TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 6 de febrero de 2015
204º y 155º

JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
EXPEDIENTE: 4745-14

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano WILMER JOSÉ MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.135.108, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.857, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de enero de 2014, a cargo del Juez GILBREY RIVERO OSORIO, mediante la cual NIEGA solicitud relativa al Control Judicial, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida al ciudadano ARGENIS JOSE PALMA PEREZ, titular de la cedula de identidad número V-20.493.510, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, el 5 de noviembre de 2014, se procedió a designar como ponente al Juez integrante de esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones, abogado LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 26 de enero de 2015, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual se admite el presente recurso, así como el escrito de contestación presentado por la ciudadana Marisela Anzar Pérez, Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141º) interina del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, se declararon inadmisibles las pruebas ofrecidas por el recurrente.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y a tal efecto se observa:
:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado WILMER JOSÉ MUJICA, Defensor Privado del ciudadano Argenis Palma, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de enero de 2014, a cargo del Juez GILBREY RIVERO OSORIO, mediante la cual NIEGA el control judicial en atención al contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en el mismo expresó lo siguiente:

…UNICA DENUNCIA (…) ANTECEDENTES (…) En fecha 05 de diciembre de 2013, fue juramentado por el tribunal A Quo como abogado de confianza del ciudadano ARGENIS PALMA, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.493.510 con ocasión de la realización de la Audiencia para Oír al Imputado en la cual le imputaron a mi representado el delito de homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva (…) En fecha 20 de Diciembre de 2013 sale de vacaciones la Fiscalía 27º del Área Metropolitana de Caracas hasta el día 2 de Enero de 2014, muy a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal establece que todos los días serán hábiles en lo que se refiere a la fase de investigación, estadio donde la defensa y el imputado harán uso de medios para su defensa, sin embargo, en razón a esta causa esta defensa técnica no pudo acceder a la fiscalía para solicitar diligencia en ese período, de tal manera que no tuvo el derecho constitucional de defenderse frente al poder punitivo del Estado venezolano. (…) En fecha 2 de enero de 2014 día, jueves, día en que empezaron a trabajar en la Fiscalía, es decir, ejercer sus funciones en la fase de investigación, esta defensa solicitó por ante la fiscalía 27º del Área Metropolitana de Caracas que llevaba las investigaciones de la presente causa, la realización de un cúmulo de diligencias pertinentes, útiles y necesarias a los fines de demostrar que mi representado no participó en los hechos que le imputan entre los cuales esta defensa técnica solicitó: (…) Se emplazara a la siguiente ciudadana a fin de que rindan declaración por ante ese despacho y declare sobre los hechos que a continuación señale: (…) 1. A la ciudadana SANDRA BEATRIZ PEREZ PALMA (…) quien es tía de mi defendido. Ella llamó ese día y hora de los hechos al imputado ARGENIS JOSÉ PALMA PÉREZ, a su número celular 0424-271.0379, exactamente a las 8:15 pm de ese día 28 de Julio de 2012 y al número local 0212-492.3388 de la madre de mi defendido CARMEN PÉREZ. Ella pasó ese día por el sitio del suceso a las 8:00 pm aproximadamente y no observó a ningún muchacho señalado en este expediente y por cierto tiene 40 años viviendo en el sector. Escuchó unos tiros como a las 8:15 pm del día 28 de julio de 2012; corrió a llamar a su sobrino aunque el ya hace tres (3) años que no vive en el sector. Ella pensó que él estaba llegando y se había encontrado con esa balacera, lo llamó y estaba en su casa en Guaicoco como a media hora en carro de su casa; es decir, del sitio del suceso. Luego se enteró por vecinos que había muerto (…) ASIMISMO SOLICITÉ se realizara la siguiente experticia técnica: (…) 1. Experticia Técnica de Análisis Secuencial de Eventos (cruce de llamadas) de los número telefónicos 0424-271.03.79, propiedad del imputado: 0412-732.87.43, propiedad de la ciudadana SANDRA BEATRIZ PÉREZ DE PALMA y 0212-4932.3388 propiedad de la ciudadana CARMEN PÉREZ madre del imputado de autos ut supra mencionado a los fines de determinar a través de la empresa de telefonía de los número indicados, la ubicación exacta de mi defendido de acuerdo al análisis de las celdas telefónicas que arroje el informe técnico de las telefónicas de llamadas entrantes y salientes, para lo cual solicito se oficie a las empresas telefónicas DIGITEL, MOVISTAR, y CANTV (…) En fecha 6 de Enero de 2014, es decir, el día lunes siguiente la Fiscalía 27º del Área Metropolitana de Caracas niega la realización de dicha diligencias y ese mismo día 6 de Enero acusa a mi representado con las mismas pruebas que utilizó para acusar al primer imputado en la presente causa, desestimando las diligencias fundamentales solicitadas por esta defensa técnica, violentando de este modo el Derecho a la Defensa contenido en la garantía constitucional del Debido Proceso a mi representado, sin oportunidad de ejercer el Control Judicial a los fines de controlar el accionar del Ministerio Público artículo 264º del Copp, aun cuando todavía quedaban 14 días de investigación y negándole el acceso a las pruebas y los medios para defenderse, y de disponer del tiempo para defenderse artículo 49 numeral primero de la Carta Magna. (…) Con dicha diligencia se establece como testigo presencial de haber realizado las llamadas telefónicas a la ciudadana SANDRA BEATRIZ PÉREZ DE PALMA y se determina con exactitud la ubicación geográfica de mi defendido al señalar la empresa telefónica la celda que se apertura tal cual lo solicité al Ministerio Público en fecha arriba señalada para poder determinar la ubicación geográfica de mi representado; al negarle dichas diligencias los cuales fueron debidamente fundamentadas, se le vulnera a mi defendido el Derecho Humano mas importante en el proceso penal como es el Derecho a la Defensa, alegar, probar y recurrir, dicho derecho está consagrado en tratados y convenios ratificados por la República como La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), de 1978, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.(…) En fecha 17 de Enero de 2014, esta defensa técnica solicitó por ante el Tribunal de Control 45º del Área Metropolitana de Caracas el Control Judicial en virtud de la negativa del Ministerio Público de fecha 6 de Enero de 2014, según la cual decide negar la realización delas diligencias propuestas por la defensa. (…) En fecha 24 de Enero de 2014 el Tribunal A Quo decide negar el Control Judicial argumentando que ya había culminado la fase de investigación por presentar acto conclusivo el Ministerio Público en fecha 08 de Enero de 2014, hecho absolutamente falso, por que el Ministerio Público ACUSO ciertamente el día 06 de Enero de 2014 y no el 08 como lo afirma el tribunal Quo con lo cual incurre en falso supuesto. (…) Con la decisión del tribunal A Quo se violenta la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso consagrados en los artículos 26º y 49º de la Carta Magna, por que el tribunal recurrido no controló la constitucionalidad al no verificar la obligación que tenía el Fiscal del Ministerio de motivar su NEGATIVA; la negativa del Ministerio Fiscal no se corresponde ni siquiera con el caso que estaba investigando, no guarda ninguna coherencia y conexión causal, con lo cual evidencia la mala fe y lo apresurado en presentar ACTO CONCLUSIVO; obviando el alcance de fase de investigación que no es otra que hacer constar aquello que lo inculpa y también aquello que lo exculpa; el objeto es la búsqueda de la verdad la cual servirá para basar la acusación pero también la defensa y finalmente esa búsqueda de la verdad debe hacerse con base en las vías jurídicas para alcanzar la Justicia en la aplicación del Derecho y la Buena Fe. (…) El Tribunal A Quo no tomó en cuenta el Derecho a la Defensa que le asiste al imputado; el Ministerio Público no dio tiempo a la defensa para ejercer el Control Judicial por que acusó el mismo día que niega indebidamente la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas aun cuando quedaban 14 día (sic) de investigación con lo cual actúa de MALA FE y vulnera la igualdad que deben tener las partes en el proceso. (…) Sin embargo ese enfoque no se ajusta al principio según el cual la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad; la búsqueda de la verdad no puede ser coartada por un acto de mala fe efectuado por el fiscal de investigación, lejos de eso el Tribunal A Quo tiene la obligación constitucional de controlar los principios y garantías del proceso tal como lo señala el