos investigados, para practicar allanamiento por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes deberán de cumplir con las formalidades de la Ley establecidas en los artículos 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto llama mucha la atención ciudadanos Magistrados, por cuanto se evidencia en la presente causa, que la Orden de Allanamiento es infundada por su suscriptora y aunado a ello que no cumplía con las formalidades que contemplan los artículos 196, 197 y 198 de la Ley adjetiva Penal, lo que se deduciría en una violación al artículo 47 de la Norma Constitucional. Seguidamente observamos las actas de entrevistas de los testigos presenciales de los hechos, no se encontraban presentes para el momento que se realizó el allanamiento, asimismo existe una ambigüedad en cuanto a sus declaraciones, las cuales no se sustentan, ya que si en verdad existía elementos de interés criminalísticos al momento de materializarse el allanamiento tenían que estar presentes estos testigos, de los cuales solo uno de ellos que fue sometido, por cuanto se encontraba durmiendo dentro de la casa, quien es el padrastro de los Dos (02) detenidos. Ahora la pregunta es porque no fue detenido este ciudadano que se encontraba dentro de la casa allanada?
“ARTÍCULO 47 C.R.B.V.- El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolable. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad humana”
Es importante señalar lo que la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia ha definido la Flagrancia, según expediente N2 06-0873 de fecha 15 de Febrero de 2007, dispuso lo siguiente:
Es pertinente afirmar que el hogar es inviolable así como la libertad personal, como indica las normas constitucionales indicadas, toda vez que ninguna persona puede ser detenida a menos que sea sorprendida in fraganti. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MARCHAN, según N2 Exp.- 06-0873 de fecha a los 15 días del mes de febrero de dos mil siete (2007), en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad sin orden judicial indicó: “En fin como la regla (privación de la libertad sólo por orden judicial) cuenta con una excepción (la flagrancia)”
Es decir, que los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos exigidos por la Ley para realizar el allanamiento. Es allí donde los funcionarios aprehensores actúan sin orden respectiva ni amparados en la (sic) excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 47 Constitucional.
En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la exposición de motivos hizo una serie de consideraciones relacionadas con la declaración de los funcionarios policiales:
(…) De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. (Negrilla y subrayado)

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en Sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:
“El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye indicio de culpabilidad. (Negrilla propia)
Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia, como la decreto el Tribunal recurrido.
Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta demostrada la participación o acción de los detenidos, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de Tráfico en Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Ilícitas de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo acogió el Tribunal recurrido, ya que no se tomo en cuenta la no participación de cada uno de los testigos presenciales de los hechos, por cuanto al llegar estos al sitio del suceso los funcionarios aprehensores habían violado la morada y se puede presumir que hubo una manipulación de los elementos criminalísticos por parte de estos funcionarios actuantes, lo que haría difícil de accionar de cada uno de los detenidos, como tampoco se le puede atribuir la responsabilidad individual de los mismos, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera este Tribunal que existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido autores o participes de la comisión del hecho punible que nos ocupa, apartándose de este criterio la defensa en virtud de que el Ministerio Publico sólo acompaña a su escrito de presentación de detenido, acta policial, acta de allanamiento, el cual es nulo de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, por lo antes expuesto y en las actas de entrevistas de los testigos presenciales de los hechos, lo cual de una simple lectura se evidencia que no pueden ser tomadas en cuenta por el juez, para motivar y fundar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que las mismas son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por si misma.
Siendo así no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mis defendidos en el hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Publico, toda vez que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por el acta de entrevista de testigos, por las razones antes expuesta por la defensa, y violatoria al artículo 47 Constitucional y de los artículos 186, 196, 197 y 198 del Texto Adjetivo Penal, no existen fundados elementos de convicción ni están llenos los extremos del artículo 236 Ejusdem, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por todos lo antes expuesto, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones. del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, es que en nombre de mi defendido solicito muy respetuosamente la admisión y tramitación, del presente Recurso de Apelación conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarada con lugar en virtud de que fue decretada a mis asistidos la Medida Preventiva de Privativa de Libertad, por considerarlo estar llenos los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo por cuanto los funcionarios aprehensores actuaron sin el debido cumplimiento de la orden respectiva, ni amparados en la excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 196 de la Ley Adjetivo Penal, por lo que solicito la NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento, en conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúan la nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República de las actuaciones policiales, acta de allanamiento y se acuerde la Libertad Plena e inmediata de mis defendidos: PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ y DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ.
(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la discrepancia del recurrente en la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos:

.- Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 234del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mismos, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Primeramente debe señalar esta Alzada, que de la revisión del escrito presentado por el abogado defensor, es evidente la falta de técnica recursiva en la formalización del recurso, dado que no se presenta separada y concretamente cada motivo de impugnación y los fundamentos que lo sustentan. Aunado a ello, resulta evidente de la lectura del referido escrito, lo confuso, de los argumentos plasmados por el abogado apelante, dificultando el entendimiento de la impugnación intentada.

