REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 29 enero de 2015
204º y 155º
ASUNTO: SE21-X-2015-000001
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 029/2015
En fecha 18 de diciembre de 2015, los Abogados JESUS ALBERTO BERRO VELASQUEZ, GERALD ALBERTO BERRO RANGEL Y JHOAN HORACIO BERRO RANGEL inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nros 48.625, 199.654 y 199.561, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana KELLY YULEIDY CHACON RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.626.977, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Resolución Administrativa N° 065/2014, emanada del Alcalde que ordenó la Remoción al Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guasimos del estado Táchira.
En fecha 14 de noviembre de 2014, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2014-000226 y el 19 de noviembre de 2014, mediante sentencia interlocutoria N° 410/2014, se admitió la causa interpuesta, y en fecha 27 de enero de 2015 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2015-0000002.
I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Narra la representación Judicial de la querellante que, en fecha 6 de enero de 2014, comenzaron sus funciones laborales, asumiendo el cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guasimos del estado Táchira, cargo que fue publicado en Gaceta Municipal RESOLUCIÓN AÑO XIV N° 049, de fecha 10 de abril de 2014, evidenciándose en su artículo 2, que su representada desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que, los primeros tres meses del año 2014 no se realizaron laboraes administrativas debido a que no se contaba con la aprobación del presupuesto, y es a partir de 11 de abril de 2014, que se efectuaron los primeros pagos de salario, dirigidos a los cargos de Presidente, Secretario de Cultura y Secretaria de Finanzas, es decir, comenzó a partir de dicha fecha a cumplir labores propias de su cargo.
Que, en varias ocasiones recibió invitaciones verbales y por mensaje de texto de manera muy personal y no laboral por parte del Presidente del Instituto, invitaciones que fueron rechazadas, una última mientras se encontraba en una institución bancaria mediante mensaje de texto, y desde ese momento comenzó a cambiar la relación y trato laboral con su representada.
Que, con el transcurrir del tiempo comenzó agudizase el maltrato y la tensión laboral, y en varias oportunidades le encomendaba tareas que no eran inherentes a su cargo, tomando una conducta no acorde con nuestra representada, dirigiéndose a la oficina del Alcalde manifestándole que quería despedirla, ya que según el ciudadano Esteban Lozada, no cumplía con sus funciones.
Indicó que, su representada fue llamada al despacho del Alcalde a los días de ocurrido el hecho, en presencia del Alcalde, Sindico Municipal y Director de la Alcaldía del Municipio Guasimos, manifestándole que estaban al tanto de la situación planteada por su jefe inmediato, preguntándole el porque se negó a firmar el memorando de fecha 28 de mayo de 2014, a lo que respondió que lo que contenía el mismo era completamente falso y distinto a lo allí expuesto; no obstante el Alcalde Y Sindico le expresaron que si no lo firmaba le pasaban otro por no aceptarlo, sin garantizarle el debido proceso y derecho a la defensa, es así que en aras de evitar la aplicación de otro memorando firmó el ya levantado.
Que, posterior a ello el licenciado Esteban Lozada se reunió con su representada manifestándole que había considerado no botarla, pero en posteriores oportunidades el licenciado supra mencionado llegaba con tonos altos y descorteses, persistiendo los conflictos comenzando a sufrir de dolores pélvicos, acudiendo a consulta médica detectando así que se encontraba con 5 semanas de embarazo y con presencia de amenaza de aborto.
Que, en durante el trascurrir de su reposo se llevaban a cabo eventos en el Municipio, estando a cargo el Presidente del Instituto, es así que, le fue enviada la chequera de pagos firmando cuatro (04) cheques en blanco, de la solicitud hecha de once (11) cheques, devolviendo la chequera con un familiar manifestándole que debía firmar todos los cheques en blanco, firmándolos por la presión hecha; una vez reincorporada a sus labores detectó que solo habían usado dos (2) cheques de los once que firmó, resguardándola en un lugar mas seguro.
No obstante, una vez reincorporada el clima de trabajo no se encontraba bien, solicitándole al ciudadano Alcalde cambio de área de Trabajo debido a su condición y estado de gravidez, manifestándole el mismo que debía renunciar al cargo para hacer el cambio laboral y que tenía hasta el 31 de julio de 2014.
Que, comenzó los preparativos para la entrega del cargo, sin embargo, se enteró que el Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Deporte, Turismo y Cultura del Municipio Guasimos, y por esta razón prefirió no continuar con las labores de entrega de su cargo ya que era con el Presidente del Instituto que se presentaban la mayor cantidad de problemas laborales, no obstante, no comunicó tal decisión, siguiendo en sus labores cotidianas se presento un altercado en cuanto al pago de impuesto el cual fue solucionado satisfactoriamente.
Concatenado a lo anterior, se presentaron mas dificultades y acusaciones de errores en el funcionamiento del Instituto debido a las labores que desempeñaba nuestra representada, seguidamente el 12 de agosto de 2014, llegó el nuevo Presidente del Instituto y en reunión sostenida con el Alcalde y otras autoridades le fue preguntado a nuestra representada que había pasado con la renuncia, manifestando que fue falta no informar de que iba continuar en el cargo tras la salida del licenciado Lozada.
Que, tras reunión sostenida en cuanto a problemas presupuestarios, se abocó a la tarea encomendada por el Alcalde, resultando nuevos inconvenientes por situaciones irregulares de firmas de documentos y otros motivos, solicitándole nuevamente pero por parte del Departamento de Recursos Humanos su renuncia, situación que no se materializó, no obstante, fue llamada el día 25 de agosto de 2014 en reunión con el Alcalde expresándole que debía renunciar al cargo debido a descuadres administrativos e informándole que tenia hasta el miércoles siguiente para hacerlo, sino tomarían otras medidas como removerla del cargo.
