REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.
IMPUTADO
FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V–14.626.043, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogado José Enrique Pernía Sánchez.
FISCAL
Abogada Ana María Hernández, Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público.
DELITO
Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor del imputado Franklin Javier Vivas Rosales, contra la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2014 y publicada mediante auto fundado en fecha 23 de junio del año en curso, por el Abogado Gerson Alexánder Niño, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público en su acusación propuesta en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Público, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 25 de agosto de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 28 de agosto de 2014, a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, esta Alzada acordó solicitar con carácter urgente la causa original signada con el número SJ22-P-2005-000395. Se libró oficio número 0962-2014.
En fecha 08 de septiembre de 2014, se recibió oficio número 6C-2186-14 de fecha 04-09-2014, procedente del Sexto de Control, constante de un (01) folio útil, mediante el cual informa que la causa original solicitada, fue enviada al Tribunal Segundo de Juicio, y solicitada con oficio número 2185. Se agregó a la causa y se pasó al Juez Ponente.
En fecha 23 de septiembre de 2014, se recibió oficio número 6C-2275-14 de fecha 17-09-2014, procedente del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite asunto principal signado con el número SJ22-P-2005-00395, constante de dos (02) piezas, la primera constante de cuatrocientos veintiocho (428) folios útiles y la segunda constante de ciento veintisiete (127) folios útiles, se pasó al juez Ponente.
Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió parcialmente en fecha 08 de octubre de 2014, respecto de la denuncia señalada ut supra.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de junio de 2014, se dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en fecha 23 de junio de 2014.
Mediante escrito de fecha 08 de julio de 2014, el Abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor del acusado de autos, interpuso recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, y el escrito de apelación, a tal efecto observa lo siguiente
DEL RECURSO INTERPUESTO
El Abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor del imputado Franklin Javier Vivas Rosales, en su escrito de apelación fundamenta su recurso en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo lo siguiente:
“(Omissis)
Punto Previo
En fecha Viernes Santos 18 del mes de Abril de año en curso 2014; fue presentado mí defendido al Juez de Guardia (sic) que respondió Richard Hurtado del cual le impuso de la Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), para esa oportunidad le asistí como defensor privado.
En fecha 21 de ese mismo mes de Abril del presente año 2014:
fue presentado Franklin Javier Vivas Rosales; al despacho Judicial (sic) de Primera Instancia en Función de Control Penal de este Circuito Judicial Penal para celebrar Audiencia (sic) de Presentación (sic); con ocasión de esa Audiencia (sic) fue nombrada; por el identificado Acusado (sic) a la Profesional (sic) del derecho Nathaly Bermudez como defensora Pública Ordinaria (sic) del cual oriento la responsabilidad de la Fase (sic) de Investigación (sic) Penal (sic) y de la Fase (sic) intermedia con ocasión a la Celebración (sic) de la Audiencia (sic) Preliminar (sic).
En fecha 18 de Junio del año 2014; el Accionado (sic) Tribunal convoco (sic) Audiencia (sic) Preliminar (sic) y se celebro (sic) la citada Audiencia (sic) Preliminar (sic) y dicto (sic) el dispositivo de la Sentencia (sic).
En fecha 23 de Junio de este año 2014; oportunidad que se celebraba el día del abogado Franklin Javier Vivas Rosales; nuevamente me nombra como su defensor privado encontrándose recluido en Centro de Resguardo del Instituto Autónomo de la Policía del Estado (sic) Táchira; acantonado en la Capital del Estado (sic) Táchira; del cual fue recibido en la Unidad de Recepción de documentos de este Circuito Judicial Penal.
(Omissis)
I
Antecedentes.
En este estado considero oportuno presentar hechos recogidos en actas; si bien es cierto no responden ser próximos a la privación de libertad estos presentan incidencia de trascendencia para mi defendido, desde la oportunidad que el Tribunal señalado claro esta con otro juez; dicto (sic) la proferida medida de privación de libertad tanto a los identificados imputados y a mi defendido sin esa condición; quien por aquí recurre apelo dicha decisión y continua con la defensa de los intereses de todos por igual del cual hubo autos de trascendencia, no obstante tratare de presentar en forma cronológica todos estos acontecimientos.