Ahora bien, ha expresado esta Corte de Apelaciones en oportunidades anteriores, que el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los recursos, señala que los mismos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, lo cual lógicamente no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar cada denuncia ordenada y separadamente, sin confundir los fundamentos de unas y otras.

No obstante lo anterior, también ha señalado esta Superior Instancia, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

Así, se observa, como se indicó ut supra, que el recurrente realiza varios planteamientos, dirigidos todos a atacar las decisiones dictadas por el Tribunal a quo, centrándose en los siguientes aspectos:

.- Alega el Abogado, que se evidencia que el acta policial de aprehensión de los ciudadanos detenidos es infundada con falta de logicidad y motivación y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
.- Señala el defensor, que la aprehensión no ocurrió en las circunstancias exigidas en la norma, para decretar la aprehensión en flagrancia, no existiendo suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de los detenidos en el delito endilgado señalando que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por el acta de entrevista de testigos, no existen fundados elementos de convicción ni están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

.- Por otra parte, respecto del allanamiento realizado, señala el apelante que durante el procedimiento los funcionarios aprehensores no indicaron a los detenidos una orden de allanamiento en su contra.

.- En relación a lo anterior, considera el abogado que se evidencia que la orden de allanamiento es infundada por su suscriptora y aunado a ello que no cumplía con las formalidades que contemplan los artículos 196, 197 y 198 de la ley adjetiva penal, lo que se deduciría en una violación al artículo 47 de la Norma Constitucional. Seguidamente alega que las actas de entrevistas de los testigos presenciales de los hechos, no se encontraban presentes para el momento que se realizó el allanamiento,

.- Además, esgrime el recurrente que los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos exigidos por la ley para realizar el allanamiento, puesto que actúan sin orden respectiva ni amparados en la excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 47 Constitucional.

.- Finalmente, solicita el Abogado sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2015 y publicada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; asimismo solicita la nulidad absoluta, de las actuaciones policiales, acta de allanamiento en conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerde la Libertad Plena e inmediata de mis defendidos.

Tercero: Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones estima necesario expresar las siguientes consideraciones:

1.- En relación a la denuncia interpuesta por el apelante, en la cual alega que no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la aprehensión no ocurrió en las circunstancias exigidas en la norma para calificar la flagrancia, por cuanto a su criterio no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de los detenidos en el delito endilgado; aunado a ello señala el abogado que no concurren los extremos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en cuanto a la flagrancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero ha establecido lo siguiente:

“(Omissis)
La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

De lo anterior, se extrae que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede proceder a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial; siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia, por la verosímil conexión que pueda efectuarse entre el delito flagrante y el sospechoso de su perpetración. Es decir, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculadas a su comisión con inmediatez temporal o espacial.

Así pues, en el caso de marras la aprehensión de los acusados de autos, ocurre luego de haberse efectuado procedimiento de allanamiento, acordado por el Tribunal Noveno de Control de esta Circunscripción Judicial previa solicitud Fiscal, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, en dicho procedimiento fueron detenidos en flagrancia los acusados de autos por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.

De esta forma, respecto de la calificación de flagrancia la Jueza a quo, estableció:
“(Omissis)
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA:
En relación a las circunstancias, que rodearon la aprehensión de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) titular de la cedula de identidad V- 24.780.324, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…) titular de la cedula de identidad V- 25.809.611, (…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, cabe señalar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
De manera que, la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los participes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o apreciar la delincuente con objetos instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Son dos entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor.
En este orden de ideas, considera quien aquí decide que están llenos los extremos del articulo 234 de la norma adjetiva penal, además de ser suficientes los elementos de convicción presentados a esta audiencia por la Vindicta pública, en los cuales se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucede la aprehensión de estos ciudadanos.
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, se hace procedente Calificar como Flagrante la aprehensión de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, Y así se decide