Que debido a tales circunstancias, fue a consulta médica por su estado de salud, resultando consulta de emergencia el día 28 de agosto de 2014, donde otorgaron reposo médico hasta el 1 de septiembre de 2014, enviando el reposo con su madre el cual no fue recibido, recibiendo por parte del Alcalde una expresión grosera, indicándole que le llevara el reposo a la Coordinación de Recursos Humanos, donde tampoco le fue recibido porque requería ser validado por el Seguro Social.
Que, cuando llegó el martes de la semana siguiente, le fue entregada la Resolución Administrativa N° 065/2014 de fecha 28 de agosto de 2014, donde se evidenciaba su remoción, negándose a firmarla, dirigiéndose posteriormente a la oficina del Alcalde, solicitando explicación de la remoción, teniendo como respuesta que debido a que no necesitaban sus servicios por el descuadre que había en el Instituto.
Que, el día siguiente le fue informado que no podía estar dentro de las oficinas, y tras reiteradas oportunidades le indicaron que no podía permanecer en las instalaciones decidió no volver, para evitar malos tratos y exponer la salud de su bebe.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte querellante solicitó en el acto llevado a cabo en fecha 26 de enero de 2015, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar Medida Cautelar a fin de que se rehabilite la situación Jurídica Infringida.
III
MOTIVACIÓN
En virtud de lo expuesto, lo alegado y lo probado en autos, así como después de la celebración de la audiencia preliminar, se acordó la apertura de un cuaderno Separado para la tramitación de la presente mediada, no obstante, es menester de este Tribunal señalar que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso debe impulsar el procedimiento a solicitud de parte y/o de oficio, asimismo, reviste de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer.
Ello así, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:
“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
“En fecha 23 de octubre de 2014 de forma verbal, se me indicaba que no laboraría más como Trabajadora del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA
Que mi trabajo como elemento esencial y en mío caso el único medio de ingreso para hacer frente a múltiples necesidades básicas de mi vida y de mi familia como cualquier persona, de allí, la relevante protección a nivel constitucional. Asimismo violentan mis derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso, al trabajo, a la salud, a la integridad física, a la vida, a la estabilidad
Que al laborar a favor de mi patrono y a dedicación exclusiva los únicos con los que me mantengo y mantengo a mi familia, son los que se generan de mi trabajo”
Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión y sustanciación en un proceso Principal signado SP22-G-2014-000226, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando notoriamente existe una condición que genera derechos protegidos e inviolables.
No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en los folios (F45-46-47), consta reposos e informe médico el cual indica que para la fecha de 28 de agosto de 2014, la querellante tenía aproximadamente 13 semanas y 16 días, con amenaza de aborto, en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 339 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente la querellante fue removida de sus cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero maternal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar el Amparo ejercido. Así se decide.
Respecto a la verificación del segundo requisito aun cuando no fue sustentado, el periculum in mora, dicho elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, en consecuencia procedente el amparo cautelar invocado. Así se decide.
De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño o niña requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño.

En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.

De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la remoción o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

Razón por la cual se ordena la restitución al cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, terminando así quien aquí juzga que, visto los acontecimientos ocurridos, sin tomar en cuenta la norma constitucional o la previa solicitud del levantamiento de inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando la querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio de la madre. Así se decide.


IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Procedente el amparo cautelar solicitado en la audiencia definitiva por los Abogados JESUS ALBERTO BERRO VELASQUEZ, GERALD ALBERTO BERRO RANGEL Y JHOAN HORACIO BERRO RANGEL inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nros 48.625, 199.654 y 199.561, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana KELLY YULEIDY CHACON RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.626.977, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Resolución Administrativa N° 065/2014, emanada del Alcalde que ordenó la Remoción al Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guasimos del estado Táchira.
SEGUNDO: Se Ordena a la Alcaldía Municipio Guasimos del Estado Táchira, en la persona del ciudadano Alcalde William José Galavis Bernal, como funcionario público que emite el acto administrativo de marcado con el No.- 065/2014, de fecha 28/09/2014, mediante el cual se dictó la remoción de la querellante, proceda a la reincorporación inmediata de la ciudadana KELLY YULEIDY CHACON RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.626.977, interpusieron en el Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guasimos del estado Táchira o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad de la madre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,
Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina