TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

CARLOS ALBERTO ROJAS, colombiano, titular de la cédula de identidad N° CC-88.272.826, plenamente identificado en autos.

CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 21.420.021, plenamente identificado en autos

DEFENSA

Abogada Nélida Terán, Defensora Pública Primera del Estado Táchira.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogada Andreina Torres, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nélida Terán, Defensora Pública Primera del Estado Táchira de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014 y publicada el día 28 de octubre de 2014, por la abogada Karelys Faria Delgado, Jueza del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado de Vehículo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; Coautor en el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Autor en el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal.

En fecha 08 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 16 de diciembre de 2014, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de octubre de 2014, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y publicada el día 28 de octubre de 2014 y mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2014, la abogada Nélida Terán, Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, presenta escrito de recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y escrito de contestación interpuesto, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para al imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:
1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez; COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y AUTOR EN EL DELITO DE POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Público, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal; y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, y CLEINYER JHOSMAN MORAN MOLINA, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez y COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal, derivado del Acta de Investigación Penal de fecha 21 de Octubre de 2014.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto autor de los delitos de: para CARLOS ALBERTO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez; COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y AUTOR EN EL DELITO DE POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Público, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal; y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, y CLEINYER JHOSMAN MORAN MOLINA, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez y COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal, derivado del Acta de Investigación Penal, descrita ut supra.

Finalmente, verificados el anterior supuesto, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
En la presente causa, esta Juzgadora considera que la existencia del peligro de fuga, por la pena en la cual se le podría imponer razón por lo que este Tribunal decreta a los imputados CARLOS ALBERTO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez; COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y AUTOR EN EL DELITO DE POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Público, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal; y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, y CLEINYER JHOSMAN MORAN MOLINA, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez y COAUTOR EN EL DELITO DE ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237.4 del Código Orgánico Procesal Penal.”
.”

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Abogada Nélida Terán, con el carácter de Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

“(Omissis)

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS EN LA QUE SE BASA LA PRESENTE APELACIÓN

El Tribunal Noveno de Control, en fecha 22 de octubre de 2014, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, por considerar llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, es decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son Coautores(sic) o participes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación.
Observando la defensa que en la decisión antes citada, el Juez fundamentó su decisión en las Actas Policiales traídas por la Representación Fiscal, y que le dieron pie al Representante Fiscal para solicitarla Medida Privativa de Libertad.
En ese punto, me voy a permitir señalar un extracto de la doctrina patria autorizada mas actualizada, con ocasión a lo preceptuado en “… el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el articulo 234 el Código Orgánico Procesal Penal, que distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión…” “…De lo dispuesto en el articulo 44.1de (Sic) la Constitución y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden distinguir varios aspectos, todos revelante en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla, 2.- Solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea sorprendida en flagrancia. 3.- En caso de flagrancia, si se permite detención sin orden judicial, pero solo temporal, lo cual no ocurre en el caso de marras, pues esta defensa invoco la nulidad Absoluta del Acta policial conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal por violación al articulo 49.1 Constitucional, ya que no había testigos en el momento de su aprehensión ni cuando le realizan la inspección corporal, asimismo los funcionarios dejan constancia en el acta que los detenidos declaran, solicitando la defensa se desestime la flagrancia ya que el Ministerio Público no individualiza la conducta desplegada por cada uno de los detenidos para imputarles los delitos señalados anteriormente, constatando solamente en todas las actuaciones traídas por el Ministerio Público la actuación de los funcionarios aprehensores y la declaración de la cónyuge de la victima, el Tribunal sin embargo, declaro sin lugar la Nulidad interpuesta esbozando que lo peticionado por la defensa no constituye un requisito formal ni es violatorio de las garantías constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debo indicar que mis defendidos no fueron aprehendidos en flagrancia, pues uno de ellos se encontraba en la casa de su novia. En razón de las consideraciones expuestas, siguiéndole criterio sostenido por la Sala, “… la orden de aprehensión debe estar precedida del acto formal de imputación, salvo los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y el procedimiento por flagrancias, supuestos que no ocurrieron en la presente causa…”
En el presente caso no nos encontramos en ninguno de los supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al articulo 44 Constitucional, por lo que invoco la nulidad del Acta Policial, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerde la libertad plena e inmediata de mis defendidos ut-supra identificados.
Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia.
Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta (Sic) demostrada la participación o acción de mi defendido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMIDICIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO., previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, tal como lo acogió el tribunal recurrido, ya que no se individualiza el accionar de mis defendidos ni cual es la responsabilidad individual de cada uno de ellos, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hay que considerar que el delito flagrante, se caracteriza por la evidencia como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, de manera que el único que va a decidir si hubo flagrancia o no es el Juez de Control y dándole una interpretación a los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constaren (sic) la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho aprehensor, estamos ante una evidente falta de pruebas.(SUBRAYADO POR LA DEFENSA)
Considera el Tribunal que existe fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido autores o participes de la comisión del hecho punible que nos ocupa, apartándose de este criterio la defensa en virtud de que el Ministerio Publico (sic) sólo tiene como elementos de convicción el dicho de los funcionarios actuantes y el dicho de la suegra de la victima, por lo antes expuesto y de una simple lectura se evidencia que no existen suficientes y plurales indicios que puedan ser tomadas en cuenta por el juez, para mantener, motivar y fundar la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que las mismas son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por si mismas.
El ciudadano Juez igualmente fundamenta su decisión en el peligro de fuga conforme al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede presumir por cuanto mi defendido, tienen arraigo en el país lo cual desvirtúa el peligro de fuga, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para mantener la privación preventiva de libertad.
La referida decisión viola la libertad personal que tutela el articulo 44 de la Constitución, en el que rige el principio general de las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente lo disponen los artículos 9 y 242 del Código Orgánico Procesal penal; y así lo refiere la Sala Constitucional del máximo Tribunal del País en sentencia de fecha de fecha 19-05-06, ponente Pedro Rondón Haaz, Exp. 06-118.Sent. N° 1079; el de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela debe ser tutelado no solo por las antes disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporados (sic) dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11,. Del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2, 3 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que de acuerdo a los artículo 9 y 242 del texto adjetivo Penal, las normas sobre restricción personal son de interpretación restrictivas y que solo son autorizadas por la ley como medio de aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
Pacto internacional de los Derechos Civiles y Políticos:
(Omissis)
Considerando la defensa con el debido respeto que la decisión emitida por el tribunal (Sic) recurrido en la que decreta la privación judicial preventiva de libertad no esta (Sic) fundada ni motivada por lo tanto debe necesariamente ser revocada, por fundarse la misma en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, así como violación a las garantías Constitucionales y procesales, conforme a lo dispuesto en los artículo 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal.
Por todos lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, es que en nombre de mis defendido solicito la admisión y tramitación, del presente Recurso de Apelación conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado con lugar anulando la decisión emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de San Cristóbal, en virtud de que el mismo decreto la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose y fundamentándola en un (sic) solicitud fiscal violatoria de derechos fundamentales y que se ha hecho práctica lamentable en este Circuito Judicial Penal, la cual viola derechos y garantías constitucionales y procesales, causando así un gravamen irreparable y es violatoria al debido proceso, y normas antes citadas..”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La abogada Andreina Lucia Torres, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, da contestación al recurso de apelación, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Ciudadanos Magistrados, la recurrente comienza su escrito de apelación de la siguiente manera: “… actuando en este acto como defensora de los ciudadanos CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS y CARLOS ALBERTO ROJAS, titulares de las cédulas de identidad No. V-21420021 y CC 88272826, respectivamente, imputados en la causa No. 9C-SP21-P-2014-007122 por el DELITO de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado etnezolano(sic), ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer como efectivamente interpongo, RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 439 en relación con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre de mis representados contra la decisión emitida en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, en la causa signada con la Nomenclatura Número N° 9C-SP21-P-2Q14(sic)-007122 mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos ut supra identificados, por considerar ese honorable Tribunal que están llenos los extremos del articulo 236 y 2! (sic) Orgánico Procesal Penal (sic)! ¡el Código(sic).
El Tribunal Noveno Control en fecha 22 de octubre de 2014, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos, por considerar llenos los extremos del articulo2 36 (sic) del texto adjetivo penal es decir, un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción no se encuentra evidentemente prescripta; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son Coautores participes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancio(sic) del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación.
Observando la defensa que en la decisión antes citada, el juez fundamento su decisión en las actas policiales traídas por la Representación fiscal, y que le dieron al Representante fiscal para solicitar la medida privativa de Libertad.
(Omissis)
En el presente caso no nos encontramos en ninguno de los supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal maneta (sic) que dicha actuación es violatoria al articulo 44 Constitucional, por lo que invoco la nulidad del Acta Policial, conforme a lo establecido en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerde la libertad plena e inmediata de mis defendidos ut-supra, identificados.
Siendo así la aprehensión no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia.
Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta demostrada la participación o acción de mi defendido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de COAUTORES EN EL, DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia miento(sic) al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, tal como lo acogió el tribunal recurrido ya que no se individualiza el accionar de mis defendidos ni cual es la responsabilidad individual de cada uno de ellos, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 236 del Código orgánico Procesal penal., ya que hay que considerar que el delito flagrante, se caracteriza por la evidencia como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, de manera que el único que va a decidir si hubo flagrancia o no es el Juez de Control y dándole una interpretación a los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constaren (sic) la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor. Estamos ante una evidente falta de pruebas.
Omissis”
La recurrente, basa su apelación en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala que apela de “…. La decisión emitida en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, en la causa signada con la nomenclatura Numero N° 9C-SP21-P-2Q14-007122 (sic) mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos…”

RESPUESTA DEL MINISTERIO PUBLICO
EN CUANTO A LO ARGUMENTADO POR LA RECURRENTE

Ahora bien, en primer lugar argumenta que, en la audiencia de calificación de flagrancia invocó la nulidad del acta policial, por cuanto no hubo testigos del procedimiento, asimismo que los funcionarios dejan constancia en el acta que los detenidos declaran, igualmente refiere que sus defendidos no fueron aprehendidos en flagrancia por cuanto uno de ellos se encontraba en la casa de su novia.
En cuanto a esta primer argumentación, se tiene que si bien no hubo la presencia de testigos para la inspección del vehículo ni de los imputados, no es menos cierto, que los mismos imputados aportaron información que luego llevo hallazgo del cadáver, en este sentido se tiene que la ciudadana Defensora obvia expresar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y que podrían llevar a los ciudadanos Magistrados que han de resolver el recurso de apelación s(sic) en formarse una idea real obre(sic) los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los imputados, así se tiene con ocasiona patrullaje realizado por efectivos militares a la Guardia Nacional Bolivariana por el sector de San Pedro del Río de este Estado, a las 12:10 horas de la madrugada visualizan un vehículo conducido por el imputado CARLOS ALBERTO ROJAS, quien portaba ningún tipo de documentación; localizándose en dicho vehículo luego de una inspección, un arma de fuego tipo pistola, asimismo los efectivos militares encuentran dentro del vehiculo, la documentación relacionada con la propiedad del mismo, como es un documento de traspaso autenticado, donde un ciudadano de nombre Oscar Álvarez le vende a José Ernesto carvajal(sic) ante el hallazgo del arma de fuego, el ciudadano Carlos Rojas, es conducido hasta el comando de la Guardia Nacional en Michelena, sitio en el cual les expresa a los efectivos militares que el vehículo en cuestión había sido objeto de un robo, en el cual habría participado dos personas mas, a saber Cristian José Duarte Rojas y Cleinyer Jhosma Moran Molina, quienes son localizados en la ciudad de San Juan de Colón así mismo el ciudadano Carlos Alberto Rojas refirió que en compañía de Cristina (sic) y Cleynyer, habían dado muerte a un ciudadano, describiendo como estaba vestido, igualmente aporto información del sitio donde se encontraba el cadáver, información que al ser corroborada, dio como resultado el hallazgo del cadáver en la población de Michelena, por lo que procedieron a la aprehensión de los tres imputados, asimismo se hizo presente en el sitio del hallazgo del cadáver, una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual dejo constancia que el cadáver fue identificado por la ciudadana MAIRA CRISTANCHO, asimismo corren insertas las actuaciones de este cuerpo detectivesco en las cuales se deja constancia que el cadáver hallado respondía al nombre de José Ernesto Carvajal, es decir la misma persona, a quien habían despojado del vehículo.
Con base a lo anteriormente expuesto, mal puede la ciudadana Defensora expresar que la aprehensión no es estado flagrante, si fueron hallados tres elementos que hacen presumir la comisión de los hechos punibles endilgados, como son: el vehiculo objeto del robo, un arma de fuego, y el cadáver. Elementos que fueron apreciados por la ciudadana Juez, para decretar como flagrante la aprehensión de los imputados.
De otro lado resulta débil el argumento esgrimido por la defensa al señalar que el acta suscrita por los funcionarios aprehensores es nula porque no hubo testigos del procedimiento; al respecto es importante señalar que el imputado Carlos Alberto Rojas es avistado por la comisión policial en horas de la madrugada por la carretera, lo que hace aún más difícil la presencia de testigos a esa hora, aunado a que ninguno de los tres imputados declaró en la audiencia, momento oportuno para expresar si fueron vulnerados sus derechos como imputados.
Así mismo, la ciudadana Defensora pretende generar confusión al señalar que sus defendidos rindieron declaración ante la Guardia Nacional, situación que es falsa, ya que los mismos aportaron información en relación a la cadena de eventos delictuales que estaban siendo descubiertos por los efectivos militares, comenzando estos eventos con el hallazgo de un arma de fuego, culminando con el hallazgo de un cadáver por la información aportada por Carlos Alberto Rojas, motivo por el cual considero que el acta de aprehensión no adolece de los vicios esbozaos por la recurrente.
También es oportuno señalar que la decisión recurrida si fundamenta su criterio para considerar como flagrante la aprehensión, y en el capitulo que denomina LA APREHENSION, narra las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la aprehensión en flagrancia.