De igual manera, se evidencia como fundamento de la calificación decretada:
.- Acta de investigación, suscrita por los funcionarios del Eje de Investigaciones contra Homicidios Extensión Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 4 de febrero de 2015, en la cual se establece el procedimiento llevado a cabo a los fines de la realización del allanamiento, en el cual fue recabada como evidencia física: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético traslucido, de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga, la misma fue colectada en las prendas de vestir del ciudadano Pedro Locadio Delgado Gómez; un (01) instrumento del comúnmente denominado pipa, de color negro, presentado en uno de sus extremos signos de combustión, evidencia colectada específicamente en la cama sobre el colchón del dormitorio del ciudadano Danny Albey Delgado Gómez; tres (03) envoltorios tipo cebollita elaborados en material sintético de color negro, de regular tamaño atados en su único extremo con hilo de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales, la misma fue colectada en la habitación del ciudadano Danny Albey Delgado Gómez; un (01) receptáculo elaborado en material sintético traslúcido, de regular tamaño, presentado como sistema de cierre una banda hermética en su único extremo, contentito e su interior de restos vegetales presunta droga, la misma fue colectada en la habitación del ciudadano Danny Albey Delgado Gómez; un vehiculo automotor tipo: motocicleta, marca: bera, modelo: socialista, tipo: paseo, uso: particular, placa AN1F75A, color: negro, la misma fue trasladada a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de ser sometida a experticia de seriales.
.- Acta de visita domiciliara de la misma fecha, suscrita por los funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado y las evidencias incautadas, acta en la cual se encuentra plasmada la rúbrica y huellas dactilares del ciudadano Luis Roa, propietario del inmueble, convalidando el integro de la misma.
.-Acta de entrevista, de fecha 4 de febrero de 2015, mediante la cual el ciudadano Luis Roa, propietario del inmueble manifestó estar de acuerdo en rendir declaración y expuso las circunstancias y el procedimiento realizado.
.-Acta de entrevista, de fecha 4 de febrero de 2015, en la cual el ciudadano José Contreras, testigo en el procedimiento de allanamiento rinde declaración del hecho acontecido.
.- Acta de entrevista, de fecha 4 de febrero de 2015, en la cual el ciudadano Marco Gamboa, testigo en el procedimiento de allanamiento rinde entrevista del hecho que presenció.
.- Acta de colección de muestras y entrega de evidencias, N° 043-2015, de fecha 4 de febrero de 2015.
.- Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas, N° 0210 y N° 0211, de fecha 4 de febrero de 2015, realizado por el Eje de Investigaciones contra Homicidios Extensión Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas

De esta forma, se observa que existen fundados elementos de convicción que le aportaron suficiente certeza a la jurisdicente a los fines de proceder a calificar la flagrancia de los ciudadanos Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, por considerarlos partícipes en la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.

En este caso, la determinación de la flagrancia está relacionada por las circunstancias que rodean a los sospechosos, los cuales fueron encontrados en el lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, e instrumentos materiales que visiblemente poseían, es que los funcionarios aprehensores pudieron establecer una relación directa entre los sospechosos y el delito cometido. Es por las razones expuestas que esta Alzada considera procedente declarar sin lugar la denuncia interpuesta por la defensa en cuanto a la calificación de la flagrancia. Así se decide.

2.- Ahora bien, a los fines de ahondar en el siguiente señalamiento realizado por el apelante en cuanto a la falta de concurrencia de los extremos establecidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Esta Corte de Apelaciones estima que en reiteradas decisiones ha dejado sentado que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, el Máximo Tribunal de la República ha sostenido, que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez o jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, la Sala Constitucional en Sentencia con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, señaló:

“La Presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso”

Asimismo, agrega la Sala:

“Toda persona tiene derecho a estar en libertad, a menos que exista una decisión judicial que provea lo contrario o sea capturada in fraganti en la comisión de un delito” (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)

De esta manera, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en ese orden de ideas, si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados para convertir en regla la privación de libertad, no obstante es cierto que en los casos excepcionales en que no queda otra opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, esto con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal.

