REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA SAN CRISTÓBAL, 11 DE FEBRERO DE 2015 204º Y 155º ASUNTO: SP01-R-2014-000138. PARTE ACTORA: SUSIMAN MUÑOZ LEAL, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V-9.138.813. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: GERARDO NIETO QUINTERO, CARLOS MANUEL OSTOS CHACÓN y DENISSE ROSSANA TREJO CHACÓN, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad Nros. V-10.851.935, 17.109.587 y 18.392.644, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.872, 129.689 y 144.822, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 22, Tomo 3-A, en fecha 04 de marzo de 2008. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: ANTONIO JOSÉ MARTÍNEZ CASANOVA, GERMÁN ROLANDO PEÑARANDA RODRÍGUEZ, MIGUEL ÁNGEL CÁRDENAS y RAULINSON JOSÉ REAÑO PÁEZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.754, 104.756, 44.220 y 44356, respectivamente. Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Sentencia: Definitiva. I Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha 03 de diciembre de 2014, se da por recibido el presente asunto. En fecha 12 de diciembre de 2014, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 30/01/2015, a las 09:30 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA Apela la parte demandada, alegando que respecto al pago de días libres, domingos feriados y horas extras, el juez no acordó la diferencia señalada, pese a que la empresa había calculado indebidamente la alícuota con el salario básico, y no con el salario promedio devengado, que debió haber incluido el recargo del 30% más el 50% por horas extras nocturnas, así mismo pide se declare la condena en costas, por haber resultado totalmente vencida la parte demandada. La parte demandada señala, que apela en virtud de que no está de acuerdo con la fecha de inicio establecida en la decisión, toda vez que existe una carta de renuncia de fecha 01/05/2007, presentada a la empresa Jacobo´s Protección en Seguridad, la cual determina la voluntad del trabajador de establecer una nueva relación; que la empresa Jacob´s Security no fue llamada a juicio, con la cual tuvo lugar una sustitución patronal; que además el juez incurrió en silencio de prueba al no haber valorado la carta de renuncia; que la convención colectiva no es aplicable, y que el juez no evacuó la prueba de informes a la institución bancaria requerida, con respecto a un cheque cuyos datos habían sido dados inicialmente de manera errada, y que posteriormente fue corregido. Por tal motivo, pide se declare con lugar la apelación propuesta. III ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante en su escrito de demanda, que ingresó a prestar servicios en fecha 14/12/2005, como vigilante para la sociedad mercantil JACOB´S SECURITY C.A. hoy día JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A., en diferentes puestos de la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira; que laboró en diferentes turnos: diurnos, nocturnos y 24 x 24 horas; que en fecha 29/08/2013, se vio obligado a renunciar, debido a la inconformidad por los mal cálculos realizados, pues, cuando la empresa le cancelaba un adelanto de prestaciones sociales, lo calculaba con un salario distinto al realmente devengado; que la demandada se suscribió a la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Vigilancia Privada, Conexos y Similares del Estado Táchira (SINTRAVIGILANCIA) y la Cámara Regional de la Vigilancia Privada, CANAVIPRO, CAPÍTULO TÁCHIRA, por lo que los derechos laborales le debieron ser cancelados sobre la base de la referida convención; que se le adeudan las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y los días libres y feriados, por lo que procede a demandar a la sociedad mercantil JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A., para que convenga a pagarle la cantidad total de Bs. 122.071,27, por los conceptos de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Contesta la demanda el apoderado Judicial de la demandada, negando la fecha de ingreso alegada por el actor, pues, la sociedad mercantil JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A., se constituyó en el año 2007, tal como se evidencia en el acta de registro, no existiendo sustitución patronal; señaló que el ciudadano SUSIMAN MUÑOZ LEAL, laboró para la sociedad mercantil JACOB´S SECURITY C.A., renunció en el año 2007 y se le pagaron sus prestaciones sociales; negó que el demandante haya laborado en turnos 24 x 24 horas, pues, su horario fue en jornada diurna de 7 am a 7 pm, lo cual se evidencia de los recibos de pagos aportados por el actor; negó la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Vigilancia Privada, Conexos y Similares del Estado Táchira (SINTRAVIGILANCIA) y la Cámara Regional de la Vigilancia Privada CANAVIPRO, CAPÍTULO TÁCHIRA, pues, la sociedad mercantil JACOBO´S PROTECCION EN SEGURIDAD C.A., se constituyó en el año 2007, adicionalmente a ello, no existe decreto de extensión obligatoria; señaló como motivo de terminación de la relación de trabajo, el retiro voluntario del actor en fecha 29 de agosto de 2013; negó que el demandante devengara el monto de los salarios indicados en el escrito de demanda; finalmente negó la procedencia de los conceptos reclamados. IV DE LAS PRUEBAS De la parte actora. - Recibos de pagos, (fs. 72 al 174). Se aprecian, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Estados de cuenta de la cuenta corriente N° 014-003-34-0330035153 del Banco Venezolano de Crédito, (fs. 175 al 266 pieza 1). No recibe valoración probatoria, por emanar de un Tercero que no ratificó en juicio sus declaraciones. - Constancia de trabajo, de fecha 25 de septiembre de 2013, (f. 267 pieza I). Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Carnets de identificación, emanados de JACOB´S SEGURITY C.A., (f. 268 pieza I). Se les reconoce valor indiciario, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Convención colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Vigilancia Privada, Conexos y Similares del Estado Táchira (SINTRAVIGILANCIA) y la Cámara Regional de la Vigilancia Privada CANAVIPRO, CAPÍTULO TACHIRA, (fs. 22 al 44 pieza I). Se aprecia como fuente de derecho laboral. - Acta de consignación y deposito de Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Vigilancia Privada, conexos y Similares del Estado Táchira (SINTRAVIGILANCIA) y la Cámara Regional de la Vigilancia Privada CANAVIPRO, CAPÍTULO TÁCHIRA, (f. 45 al 49 pieza I). Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Exhibición de documentos a la sociedad mercantil JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A., la misma no tuvo lugar. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA. - Liquidaciones de fechas 04 de mayo de 2007, 11/01/2008, 14/06/2010, 09/10/2011, (fs. 282, 287, 290, 293, pieza I). Recibos de pagos de fechas 04/05/2007, 09/05/2007, 16/05/2007, 24/03/2009, 30/06/2010, 31/10/2011, 15/04/2011, (fs. 283 al 285, 288 al 289, 291 al 292, 294 al 295 pieza I). Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Carta de renuncia de fecha 16/04/2007, (fs. 286 pieza I). En virtud de que dicha carta presenta tachaduras y enmendaduras en sus fechas, la misma no merece valor probatorio y se desecha, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Recibo de cálculos de vacaciones del período 2011-2012, de fecha 08/04/2013, (fs. 296 al 297 pieza I). Recibo por concepto de adelanto de prestaciones sociales del año 2013, de fecha 10/09/2013, (fs. 298 pieza I). Cartas de solicitudes de vacaciones de fechas 28/04/2008, 14/05/2010 y 28/06/2011, (fs. 299 al 301 de la de la I pieza). Notificaciones de fechas 01/07/2010 y 30/10/2011, (fs. 302 al 303 pieza I). Recibos de pagos de salarios, corren insertos en los folios 304 al 320 de la de la I pieza del presente expediente. Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes a la Superintendencia de Bancos, a los fines de que se inste al Banco Venezolano de Crédito, ubicado en la Carrera 20 de Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira. Sobre el cual se recibió respuesta, mediante oficio signado AUDI73177.09.30944, de fecha19 de septiembre de 2014, suscrito por el Departamento de Auditoria, Firma Autorizada A-1267, el cual corre inserto en el folio 14 al 110 de la II pieza del presente expediente, en el cual informó: Que la cuenta corriente signada con el N° 0104003340330035153, pertenece al ciudadano SUSIMAN MUÑOZ LEAL, identificado con la cédula de identidad N° V-9.138.813; Que de acuerdo a los registros históricos signados con la cuenta N° 0104003340330035153, consta de un abono por Bs. 6.304,55, referencia N° 843120932614, efectuado el día 12/09/2013, con cheque N° 379441, girado contra la cuenta corriente N° 0104-0033-32-0330043318, la cual pertenece a la empresa JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A.; Que los cheques Nros. 5320537, 53205397, 48205404, 30484990, 77484991, 41623201, 6062350, 67855303, 67855304, 80294882, de fecha 04 de mayo de 2007, 09 de mayo de 2007, 16 de mayo de 2007, 24 de marzo de 2009, 01 de julio de 2010, 31 de octubre de 2011, y 15 de abril de 2013, respectivamente, fueron emitidos y girados contra la cuenta N° 0104003320330043318, a nombre de JACOBO´S PROTECCIÓN EN SEGURIDAD C.A. y hechos efectivo por su beneficiario. Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DECLARACION DE PARTE: El ciudadano SUSIMAN MUÑOZ LEAL declaró: a) que ingresó a laborar el 14/12/2005, contratado por la empresa Jacob´s Segurity, en la persona del ciudadano Jacobo Superlano, como vigilante; b) que durante los últimos tres años laboró en turno de 24x 24 horas en el Centro Comercial San Francisco, antes laboró en Makro y en Morca, en turnos de 12 horas, rotativos de 7 ama 7 pm y de 7 pm a 7 am; c) que la razón social de la empresa fue cambiada, sin embargo, nunca dejó de laborar; d) que pidió las prestaciones sociales y se retiró porque observó algunas cosas en la empresa. Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Verificadas las actas procesales, y luego de la deliberación correspondiente, este sentenciador aprecia en primer lugar, respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, que en autos quedó demostrado que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa Jacob’s Security el día 14 de diciembre de 2005, según se desprende de los recibos de pago aportados por la propia parte patronal, y aunque tal denominación no corresponde a la empresa demandada de autos, conforme lo deduce este sentenciador de diversos indicios presentes en autos, por ejemplo, la carta de renuncia fue presentada a Jacobo´s Protección en Seguridad, aun cuando el trabajador no laboraba para ella en ese momento, y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencia; la empresa demandada Jacobo´s Protección en Seguridad guarda una relación de identidad con Jacob’s Security, por lo que en opinión de esta Alzada, sólo ocurrió un cambio de denominación, que en nada puede desmejorar los derechos de los trabajadores que continuaron prestando sus servicios en el marco de una relación laboral que no sufrió modificación alguna, pese a dicho cambio de empresa. No se trata por tanto de una sustitución patronal, como fue alegado de manera contradictoria, entre la contestación y los alegatos de recurrencia, por cuanto no existió la traslación real del derecho de propiedad de los medios de producción entre personas distintas, sino de una modificación de la denominación comercial del empleador, que en nada debe comprometer los derechos de los trabajadores, y por tanto, se concluye que la relación de trabajo comenzó el día 14 de diciembre de 2005. Y así se establece. Partiendo de este mismo razonamiento, debe establecerse que la convención colectiva invocada en el escrito de demanda, sí es aplicable al caso de marras, en cuanto que no pueden los trabajadores sufrir desmejoras sobre los parámetros acordados en esa Convención, por lo tanto, conforme a sus normas deben calcularse los derechos laborales reclamados. Respecto al salario devengado y la incidencia de las horas extras sobre el mismo, se aprecia que durante la relación laboral el empleador no realizó el cálculo debido de las horas extraordinarias nocturnas, por cuanto no estimó correctamente la incidencia del recargo del 50% sobre la hora nocturna conforme a la ley. Ello se observa de los recibos de pagos corrientes a los folios 72 al 172, según los cuales las horas extras nocturnas eran sólo un 70% por ciento mayor a la hora diurna laborada, es decir, que durante la relación de trabajo no se usó la fórmula legal que obliga a recargarle un 30% a la hora diurna para llegar a la hora nocturna, y un cincuenta por ciento a tal resultado para arribar al valor real y legal de la hora extra nocturna, lo cual da un porcentaje de recargo a aplicar del 95% lineal, y no del 70% como se verifica de autos. Derivado de esto, se aprecia que el sentenciador de instancia no tomó en cuenta esta situación a la hora de determinar el salario normal para el cálculo de los conceptos laborales reclamados. Por tanto, debe esta alzada corregir tal situación y establecer el salario del libelo como base de cálculo de los conceptos peticionados. En cuanto a la carta de renuncia presentada por la parte demandada, se evidencia de autos que no existió en manera alguna silencio de prueba al respecto, por cuanto el juez de la recurrida emitió la valoración probatoria correspondiente, aun cuando no satisfizo la pretensión del recurrente. Sin embargo, tal documental no puede ser apreciada conforme lo solicita la accionada, dado que presenta enmendaduras en las fechas allí presentes, y con ello su valor probatorio como manifestación de voluntad del trabajador queda desvirtuado. Finalmente, respecto a la segunda prueba de informe solicitada a la entidad bancaria, en virtud de que en la primera, la parte había errado en los datos del cheque objeto de la misma, se evidencia de los autos y del interrogatorio hecho por el juez al apoderado de la demandada durante la audiencia de apelación, que aunque el Juez omitió pronunciamiento circunstanciado al respecto, tal hecho no resulta relevante para el dispositivo de la decisión, y por tanto no vicia en manera alguna la sentencia proferida. De tal manera que al trabajador le corresponden los siguientes conceptos laborales: - Antigüedad: Artículo 142 LOTTT Literal c): Bs. 45.132,oo, menos los anticipos recibidos por Bs. 9.560,43 = Bs. 35.571,57. - Intereses: Bs. 14.741,10. - Vacaciones vencidas y fraccionadas adeudadas, períodos 2006 a 2013:36.956,70. - Participación en los beneficios vencidos y fraccionados (2006 a 2013): 21.788,oo. - Diferencia por cálculo indebido de la incidencia de las horas extras en el salario en los días de descanso y feriados desde enero de 2006 a agosto de 2013: Bs. 11.634.39. Para un total de CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 120.691,76). VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en contra de la precitada decisión. TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Susiman Muñoz Leal contra la sociedad mercantil JACOBO’S PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, C.A. por cobro de prestaciones sociales. En consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad de CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 120.691,76). Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal. La indexación monetaria acordada se deberá calcular de la manera siguiente: Lo que resulte del cálculo desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales; el perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses de mora serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago. Si la demandada no cumpliere voluntariamente, el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. La Secretaria ABG. MARTHA MUÑOZ Nota: En este mismo día, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. MARTHA MUÑOZ Secretaria SP01-R-2014-138 JFE/eamm..