También expresa la ciudadana Defensora para sustentar su apelación que: “… Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta (sic) demostrada la participación o acción de mi defendido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de COAUTORES EN EL, DELITO DE HMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia miento(sic) al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, tal como lo acogió el Tribunal recurrido ya que no se individualiza el accionar de mis defendidos ni cual es la responsabilidad individual de cada uno de ellos, la cual no es clara, precisa ni circunstanciada, por lo tanto no concurre el numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal…”.
Como se puede observar la redacción es un poco confusa, ya que la recurrente expresa al inicio de su escrito de apelación que recurre como defensora de dos personas, sin embargo en varios párrafos de la apelación se refiere a uno solo de sus defendidos, sin especificar a quien de ellos hace referencia.
Ahora bien, la recurrente expresa que no se individualizo la conducta de sus defendidos y que el Ministerio Público los considera como “… COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizado y Financia miento(sic) al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano…”, afirmación que es parcialmente cierta, porque obvia la ciudadana defensora en señalar que el Ministerio Público, expreso y así se dejo constancia en actas que el ciudadano CARLOS ALBERTO ROJAS, es presunto responsable a titulo de COAUTOR en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVDO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra delincuencia Organizada y Financia miento(sic) al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y como autor en el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones, observándose que la defensora no hace mención a este tercer delito el cual le fue imputado formalmente y así se deja constancia tanto en el acta de la audiencia de calificación de flagrancia como en auto de la motiva.
Igualmente se individualizo la conducta de los tres imputados al expresarse y dejarse constancia de lo siguiente: CARLOS ALBERTO ROJAS, es presunto responsable a titulo de COAUTOR en los delitos de HOMICIDIO EN LA EJECUCION DE UN ROBOAGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de Asociación Ilícita, prevista y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia miento (sic)al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, y como autor en el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley Para el Desarme, Control de Armas y Municiones, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal, mientras que CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS y CLEINYER MORNA MOLINA, como COAUTORES en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUION DE UN ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez, coautor en el Delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financia miento(sic) al Terrorismo, en Perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código penal, es decir, que si se individualizo a cada uno de ellos, incluso se invoca la norma relativa a la participación y la norma concursal(sic).
También expresa la recurrente “…de manera que el único que va a decidir si hubo flagrancia o no es el Juez de Control y dándole una interpretación a los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia, debe constaren (sic) la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor. Estamos ante una evidente falta de pruebas.
Omissis
Esta afirmación esbozada por la defensa, es contraria a la realidad, de la cual dan cuenta cada una de las actuaciones que conforman la presente investigación y no es como dice la recurrente que la juez se baso solo en el acta de aprehensión y en el dicho de la esposa de la victima; en este sentido tenemos que la juez basó su criterio en además del acta de aprehensión, un acta de reconocimiento técnico, un acta de inspección técnica, una reseña fotográfica, actas de entrevista, de las cuales el tribunal deja constancia.
También expresa la recurrente que “…estamos ante una evidente falta de pruebas, en cuanto esta aseveración, es preciso acotar que esta etapa del proceso no nos referimos a hechos probados sino a elementos de convicción que fueron obtenidos de manera lícita por lo tanto vale la pena recordar a la defensa que ser en el juicio oral y publico donde el Ministerio Público a través de las pruebas que se recepciones se demostraran los hecho que han sido endilgados.
Por todo lo antes expuesto, considero que el auto por el cual se calificó la aprehensión en flagrancia y se decreto la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS y CARLOS ALBERTO ROJAS así como la calificación jurídica que los hechos merecen se encuentra suficientemente motivado y ajustado a los hechos que fueron explanados en la audiencia respectiva, con base a los elementos de convicción explanados y consignados en dicha audiencia”.