Por ende, en caso de la aplicación excepcional de una medida de coerción personal, debe ser dictada luego de evaluarse la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, en observancia a los extremos de ley a que se refieren los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicha resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso de marras, se observa que la Juzgadora para imponer la medida de coerción personal, señaló lo siguiente:
(Omissis)
“DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:
PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.
Este Juzgador en la presente causa observa:
PRIMERO: En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la presunta comisión por parte de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…), y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ, (…), la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas.
SEGUNDO: En la presente causa, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, derivados principalmente del acta policial suscrita por funcionarios actuantes y los objetos incautados en el procedimiento.
TERCERO: En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión por parte de DANNY ALBEY DELGADO GOMEZ, (…) y PEDRO LEOCADIO DELGADO GOMEZ,(…) la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, observa este Juzgador que en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que el imputado informe falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
(Omissis)

Ahora bien, considerando la existencia del hecho punible materializado, subsumido en el tipo penal de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; aunado a la existencia de suficientes elementos de convicción señalados ut supra, y teniendo en cuenta la magnitud del daño social causado, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, que atenta contra la salubridad pública, es por lo cual en aras de mantener a los ciudadanos apegados al proceso penal, la Jurisdicente decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia a las consideraciones establecidas, estiman quienes aquí deciden que lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar, como en efecto se declara la denuncia interpuesta por la defensa respecto a la medida de coerción. Así se decide.

3.- De otro lado, en cuanto al siguiente punto manifestado por la defensa, se observa, que efectivamente los funcionarios procedieron a realizar el procedimiento con la existencia previa de una orden judicial que lo autorizara, y en presencia de dos testigos hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

(Omissis)
“Sección Segunda
Del Allanamiento
Allanamiento
Articulo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa, autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La, resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizad en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito o continuidad de un delito.
2, .Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Negrillas y subrayado de la Alzada)
(Omissis)

Así pues, respecto a las denuncias interpuestas en relación al procedimiento de allanamiento realizado, el recurrente señala que durante el procedimiento los funcionarios aprehensores no indicaron a los detenidos una orden que autorizara el allanamiento a la morada, de esta forma esta Superior Instancia luego de la verificación del expediente, extrae que en acta de investigación de fecha 4 de febrero de 2015, se hace constar lo siguiente:

“Acto seguido procedimos a entrar a dicha vivienda en compañía del mencionado ciudadano y los testigo donde una vez en el interior de la misma se les indico a los ciudadanos que habitaban la precitada morada que se dirigieran hasta la sala, donde se procedió a manifestarle el motivo de nuestra presencia, preguntándole quien es el propietario de la casa, respondiendo el ciudadano LUIS ROA que la propietaria de dicha (sic) hogar es su concubina de nombre ANA GOMEZ (…), quien es la mama de los dos ciudadanos en mención. así (sic) mismo se le hizo entrega de copia fotostática de la autorización judicial de vista domiciliaria, acto seguido le fue manifestado a los habitantes de la vivienda si dentro de la misma se encontraba algún tipo de evidencia de interés Criminalístico…” (…) (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Lo anteriormente establecido, es coincidente con la declaración efectuada por el ciudadano Luis Roa propietario de la vivienda, en entrevista de fecha 4 de febrero de 2015, en la cual manifestó:

“los funcionarios manifestaron que el fin de buscar a Pedro Delgado y Danny Delgado quienes son hijastros míos y ambos hermanos, los funcionarios nos mostraron la orden de allanamiento y luego de eso en compañía de dos personas que eran testigos comenzaron a revisar casa parte de la casa” (…)

Es por lo que esta Alzada concluye, que efectivamente les fue exhibida y entregada orden de allanamiento de fecha 30 de enero de 2015, emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la cual se ampararon a los efectos de la realización del correspondiente procedimiento, la cual se encuentra inserta en el folio cinco (05) de la causa principal, desvirtuándose de esta forma el alegato manifestado por el apelante.

En otro orden de ideas, esta Corte observa la existencia de contradicción en los alegatos expuestos por el recurrente, visto que por una parte arguye que la orden de allanamiento es infundada por su suscriptora y aunado a ello no cumplía con las formalidades que contemplan los artículos 196, 197 y 198 de la ley adjetiva penal, lo que se deduciría en una violación al artículo 47 de la norma Constitucional, y por otra parte esgrime que los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos exigidos por la ley para realizar el allanamiento, puesto que actuaron sin orden respectiva ni amparados en la excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 47 Constitucional.

De lo anterior, se evidencia lo contradictorio de los planteamientos plasmados en el escrito del apelante, teniendo en cuenta que por una parte afirma la existencia de una orden de allanamiento para que los funcionarios procedieran a realizar dicho procedimiento pero la considera infundada y con ausencia de las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y por otro lado niega la existencia de dicha orden para que los funcionarios llevaran a cabo el procedimiento en mención, considerando que actuaron sin orden respectiva ni amparados en las excepciones establecidas en la norma adjetiva penal.