artículo 19º y 264º del Copp; de tal manera que al ordenar la práctica de una diligencia solicitada por la defensa y negada por la Vindicta Pública, se corrige el gravamen irreparable causado. (…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los siguientes artículos unos de los postulados que consagra la Carta Magna (…) Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: (…)De los antes transcrito, se evidencia que el A Quo violentó normas de rango constitucional y legal trayendo como consecuencia de su proceder el conculcamiento del Derecho a la Defensa de mi defendido dejándolo en “orfandad procesal” frente al proceso al haberle negado el derecho de acceder a las pruebas, de disponer de los medios y del tiempo necesario para defenderse y poder alegar ante un tribunal de debate. (…) La negativa del tribunal A Quo que deviene de una interpretación errada de los principios y garantías que orientan el proceso, es vulnerativa del Derecho a la Defensa consagrado en el postulado del artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa gravamen irreparable. (…) En tal sentido esta defensa con apoyo en lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dice: son recurribles ante la corte de apelaciones las (…) decisiones:5.- (..) que causen un gravamen irreparable…” cuestiona el fallo proferido por el tribunal Cuadragésimo Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal estima que genera un gravamen irreparable en el derecho fundamental de la defensa del justiciable, en el derecho a ejercer una verdadera defensa, y sobre todo el derecho a contar con los medios para su defensa. (…) De igual forma, el fallo objetado se escapa considerablemente de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico, ya que mantener una decisión en estos términos evidencia una decisión de imposible cumplimiento, incapaz de ejecutarse, desnaturalizándose en esencia lo que el debido proceso prevé en nuestro código adjetivo penal. (…) El A Quo en su decisión no se orienta en los postulados constitucionales y valores recogidos en los artículos 2º y 257º de la Constitución: (…) Si existiera un conflicto entre el Derecho y la Justicia el juzgador habrá de decidir conforme a la Justicia y no al carácter formal del Derecho, sustento ampliamente señalado en la norma constitucional citada. (…) El máximo Tribunal de la Nación, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente;(…) La misma Sala en sentencia del 15 de julio del año 2002 con ponencia del magistrado José Gregorio Rodríguez Torres expresó: (…) En consecuencia gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; siendo mi defendido sujeto de derecho y parte del proceso, sería imperdonable esperar la consignación o no, de un acto conclusivo, o peor aún, requerir una prórroga, en un acto que sabemos perdió el nexo causal, emergiendo la imposibilidad manifiesta de lograr una correcta adecuación del tipo penal que emana de las actas procesales. (…) En el caso de autos el juez de la recurrida no orientó su decisión a las máximas de experiencias, es decir, no valoró lo sustentado en autos, no privó la primacía constitucional. (…) Sea cualquiera de ellos, en supremacía se encuentra el Juez de Control quien con la óptica imparcial acaudala sus conocimientos a un verdadero razonamiento lógico y jurídico, no permitiendo indefensión para quien es imputado, y coadyuvando a una sana interpretación de la norma, dando así piso jurídico. (…) El haber avalado una postura incorrecta el Aquo, incurrió e infirió para una de las partes un gravamen irreparable, que sustento. (…) PETITORIO (…) En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables magistrados Sede Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso: (…) 1.- Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil. (…) 2.- Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia será revocada la decisión proferida el 24 de Enero de 2014 donde negó el Control Judicial, y consecuencialmente se modifique la misma y se ordene LA PRACTICA DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS AL MINISTERIO PÚBLICO DENUNCIADAS EN ESTE RECURSO, por vulneración de los artículos 1, 13, 19, y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo presente para su consideración las normas contenidas en los dispositivos de los artículos 423, 424, 426, 439.5, 440 y 442 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. (…) ”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto al folio 12 del Cuaderno de Apelación, decisión proferida el 24 de enero de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se estableció lo siguiente:

…(omissis)…Vista la solicitud interpuesta en fecha 17-01-2014, por el ciudadano ABG. WILMER JOSE MUJICA, quien en su carácter de defensor privado del imputado ARGENIS PALMA, en la causa signada bajo el Nº 45C-19007-13 interpuso un escrito mediante el cual solicito a este órgano jurisdiccional, que ejerza el control judicial, en atención al contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, esto a los fines que se inste al Ministerio Público para que se practique cada una de las pruebas solicitadas en su oportunidad correspondiente por la defensa del imputado antes mencionado de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este despacho en consecuencia de dicha solicita (sic) realizada por la defensa, considera que ya precluyo la etapa de Investigación, siendo que en fecha 08-01-2014 fue presentado el escrito de acusación por el Fiscal del Ministerio Público y es a la Fiscalía a quien se le podrá solicitar las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, es por lo que este despacho en virtud de lo antes expuesto NIEGA la solicitud incoada por el Defensor Privado visto que ya precluyo la fase de investigación y así mismo se evidencia de las actas procesales que el fiscal del Ministerio Público emitió pronunciamiento en torno a dicha solicitud dejado constancia de la opinión en cuanto a la negativa de realizar cada una de las pruebas solicitadas… ” … (omissis)…

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

De los folios 21 al 25 del cuaderno de apelación, se desprende que la representación del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación y lo hizo en los términos que siguen:
…”Antes de entrar a contestar los motivos que originan el Recurso de Apelación que hoy se contesta, esta representación fiscal considera, con el mayor respeto posible a los Jueces de Corte que conocerán del asunto, que la Apelación interpuesta por el ABG. WILMER JOSÉ MUJICA, debe ser declarada inamisible por Extemporánea, ya que en la misma se recurre de una decisión dictada en fecha 24 de enero de 2014, es decir, hace más de 8 meses, habiendo estado a derecho las partes en todo momento, ya que incluso se encuentra fijada la realización de la Audiencia Preliminar, la cual se ha diferido por diversas causas. (…) Ahora bien, del escrito de apelación presentado por el Defensor Privado, se observa como primer señalamiento, que la Fiscalía 27º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. la cual llevada la investigación del presente caso, sale de vacaciones el 20 de diciembre de 2013 hasta el día 2 de enero de 2014, con lo cual, según expone, la defensa, no pudo acceder a la fiscalía para solicitar diligencias en ese período. Continúa su exposición haciendo mención a la solicitud de diligencias que realiza en fecha 02 de enero de 2014, cuando supuestamente inicia sus actividades dicha Fiscalía, requerimiento que fue respondido en fecha 06 de enero de 2014, fecha en la que, de la misma manera se presentó el Acto Conclusivo correspondiente a una acusación en contra del imputado ARGENIS JOSÉ PALMA PÉREZ. (…) Imagina esta representación Fiscal que tal señalamiento se realiza a los fines de justificar la falta de celeridad o atención que pudo haber prestado el profesional del derecho al caso que había aceptado como Defensor, ya que sin ningún computo profundo, se evidencia que es un mes después de la Audiencia de Presentación de Detenido cuando acude ante la Oficina Fiscal donde se desarrollaba la investigación a solicitar la realización de diligencias en favor de su defendido, siendo un hecho público y notorio, de fácil corroboración, que ninguna Fiscalía a nivel nacional cierra sus puertas o cesa en sus labores en época decembrina, ya que si bien es cierto se otorgan días libres al personal para el disfrute de los días de asueto, la Fiscal General garantiza que las distintas oficinas fiscales continúen con sus actividades con la creación de grupos, con lo cual siempre hay un Fiscal disponible para atender los requerimientos. (…) En este mismo orden de ideas, señala el recurrente que el Ministerio Público presentó formal acusación el día 06 de enero de 2014 violentando de este modo el Derecho a la Defensa, quedando, según señala 14 días de investigación. En relación a esto considera quien aquí suscribe, que bajo ninguna circunstancia le fue violentado el derecho a la Defensa al ciudadano ARGENIS JOSÉ PALMA PEREZ, quien se encontraba debidamente asistido por el abogado recurrente, previamente juramentado ante el Tribunal 45º de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial y quien además tuvo total acceso a las actas de investigación realizadas por la Fiscalía 27º del Ministerio Público, siempre y cuando asistiera a esta en tiempo hábil. (…) Señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte: (…) Es de hacer notar, como lo señala el artículo antes señalado, que el lapso para la presentación de un acto conclusivo en los caso donde se hubiese dicta Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentra sujeto a los 45 días exactos, ciertamente el Ministerio Público no puede excederse del mismo, sin que haya consecuencias sobre la medida personal impuesta al imputado, pero si debe, en caso de considerar que la investigación esta completa, presentar con la mayor diligencia posible el mismo, evitando así dilaciones innecesarias. (…) En el caso que nos ocupa, la Acusación fue presentada ante el Tribunal en el día 35 de la investigación, es decir, la Defensa tuvo todo este tiempo para acudir y realizar las peticiones que consideraba necesarias para el ejercicio de la defensa, tiempo más que suficiente para ello. Así mismo, ante tal requerimiento realizado, la Fiscalía 27º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fue expedita a la hora de dar respuestas negando la solicitud y realizó la misma de manera motivada, tal y como está establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala (…) Por último, pero no menos importante, se recurre por supuesto gravamen irreparable, pero el recurrente no señala cual es el daño ocasionado al proceso, así como tampoco señaló la relevancia, pertinencia y necesidad de la diligencias que solicitara ante la Fiscalía y que de forma motivada le fueran negada, es por todo lo antes expuesto que solicito sea declarado SIN LUGAR el escrito de apelación presentado por la Defensa Privada ABG. WILMER JOSÉ MUJICA. (…) CAPITULO III (…) SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO (…) En consecuencia, con apoyo a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente: (…) 1.- Sea declarado INADMISIBLE el recurso de Apelación interpuesto por el ABG. WILMER JOSÉ MUJICA, en su condición de defensor del imputado ARGENIS JOSÉ PALMA PÉREZ, por considerar que fue interpuesta de manera EXTEMPORANEA. (…) 2. Sea declarado SIN LUGAR el recurso de Apelación presentado por el ABG. WILMER JOSÉ MUJICA, en su condición de defensor del imputado ARGENIS JOSÉ PALMA PÉREZ y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero de 2014…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los argumentos presentados por el recurrente, en su escrito de apelación, así como el escrito de contestación al mismo presentado por la representación fiscal, los integrantes de este Órgano Colegiado, proceden a dar resolución de la manera siguiente:

Se observa que la defensa considera que el Ministerio Público conculcó derechos fundamentales de su representado, al no practicar las pruebas por ella peticionadas en escrito presentado ante el Despacho Fiscal el 02 de enero de 2014, y que se traduce en su criterio en un gravamen irreparable que lesiona los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso que asiste a su representado.

Al revisar el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden la siguiente cronología de los hechos que envuelven la presente causa:

El 29 de julio 2012, el Ministerio Público ordena inicio de averiguación penal en la presente causa. (f.108, expediente original).

El 1º de diciembre de 2013, se practica la aprehensión del ciudadano ARGENIS JOSE PALMA, por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vecinal del Centro de Coordinación Policial La Urbina. (218, expediente original)

El 05 de diciembre 2013, tiene lugar Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, estando debidamente asistido el imputado por el Defensor Privado Wilmer Mujica. Se admitió la precalificación de los hechos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal. (f. 239-246, expediente original)

El 02 de enero 2014, la defensa presenta diligencia ante el Despacho Fiscal, indicando lo siguiente: ..:”solicito la práctica de las siguientes diligencias: (…) SOLICITO se emplace a la siguiente ciudadana a fin de que rindan declaración por ante este digno despacho y declaren sobre los hechos que a continuación se señalan: (…) 1.- A la ciudadana SANDRA BEATRIZ PÉREZ DE PALMA, portadora de la cédula de identidad Nº 14.096.939, quien es tía de mi defendido (…) Asimismo SOLICITO se realice la siguiente experticia técnica: (…) 1.- Experticia Técnica de Análisis Secuencial de Eventos (cruce de llamadas) de los números telefónicos 0424-271.03.79 propiedad del imputado; 0412-732.87.43 propiedad de la ciudadana SANDRA BEATRIZ PÉREZ DE PALMA y 0212-492.3388, propiedad de la ciudadana CARMEN PÉREZ, madre del imputado de autos (…) 2.- Filiación de los teléfonos 0424-271.03.79, 0412-732.87.43 y 0212-492.3388, a los fines de determinar a quien pertenecen y determinar que guardan relación con la presente causa(…) (f.369-372, expediente original)

El 06 de enero de 2014, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, emitió el siguiente pronunciamiento:

“El Defensor Privado Dr. WILMER JOSE MUJICA, actuando en condición de Defensor del ciudadano ARGENIS JOSE PALMA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.493.510, en la causa 01-F27-0108-2012, fundamenta su pretensión conforme a las previsiones establecidas en el artículo 127 ordinal 5º y 287 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la proposición de diligencias (…) Al respecto, establece nuestro Tribunal supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia de fecha 19/08/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp 2010-065, lo siguiente (…) Igualmente, cabe destacar que la jurisprudencia patria respecto a la proposición de diligencias por parte del imputado nos refiere a través de sentencia Nº 418, de fecha 28 de abril de 2009, en Sala Constitucional, bajo la ponencia de la Magistrada Sra. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, lo siguiente: (…) En tal sentido, quedó claramente establecido en criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia que el derecho de proposición de diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos no implica que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público de forma obligatoria, ya que el propio artículo 287 del texto adjetivo penal dispone que ello estará sujeto al análisis de las mismas a fin de ponderar su pertinencia y necesidad, para luego efectuarlas o negarlas. (…) Desprendiéndose entonces que la titularidad de la acción en el actual proceso penal venezolano corresponde exclusivamente al Fiscal del Ministerio Público, sin que en ningún caso los órgano jurisdiccionales puedan exigirle su ejercicio, como ocurría en la derogada legislación inquisitiva, en razón de ello, la decisión de admitir o negar la práctica de diligencias solicitadas por la defensa es una de las facultades que le otorga el texto constitucional y el Código Orgánico Procesal Penal. (…) Es necesario precisar en cuanto a los principios de licitud y libertad probatoria, y su pertinencia y necesidad lo siguiente(…) Ahora bien, basado en las consideraciones establecidas ut supra, se desprende en el presente caso que la parte solicitante fundamenta su escrito en lo siguiente: (…) 1.-Entrevistar a la ciudadana SANDRA BEATRIZ PEREZ DE PALMA, tía del investigado, por cuanto ella llamó el día y hora de los hechos al imputado a su nçu,ero celular 0424-2710379 exactamente a las 8:15 pm del día 28 de julio de 2012 y al numero local 0212-4923388 de la madre del investigado, así mismo manifiesta que la ciudadana paso por el lugar de los hechos a las 8:00 pm (…) La representación fiscal NIEGA la solicitud de la defensa por cuanto del fundamento alegado por la defensa no logra desprenderse expresamente su necesidad y pertinencia, ni mucho menos que hechos pretendía demostrar exactamente con la misma o de que forma pueden los mismos contribuir al esclarecimiento de la presente investigación (…) 2. Experticia Técnica de Análisis Secuencia (cruce de llamadas) de los números telefónico 0424-271.03.79 propiedad del imputado: 0412-732.87.43 propiedad de la ciudadana SANDRA BEATRI PEREZ DE PALMA y 0212-492-3388 propiedad de la ciudadana CARMEN DE PEREZ, madre del imputado de autos, a los fines de determinar a través de las empresas telefónicas la ubicación exacta del imputado. (…) Esta representación fiscal NIEGA la solicitud de la defensa por cuanto del fundamento alegado por la defensa no logra desprenderse expresamente su necesidad y pertinencia, no señala ni menciona quienes serán los sujetos reconocedores, ni mucho menos que hechos pretendía demostrar exactamente con la misma o de que forma pueden los mismos contribuir al esclarecimiento de la presente investigación (…) 3. Filiación de los teléfonos 0424-271.0379, 0412-732.87.43 y 0212-492.3388 a los fines de determinar a quien le pertenecen y determinar que guardan relación con la presente causa. (…) En consecuencia, por todas las razones de hecho y de derecho plasmadas ut supra, esta representación fiscal en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA la solicitud de las tres (03) diligencias solicitadas por la defensa, toda vez que las mismas adolecen de los requisitos establecidos en los artículos 287 y 308 numeral ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabo del resguardo al derecho a la defensa que asiste al imputado ut supra identificado” (f.362-378, expediente original)

El 08 de enero 2014, el Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra del imputado de autos ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, ratificando la calificación dada a los hechos, y solicitando el mantenimiento de la medida judicial privativa preventiva de libertad. (f. 327-358, expediente original).

El 17 de enero de 2014, el recurrente solicitó ante el Juez A-quo, Control Judicial, peticionando la práctica de las diligencias requeridas al Ministerio Público, las cuales no fueron evacuadas.

Revisadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de dar respuesta al planteamiento del recurrente, los integrantes de esta Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, Págs. 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal. (…) Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”.

Por su parte, la autora Magaly Vásquez González, en su obra “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, Págs. 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes. (…) se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. (…) En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público. (…) Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”. (…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento (… ) Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…”. Sala Constitucional. Fecha 18 de Junio de 2009, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz

Todo lo anterior nos lleva a afirmar que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de contribuir en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conveniente a objeto que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla el Ministerio Público.

Por tanto, es criterio de esta Alzada, que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por ella en la fase de investigación, no obstante, se evidencia en el caso bajo estudio la defensa si bien acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial, para explanar la presunta limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaban presuntamente siendo objeto su defendido, lo hizo después de presentado el escrito acusatorio.

Igualmente, observan los integrantes de esta Alzada que en el caso analizado, efectivamente el Ministerio Público razonadamente desestimó la práctica de las diligencias presentadas por la Defensa, indicando las razones de hechos y derecho que fundamentan tal decisión. Por su parte, el Juez de Control mediante auto razonado, consideró que ya la etapa de investigación había cesado, es, decir era extemporánea la solicitud de control judicial, en virtud que la solicitud hecha 17 de enero de 2014 y el titular del acción penal presentó el acto conclusivo, el 08 de enero del mismo año, aunado a ello, entorno a las diligencias solicitadas, consideró que las mismas no resultaban pertinentes ni necesarias para el esclarecimiento de los hechos aquí examinados.

Es menester indicar, que el Ministerio Público, sí aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias solicitadas, no puede el apelante forzar al titular de la acción penal para que presenten las mismas al no estimarlas pertinentes para la exculpación o inculpación del procesado, por lo que en criterio de los que aquí deciden el recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado, la no existencia del vicio alegado por la parte recurrente y en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, el recurso de apelación propuesto por el abogado WILMER JOSÉ MUJICA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.857, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de enero de 2014, a cargo del Juez GILBREY RIVERO OSORIO, mediante la cual NIEGA el Control Judicial, conforme al contenido del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida al ciudadano ARGENIS JOSE PALMA PEREZ, titular de la cedula de identidad número V-20.493.510, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el Abogado WILMER JOSÉ MUJICA, titular de la cédula de identidad Nº V-6.135.108, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.857.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de enero de 2014, a cargo del Juez GILBREY RIVERO OSORIO, mediante la cual NIEGA el Control Judicial, de conformidad a lo previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida al ciudadano ARGENIS JOSE PALMA PEREZ, titular de la cedula de identidad número V-20.493.510, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia certifica de la decisión. CÚMPLASE.

Dada, firmada, y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los 6 días del mes de febrero de 2015.

EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LAS JUECES INTEGRANTES

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO VERONICA ZURITA PIETRANTONI.

LA SECRETARIA

KENIA CARRILLO GALVAO

En esta misma fecha se publicó el presente fallo, bajo el número__________ siendo las_____________

LA SECRETARIA,

KENIA CARRILLO GALVAO

Causa Nº: 4745-13.-
LRCA/MACR/VZP/KCG.-