En Fecha 23 de Mayo del año 2005; mí defendido fue citado a los fines de que compareciera a la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) a los fines de rendir declaración mediante un telegrama.
En Fecha 01 de Junio del año 2015 (sic); quien defiendo se apersono (sic) al Circuito Judicial Penal, junto con otros Ciudadanos (sic): Guillermo Márquez Chacón y Carlos Javier Pérez; del cual a estos dos (2) últimos le exigía que debía nombrar abogado defensor, esto debido a la citación que me había llegado y los funcionarios que me citaron me preguntaron por estos, inmediatamente procedieron junto con quien suscribe a nombrar como abogado defensor para los ya identificados en condición de imputados.
En fecha 03 de Junio de ese mismo mes de Junio de igual año 2005; la representación Fiscal de Ministerio Publico (sic), solicito (sic) Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) según su fundamento eran los mencionados imputados y mi defendido eran contumaces al proceso.
En fecha 08 de Junio de ese año 2005; quien suscribe como recurrente; logra que el despacho Judicial Sexto de Control con todo el protocolo me recibió el Juramento (sic) de Ley; donde me hizo levantar la mano derecha con el ritual del Juramento (sic) que todos conocemos y en ese mismo acto acepte (sic) el nombramiento de defensor Privado (sic) así se recoge en el acta levantado ese mismo día a las 9 Antes (sic) Meridiem (sic); considero oportuno señalar que en la 1 Pieza de ese Expediente (sic) aparece una nota que dice Ojo (sic) désele entrada Nombramiento (sic) de defensor.
En fecha 14 de Junio de ese año 2005: el Tribunal Sexto de Primera Instancia con función de Control de este Circuito Judicial del Estado (sic) Táchira; dicta la medida Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic) a los nombrados Imputados (sic) y a mi defendido.
En Fecha 17 de Mayo del año 2014; se formaliza la captura de mi patrocinado de autos.
En fecha 18 de Mayo del año 2014; se celebra la Audiencia (sic) de Presentación (sic) ante el Tribunal de Guardia (sic) de este Circuito Judicial de Libertad, del cual le dicta la Privativa (sic) Judicial (sic) de Libertad sin considerar los alegatos formulados donde se estableció las denuncias de violación del derecho a la defensa en cuanto al debido proceso.
En fecha 22 de Julio del año 2007; esta Corte de Apelación atendió Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por el aquí apelante del formule (sic) alegatos a favor del hoy privado judicial de libertad del cual declaro: “….SEXTA: Igualmente, esta Sala observa que el recurrente menciona en su escrito, que el recurso de apelación se hace extensivo a los ciudadanos GUILLERMO MÁRQUEZ CHACÓN y FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES. Sobre este particular, esta Corte debe señalar que los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso; ello se traduce, en la oportunidad para que el imputado o presunto agraviado sea oído, y se analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.
En el caso de autos, el abogado José Enrique Pernía Sánchez, pretende apelar de la medida privativa de libertad decretada a GUILLERMO MÁRQUEZ CHACÓN y FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, contra los cuales se libraron órdenes de aprehensión en fecha 14 de junio de 2006; ahora bien, por estar involucrado un derecho de rango constitucional, establecido en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester la presencia personal de los imputados, a los fines de ser oídos, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable.
Permitir el desarrollo de un proceso penal sin la posibilidad de intervención de los imputados, conduciría hipotéticamente al “juicio en ausencia”, hoy día superado en el actual contexto penal acusatorio, y por ende, los mismos deben estar a derecho para propender el normal desenvolvimiento del proceso, evitando dilaciones indebidas y el desarrollo de un proceso que permita reunir las garantías indispensables para la tutelo judicial efectiva.
Con base a lo analizado, esta Sala considera que el abogado José Enrique Pernía Sánchez, no tiene legitimidad para actuar en nombre de los ciudadanos GUILLERMO MÁRQUEZ CHACÓN y FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, además se hace necesario materializar lo captura de los mencionados ciudadanos, para que éstos designen al abogado de su confianza para ejercer su derecho a la defensa, y así formalmente se declara...”
En fecha 20 de marzo 2007; eleve (sic) denuncia tanto al despacho fiscal superior del estado Táchira, como al Tribunal de Control Penal a los efectos de presentar recusación contra el Ciudadano (sic): Juan de Jesús Medina Gutiérrez; quien para ese entonces era el Representante (sic) del despacho Fiscal del Ministerio Publico Vigésimo Tercero del Ministerio Publico (sic) del Estado (sic) Táchira y las denuncias presentadas comprenden ser a solicitud de practicas de diligencias:
a) comunicación a la contraloría general del estado para aquel entonces y determinar la certeza de que los tabuladores manejados por el despacho contralor correspondiente a los ajustados en la diferencia del presupuesto
b) reitero en solicitar el traslado de la fiscalía a la población de Michelena del Municipio Michelena para determinar la ejecución de estos proyectos.
c) De igual manera solicite se oficiara a la contraloría general del estado para establecer, cuál era el estado en que se encontraba la
rendición de cuentas presentada por los ex directivos y si esta (Sic) se desprendía un hecho imputable que signifique instar al ministerio público, para iniciar la investigación penal.
d) así mismo solicite (SIC) se consignara a esa fiscalía todos los recaudos presentados al Ministerio Público como son; la inspección judicial por el tribunal de los municipio Michelena y Lobatera,
e) Que rielara las siete carpetas que el cuerpo de investigación penal actuando en delegación y bajo la supervisión del Ministerio Público recibió la representación fiscal vigésima tercera contenida en soportes de facturas y demás elementos que conforman a la rendición de cuentas considerado este instrumento como fundamental por ser inherente a la condición del ejercicio de la función pública corre en el folio 333”, se desprende la violación flagrante al derecho a la defensa, del cual produce el efecto de nulidad absoluta del acto conclusivo, por no relacionar los hechos que responden ser atenuantes, inclusive eximente de responsabilidad penal.
De manera que el Juez de Control Gorge Arroyave decide apartar de la causa al Ciudadano (sic) Juan de Jesús Medina Gutiérrez; comunica de esa decisión a la Fiscalía Superior y esta decide enviar para que sea decidido por la Consultoría de la Fiscalía General de la República y el Ministerio Publico (sic) designa la Fiscalía Sexta personificado en su Representante (sic) en el doctor Alberto Sutherland.
En Fecha veinte (20) días del mes de julio de dos mil diez (2010); esta Corte de Apelación en el Acápite de Consideraciones para decidir recogió y decidió lo que seguidamente Traslado:
“... Consideraciones Para decidir Revisada (sic) como ha sido tanto la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones a fin de decidir al respecto, observa lo siguiente:
Primero: El recurrente centra fundamentalmente su apelación, en la inconformidad con la decisión recurrida al omitir resolver la solicitud realizada por escrito en fecha 02 de abril de 2009, el cual riela en lo pieza N° VI a los folios 2375 al 2501 del expediente original, en el cual además de oponerse a la acusación en sentido material en todas y cada una de sus partes, presentó excepciones, conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 1°, en concordancia con el artículo 28 en su numeral 4, literal ‘i’, considerando que la acción penal propuesta es ilegal por falta de requisitos formales.
En efecto, observa la Sala que la porte recurrente, se excepcionó al considerar ilegal el ejercicio de la acción penal por falta de requisitos formales en su ejercicio, al estimar, en cinco particulares establecidos separadamente, la falta de revisión en su mérito de las diligencias solicitadas al Ministerio Público, el uso del anonimato como modo de inicio de la investigación, la ambigüedad inexistencia, imprecisión, indeterminación de los hechos imputados a su patrocinado, la falta de cumplimiento de requisitos formales de la acusación establecidos en el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundamentos atenuantes y agravantes al omitir la existencia de actos lícitos ejecutados por su patrocinado, la falta de valoración del resultado de rendición de cuentas y la auditoria interna practicada por la Contraloría General de la República y Fundatáchira, donde se determina el grado de inflación, la ejecución del proyecto, inversión de los recursos, entre otros aspectos.