No obstante, esta Alzada procede a emitir su pronunciamiento en relación a ello, considerando primeramente que es evidente la existencia de una orden de allanamiento debidamente proferida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 30 de enero de 2015, bajo número de expediente SP21-P-2015-630, la cual fue previamente solicitada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, es por lo que se extrae que los funcionarios actuaron amparados en una orden legalmente proferida, desvirtuándose así los alegatos de la defensa en relación a la inexistencia de una orden de allanamiento o que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas debieron actuar bajo las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se evidencia que la orden emitida por el Tribunal de Control llena a cabalidad los extremos señalados en los artículos 196, 197 y 198, del Código Orgánico Procesal Penal, de esta manera lo procedente en el presente caso declarar sin lugar, la denuncia interpuesta por la defensa al respecto. Así se decide.

Seguidamente, alega el abogado que se extrae de las actas de entrevistas de los testigos de los hechos, que los mismos no se encontraban presentes para el momento que se realizó el allanamiento, respecto a ello esta Alzada considera necesario traer a colación lo plasmado en las actas mencionadas, de la forma siguiente:
.- En cuanto al acta de entrevista, de fecha 4 de febrero de 2015, en la cual se presentó el ciudadano Luis Roa, a rendir declaración se desprende:
“los funcionarios nos mostraron la orden de allanamiento y luego de eso en compañía de dos personas que eran testigos comenzaron a revisar cada parte de la casa, en mi vivienda se encontraban presentes Danny y Pedro (…)”
.- En relación al acta de entrevista, de la misma fecha, en la que consta declaración del ciudadano Marco Gamboa, se observa:

“unos funcionarios del CICPC (sic) y nos pidieron la cedula (sic) a todos los que nos encontrábamos en la parada, luego nos dijeron a otro señor y a mí que los acompañáramos para que sirviéramos de testigos en un allanamiento que iban a realizar en el sector de Sabaneta parte baja, llegamos a la casa y dentro de la misma se encontraba un señor y dos muchachos, los funcionarios le (sic) explicaron del procedimiento que iban a realizar (…)”
.- Según acta de entrevista, de la misma fecha, en la que consta declaración del ciudadano José Contreras, se extrae:

“me dijeron que los acompañara para que sirviera de testigo en un allanamiento, me llevaron a una casa, ubicada en el Sector Rómulo Gallegos, (…) y ahí estaban dos muchachos y un señor que son los que viven ahí y también estaba un señor que lo tenían como testigo igual que a mí, un funcionario comenzó a explicar el motivo porque estaban allí y lo que iban a hacer, después dos funcionarios de pusieron a revisar toda la casa y nosotros íbamos mirando para ver que se conseguía (…)”

De lo anterior se concluye, que los dos ciudadanos que prestaron su colaboración a los fines de servir de testigos durante la realización del procedimiento de allanamiento, estuvieron presentes desde el inicio del mismo, asimismo se observa que las declaraciones de ambos ciudadanos además de la del propietario del inmueble, no son ambiguas, contrarias o excluyentes entre sí, tal como lo señala la defensa, es por lo que esta alzada considera que no le reviste razón al apelante en cuanto a la denuncia interpuesta, procediendo a declararla sin lugar. Así se decide.

Con base en las premisas arriba expresadas, concluye esta Superior Instancia que la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2015 y publicada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 234del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mismos, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se encuentra ajustada a derecho; siendo entonces procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco, actuando en su carácter de Defensora Público de los imputados de autos; y en consecuencia, confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada. Y así se declara.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Cesar Fernando Ángulo Velasco, en su carácter de defensor público séptimo penal de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez.

Segundo: Confirma, la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2015 y publicada en fecha 10 de febrero de 2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos Calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados Danny Albey Delgado Gómez y Pedro Leocadio Delgado Gómez, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 234del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mismos, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 ordinal 2 en concordancia con el 163 ordinal 7 de la Ley orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 8 días del mes de julio del año dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte Superior,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta

Abogado Marco Antonio Medina Abogada Nélida Iris Corredor
Juez de Corte Juez de Corte Ponente

Abogada María del Valle Torres
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada María del Valle Torres

Secretaria
1-Aa-SP21-R-2015-000078/NIC