En relación a lo alegado por el recurrente, en primer lugar, debe precisar la Sala, que el Juez en funciones de Control. fundamentalmente está obligado a respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes del proceso penal durante la fase preparatoria e intermedio y por ende deberá velar y cumplir con el principio de tutela Judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, lo cual implica permitir a los justiciables el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismo, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
En efecto, el Juez venezolano, constitucionalmente está obligado a garantizarle a los justiciables que la relación jurídica material objeto del proceso, se dilucide con respeto al principio universal del “debido Proceso”, lo cual implica, que el procedimiento ha de estar preestablecido en la ley pero además que reúne las garantías indispensables para la tutelo judicial efectiva, pues, aun cuando esté positivizado, ello no implica per se, su armonía con esta garantía constitucional”.
II
Objeto del Recurso.
Visto los antecedentes se reviso hechos que son justiciables y responden al derecho a obtener Tutela Judicial efectiva así encontramos como denuncias a los efectos de obtener Tutela Judicial Efectiva:
(Omissis)
Cuarta denuncia: Falta de Control Constitucional y Judicial En este Estado corre en forma intrínseca el Acto (sic) Conclusivo (sic) que presento (sic) el despacho Fiscal en Acusación (sic) Penal (sic) se desprende seguidamente: El control Material y el Control Formal esto es sobre todo lo sucedido el 18 de Junio en la Celebración (sic) de la Audiencia (sic) Preliminar (sic); si bien es cierto la defensa Publica (sic) no presento (sic) excepciones como oposición al acto Conclusivo (sic); infiero por el exceso de trabajo que tiene la defensoría publica (sic) ordinaria de este Circuito Judicial, esto no representa para que se dicte una decisión con la motiva y es en esto donde se concentro el Control Constitucional y Judicial sobre lo presentado por el Ministerio Publico (sic) como resulta de la fase de investigación penal, es por lo que me veo en la imperante necesidad de elevar que no hubo el Control Formal ni Material así poso a denunciar:
Igualdad de las Partes. -Expresado en los antecedentes al referir de la decisión de fecha 22 de Julio del año 2007; dictada por esta Corte de apelación que debe rielar en el Copiador (sic) de Sentencias (sic) que lleva esta Corte de Apelación el cual inventario con asunto Nro. Aa-4189-10; donde dejo sentado en el dispositivo Sexto la prohibición de hacer extensivo la defensa para Franklin Javier Vivas Rosales; fundamentando en disposiciones tanto legales como constitucionales así encontramos los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, erradamente interpreta y lo considera para ser oído debe hacerse personalmente, esto se confunde con el juicio en ausencia, cuando dicha disposición se infiere que no haya ventaja de sorprender la imparcialidad del Juez, estando las partes a derecho al proceso y la disposición invocada de carácter constitucional impone como deber al decisor la obligación de presentar las Garantías Judiciales del debido proceso cuando así lo solicite el justiciable. Respetuoso de esa posición y probablemente así lo defina como criterio en el máximo Tribunal de la República pero aun así se apartaría de la Finalidad (sic) del proceso de acuerdo al Art (sic) 13 de la norma adjetiva al fijar que el proceso establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez; o jueza al adoptar su decisión.
Lo oportuno en este estado es calificar lo que seguidamente delato.
Ilegalidad de las Pruebas y Desigualdad Procesal. -Al no hacer extensivo la defensa para mi defendido como así lo dejo expreso la decisión que declaro (sic) debe presentarse la misma igualdad de los diferentes actos procesales de manera que los diferentes instrumentos promovidos como documentales formadas por Informes, Experticias, declaración de los Expertos, Testigos debe surgir de una Orden (sic) de Inicio (sic) de Investigación (sic) o por medio de Prueba (sic) de Informe (sic) incorporar las diferentes actas que consideraría necesaria para luego recogerla en la Acusación (sic) Penal (sic) ya que la responsabilidad es personal y se individualizo (sic) al sujeto activo mediante la apertura de 45 días de investigación penal: mal puede emplear todo el acervo probatorio anterior a este Lapso (sic) que nace con la Audiencia (sic) de Presentación (sic) del Imputado (sic) y con el Auto (sic) del Tribunal de que se ordena el Procedimiento (sic) Ordinario (sic) y como se puede constatar la citada Orden (sic) no fue explanada como lo ordena nuestra (…).
Constitución Nacional.
Articulo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
1) Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Código Orgánico Procesal Penal
Artículo 113. Deber de información. Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas.
Ley Orgánica del Ministerio Público.
Artículo 37. Son atribuciones y deberes de los Fiscales o las Fiscales del Ministerio Público de Proceso:
6. Ordenar el inicio de la investigación cuando tengan conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible.
7. Garantizar que a todas las partes y personas que intervengan en el proceso les sean respetados sus derechos constitucionales y legales.
9. Ordenar y dirigir las investigaciones penales y las actuaciones que realicen los órganos de policía de investigaciones penales. supervisar la legalidad de las actividades correspondientes y disponer todo lo referente a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.
10. Promover y realizar, durante ja fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos. En el ejercicio de esta atribución. podrán requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de ¡os hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales dentro del curso de la investigación.
Visto como ha sido en la decisión de presentación física al hoy aludido tribunal de control: en fecho 21 de Abril del año en curso 2014: decidió que la causa se sometería por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal: al revisar estas actuaciones no se desprende el acta de inicio de la investigación penal, así mismo ninguna providencia administrativa que determine la incorporación de actas procesales para sustentar la Acusación (sic) Penal (sic) como resultado de todas las pruebas promovidas como acervo probatorio son ilegales de esto debió el decisor haber presentado el Control formal para precisar que las pruebas fueron incorporadas o la causa mediante el debido proceso.
No puede pretender el despacho Fiscal del Ministerio Público presentar Pruebas (sic) y considerarlas Licitas (sic) e incorporarlas al proceso como legales y el Juez decidir la conformación de la Legalidad (sic) de estas; de manera que todas las actuaciones señaladas como pruebas obtenidas para Juzgar (sic) a Guillermo Márquez Chacón y Carlos Javier Pérez; que admitieron los hechos por razones ajenas a la voluntad de estos, responden ser las mismas pruebas que se admitió en la Audiencia (sic) Preliminar (sic) juzgando que son licitas, en estas circunstancias no pueden ser incorporadas como legales al proceso cuando no existe una Orden (sic) Fiscal (sic) de Inicio (sic) de la Investigación (sic) Penal (sic): ú otra providencia administrativa que sustente lo alegado de manera que se esta Violando en forma flagrante el derecho a la defensa establecidas en nuestra Constitución Nacional como Garantías Judicial del bebido Proceso establecidas en nuestra Constitución Nacional en el Articulo (sic) 49 Constitucional serán nulas las pruebas obtenidas violando el debido proceso, esto guarda relación con lo dispuesto en el
Artículo 313: (…)
De manera que el Juez al termino (sic) de la Audiencia (sic) Preliminar (sic) debe constituirse en un analizador del fondo de lo controversia, el mismo forma parte del control material que debe hacer el Juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que los causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria.
De manera que las pruebas indilgadas a los otros identificados como acusados con sentencia condenatoria por la admisión de los hechos no responde ser las mismas que en la oportunidad se promueven en igual condiciones que fue presentadas en los diferentes actos conclusivos de acusación penal, inclusive estos de igual manera fueron presentados sin que les asistiera la Orden (sic) de Inicio (sic) de la Investigación (sic) Penal (sic) y reitero (sic) con esa violación al debido proceso que involucro un abuso de autoridad de pretender presentarlos como pruebas legales ó licitas por lo que solicito así sea declarado.
(Omissis).
Quinto: Se envié Fotostato tanto de las Actuaciones (sic) donde resultaron Condenados (sic) los dos (2) Ciudadanos (sic): Carlos Javier Pérez y Guillermo Márquez Chacón y de este ultimo (sic) Ciudadano (sic) Ely Omar Pernía Sánchez; del cual se encuentra en Libertad (sic) Plena (sic): pero en el estado de apertura de Audiencia (sic) de Juicio (sic), donde se demuestra la negación de la practica (sic) de todas las diligencias del cual los dos (2) primeros negociaron una admisión de los Hechos (sic); donde los Jueces que conocieron debieron haber declarado nulidades de esos Actos (sic) Conclusivos (sic) y Libertad (sic) Plena (sic), actualmente por la presentación del Acto (sic) Conclusivo (sic) de Acusación (sic) Penal (sic) teniendo una prohibición Legal (sic) de presentar dicha Acusación (sic) Penal (sic); para que sea dirigido a la Fiscalía General de la República y a la Comisión Disciplinaria del Poder Judicial para que se le aperture las respectivas averiguaciones.
(Omissis)”.
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
DECISIÓN
1.- La denuncia por la cual se admitió el presente recurso de apelación, versa respecto de la decisión dictada por el A quo al término de la audiencia preliminar, mediante la cual resolvió admitir las pruebas promovidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, para ser evacuadas en juicio oral contra el imputado Franklin Javier Vivas Rosales, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Público, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción.
Al respecto, la defensa considera que dichas pruebas son ilícitas, por cuanto no habría sido dictada la correspondiente orden de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, luego de la audiencia de presentación de su defendido y dado que el Tribunal a quo señaló que la causa continuaría por el procedimiento ordinario; estimando el impugnante que el Ministerio Público no puede valerse de las resultas de las diligencias de investigación realizadas con antelación a dicha audiencia y que fueron empleadas en contra de los coimputados de autos que resultaron condenados.
2.- Precisado lo anterior, debe indicarse que el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
(…)
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”
En este sentido, el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier manera tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”
De esta manera, se instaura en cabeza del Ministerio Público la obligación de ordenar el inicio (artículo 37.6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en igual sentido que el artículo 34.5 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público) y dirigir la investigación por la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, dándose apertura a la primera fase del proceso penal – fase preparatoria – debiendo ordenar la realización de las diligencias que estime pertinentes a efecto de hacer constar todas las circunstancias de comisión del mismo, que permitan su calificación jurídica y la determinación de la responsabilidad penal de sus autores o partícipes.
Por su parte el artículo 262 de la mencionada Norma Adjetiva, señala lo siguiente:
“Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
De lo anterior, se extrae que la finalidad de esta fase primigenia es recabar los elementos relacionados con la presunta comisión de un hecho punible, que permitan a las partes fundamentar sus respectivas pretensiones, en pro de la búsqueda de la verdad respecto de lo realmente ocurrido y determinar, mediante el proceso, la existencia o no de responsabilidad penal.
En tal sentido, el Ministerio Público tiene la responsabilidad de llevar a cabo todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia o no de la comisión de un delito y, en caso afirmativo, determinar sus perpetradores o partícipes. De igual forma, debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias que sirvan para inculpar al imputado, sino también aquellos que le exculpen, como lo señala el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2560, del 05 de agosto de 2005, lo siguente:
“En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye ‘el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración’.”
Así, dicha fase inicial constituye la oportunidad procesal tanto para el Ministerio Público como para la defensa y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, para recabar (o hacer recabar) los elementos necesarios para el afianzamiento de sus tesis respecto de los hechos objeto del proceso.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la investigación penal se inicia, como ya se indicó, por la presunta comisión de un hecho punible y no en contra de una persona específica (aún cuando en principio se conozca la identidad del presunto perpetrador), siendo uno de los aspectos que comprende la realización de la misma, la determinación de los autores o partícipes del hecho punible que se investiga.
De esta manera, con posterioridad al inicio de una investigación penal, puede establecerse la presunta vinculación de otras personas en la comisión del delito perseguido, bien como coautores o partícipes del mismo, no siendo necesario, a efecto de la legalidad del procedimiento y de las diligencias que se lleven a cabo, la emisión de una nueva orden de investigación con respecto de cada uno de los nuevos investigados, pues la misma ya se encuentra en curso, habiendo sido previamente ordenada por el funcionario competente para ello.
Lo contrario resultaría ilógico, entorpeciendo el curso de la investigación y del proceso, deviniendo en la división de la causa en atención a la multiplicidad de sujetos vinculados con el hecho, llevando a la necesidad de practicar las diligencias de investigación en varias oportunidades y con respecto a cada imputado que se vaya incorporando a la investigación. Aunado a ello, se pretendería favorecer la situación de quien es contumaz en su no sometimiento al proceso, pues al substraerse del mismo, retardaría el inicio de la investigación y la ejecución de las diligencias pertinentes hasta tanto se presente ante el órgano jurisdiccional, con el riesgo de que las circunstancias o efectos de la presunta comisión del hecho investigado hayan desaparecido, traduciéndose ello en impunidad.
3.- En este sentido, de la revisión de las actuaciones remitidas a esta Alzada (las cuales se encuentran en copia certificada), se aprecia que en fecha 10 de noviembre de 2003, fue dictada la orden de inicio de la investigación realizada en el asunto de marras, por el abogado Gonzalo Briceño, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público (folio 01, pieza I), al haber tenido conocimiento de la presunta comisión de un delito de acción pública de los previstos en la Ley Contra la Corrupción.
Así mismo, se observa que luego del recibo de las primeras diligencias investigativas requeridas, el Ministerio Público propendió en la ubicación y citación del imputado de autos, mediante telegrama, así como a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 278, 282, 290 al 293, 317, 371, 380, 381).
En fecha 27 de mayo de 2005, el referido imputado fue ubicado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la estación de servicio “TEXACO”, ubicada en el sector Barrio Obrero de esta ciudad; aportando su dirección de trabajo a la comisión, indicándose la estación de servicio “Cristo Rey” ubicada en el señalado sector de esta ciudad, como consta en acta de investigación penal de esa misma fecha (folio 383), quedando notificado mediante boleta (folio 384) para comparecer ante el Ministerio Público al día siguiente.
Posteriormente, en fecha 03 de junio de 2005, el Ministerio Público solicitó la medida de privación de los ciudadanos Guillermo Márquez Chacón, Carlos Javier Pérez y Franklin Vivas Rosales, indicando el comportamiento contumaz en no someterse al proceso, la existencia de peligro de fuga y la falsedad de la información aportada por Franklin Vivas Rosales ante el SENIAT y BANFOANDES.
Al folio (392) de las actuaciones, obra acta de fecha 08 de junio de 2005, levantada por el Tribunal de Control, en la cual el abogado José Enrique Pernía Sánchez, actual recurrente, manifestó su aceptación al nombramiento realizado por los tres ciudadanos prenombrados, en su condición de imputados, tomándosele al mencionado profesional del derecho el juramento de Ley.
Mediante auto de fecha 14 de junio de 2014, el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, decretando medida privativa de libertad en contra de los imputados (materialmente) de autos, habida cuenta de su incomparecencia ante el Despacho Fiscal, estimando la existencia de peligro de fuga, ordenando su aprehensión (folios 393 y siguientes).
Mediante escrito consignado ente el Tribunal de Control por el abogado defensor (folios 403 y siguientes), el mismo compareció para oponerse a la privación de libertad dictada en contra de los tres, solicitando posteriormente al decreto de la medida, copia de las actuaciones a efecto de la interposición del recurso de apelación, el cual por notoriedad judicial, se evidencia que fue ejercido en representación del ciudadano Carlos Javier Pérez, solicitándose la aplicación extensiva de sus efectos a los ciudadanos Guillermo Márquez y Franklin Vivas Rosales. No obstante, tal recurso fue declarado sin lugar, mediante decisión de fecha 22 de junio de 2007, dictada por esta Alzada (dictada en el asunto Aa-3100/2007).
Así mismo, se aprecia que en fecha 20 de julio de 2010, esta Corte de Apelaciones dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la decisión “dictada el 17 de mayo de 2010, y publicada in diferido el 25 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal”, respecto del ciudadano Ely Omar Pernía Sánchez, por haber omitido pronunciamiento el órgano jurisdiccional, en la oportunidad de la audiencia preliminar, sobre las excepciones planteadas por la defensa de autos.
Posteriormente, no es sino hasta el día 18 de abril de 2014, cuando fue puesto a órdenes del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, el imputado Franklin Javier Vivas Rosales, habiendo sido aprehendido el día 17 del mismo mes y año. Dicho Tribunal conoció de la presentación del aprehendido y remitió las actuaciones al Tribunal Sexto de Control.
En fecha 21 de abril del mismo año, fue llevada a cabo la audiencia oral a fin de resolver sobre la medida de coerción, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (artículo 250 de la Norma Adjetiva Derogada), en la cual el Ministerio Público realizó la imputación formal del ciudadano Franklin Javier Vivas Rosales, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Fondos Públicos, tipificado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción, acordando el Tribunal de Instancia el mantenimiento de la medida de coerción personal extrema.
Con base en lo anterior, aun cuando la causa penal continuó su curso en contra de los restantes coimputados de autos, respecto de los cuales fue admitida la acusación presentada por la representación fiscal, siendo posteriormente condenados por aplicación del procedimiento especial por admisión, es claro que respecto del ciudadano Franklin Javier Vivas Rosales, la causa se mantuvo en fase de investigación, pues durante el curso de ésta fue dictada la medida privativa de libertad y ordenada su aprehensión, garantizándose a todo evento, su derecho a la defensa y la igualdad procesal, en el sentido de poder realizar las solicitudes que éste y su defensa estimaren pertinentes, una vez puesto a derecho.
No puede pretender la defensa de autos, que el imputado de autos se vea favorecido por su conducta contumaz o reticente a concurrir al proceso (como fue establecido por el Juez de Control al ordenar la aprehensión del mismo, decisión que además era conocida por la defensa de autos), concluyendo con ello que la investigación fue llevada a sus espaldas y que, por tanto, las diligencias practicadas no podrían ser esgrimidas en su contra por el Ministerio Público. Aunado a ello, se desprende de la relación de la causa realizada ut supra, que el mismo se encontraba en conocimiento de la investigación en su contra, realizando incluso nombramiento de defensor, siendo el actual recurrente.
De manera que, ordenado previamente el inicio de la investigación y ante la incomparecencia del hoy imputado, su privación de libertad, desde el momento de la audiencia oral celebrada con ocasión de su puesta a derecho ante el Tribunal de la causa, podían aquél y su defensor solicitar al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencias de investigación que estimaran pertinentes para la preparación de su defensa, garantizándose así el derecho a la defensa y la igualdad de las partes.
Con base en ello, debe indicarse igualmente que era innecesaria la indicación del Tribunal, respecto de la continuación de la causa por conducto del procedimiento ordinario (dado que la misma había iniciado de oficio por el Ministerio Público, habiéndose adelantándose investigación por parte del Ministerio Público), más allá de la posibilidad de aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, si se estimaba más favorable para el proceso en curso, no siendo el caso de autos, dada la naturaleza del hecho endilgado.
En efecto, la audiencia realizada en fecha 21 de abril de 2014 ante el Tribunal de Control, fue la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, previamente iniciado el proceso, dictada la medida privativa de libertad en contra del ciudadano Franklin Javier Vivas Rosales, y materializada su aprehensión. De manera que, no era necesario el señalamiento del procedimiento que indica el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tratarse de un caso de aprehensión en flagrancia y posible aplicación del procedimiento abreviado.
Con base en lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que las pruebas presentadas por el Ministerio Público para ser evacuadas en juicio oral, no pueden considerarse ilegales como lo sostiene la defensa, pues las mismas fueron recabadas durante una investigación cuyo inició ordenó el funcionario competente para ello, conforme al ordenamiento jurídico, en fecha 10 de noviembre de 2003.
Consecuencia de lo anterior, estimándose que no le asiste la razón a la defensa y habiendo contado el imputado y su defensor con la oportunidad para solicitar diligencias de investigación luego de su imputación, así como de promover pruebas para ser incorporadas al debate probatorio, no existiendo desigualdad procesal, estiman quienes aquí deciden, que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, como en efecto se declara, confirmándose la decisión objeto de impugnación, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Vivas Rosales.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2014 y publicada mediante auto fundado en fecha 23 de junio del año en curso, por el Abogado Gerson Alexánder Niño, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió las pruebas presentadas por el Ministerio Público en su acusación propuesta en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Público, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Los Jueces y la Jueza de la Corte,
Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Jueza Presidente
Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO ANTONIO MEDINA
Juez Ponente Juez de la Corte
Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria
1-Aa-SP21-R-2014-189/RDJR/rjcd’j/chs.