PROBANZAS

De conformidad con lo previsto en 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como pruebas para demostrar los argumentos esgrimidos por la suscrita en el presente escrito, copia certificada del integro de la causa SP21-P-2014-007122.

PETITORIO

Por todas las consideraciones anteriores solicito se declare inadmisible el recurso de Apelación interpuesto por la abogada Nélida Terán, en su condición de Defensora Pública Penal de los ciudadanos Cristian de Jesús Duarte Rojas y Carlos Alberto Rojas, al no llenarse los requisitos de fundamentación exigidos por el legislador y en el supuesto negado que sea admitido, sea declarada sin lugar la cuestión planteada, y en consecuencia sea confirmada la decisión por la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual: califica la aprehensión en flagrancia y la medida de privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, por los delitos antes expresados.”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación y de contestación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Defensa Pública, con la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014, y publicada el día 28 octubre de 2014, por la abogado Karelys Faria Delgado, Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la Flagrancia y decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de Coautor en el Delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez; Coautor en el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y Autor en el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Publico, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS por los Delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez y Coautor en el delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal.

Por otro lado, la parte apelante alega que no existe en actas los suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de sus representados, para estimar que son los autores del hecho punible, ya que no se individualiza a cada uno de los detenidos, así como tampoco se establece la responsabilidad de los mismos, por cuanto según la recurrente el Juez a quo, no puede tomar en cuenta estas actas para motivar y fundar la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por sí mismas.

2.- Por otra parte, respecto de la calificación de flagrancia, esta Alzada observa lo siguiente:
En cuanto a la flagrancia, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, lo siguiente:

“En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy Alberto Pérez, objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional.

La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.(Subrayado de la Corte)

El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...)(Subrayado de la Corte)

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

Más recientemente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, señaló:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”

De lo anterior, se tiene que existen varios supuestos en los cuales puede procederse a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial, siendo los diversos escenarios y elementos de convicción en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia.

Ahora bien, como lo señaló el Máximo Tribunal de la República, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculados a su comisión con inmediatez temporal o espacial, elementos estos con que cuenta el caso aquí analizados.

3.- Por cuanto se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido se tiene lo siguiente:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

Es así que, como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.

En este sentido, en el caso sub iudice, el Juez de Control consideró que los hechos indicados por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada con ocasión de la presentación del aprehendido a fin de resolver sobre la solicitud de calificación de la flagrancia y la imposición de medida de coerción personal, encuadraban en la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; Coautor en el Delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Autor en el delito de Posesión Ilícita de arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y con base en la penalidad establecida por el legislador para los referidos delitos, consideró la existencia del peligro de fuga en el caso concreto, procediendo a decretar la medida de coerción extrema.

Los hechos punibles referidos en el párrafo anterior, se encuentran tipificados en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el artículo 111 de la Ley Desarme y Control de Armas de Fuego de la manera siguiente:

“Artículo 406 numeral 1 Homicidio Calificado. Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450. 451, 453, 456 y 458 de este Código.

Asociación Ilícita:
“Articulo 37.
Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad: 1. Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias.2. Identificar los autores y demás partícipes de tales delitos.
3. Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.4. Evitar la comisión de los delitos previstos en esta Ley.

Posesión ilícita de arma de fuego:

“Artículo 111.
Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.
Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.”

En efecto, el Juez de Instancia estimó lo dispuesto en los artículos anteriormente citados, al señalar que en el caso de marras, la investigación que llevará el Representante Fiscal se refiere a un delito que prevé unas penas de prisión privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita.

Siguiendo con los elementos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juzgador debe razonar la existencia de esos elementos que lo conllevan a considerar a los imputados autores o partícipes de los hechos endilgados por el Ministerio Público. Es así como el Juez a quo, se fundó en los elementos establecidos en el acta policial, donde se señaló que el ciudadano CARLOS ALBERTO ROJAS fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en un vehículo robado; con el documento de propiedad del vehículo a nombre del ciudadano José Ernesto Carvajal; un arma de Fuego y la declaración del ciudadano Carlos Alberto Rojas quien fue interrogado respondiendo de manera nerviosa que el vehículo era robado y que tenia dentro del forro de la palanca de freno de mano, un arma de fuego, así mismo indico que con el participaron en el robo del vehículo y muerte del ciudadano José Ernesto Carvajal Ramírez, dos ciudadanos que vivían cerca de la zona, los cuales fueron identificados como Cristian Jesús Duarte Rojas, titular de la cedula de identidad Nro. V-21.420.021 y Cleinyer Jhosma Moran Molina, titular de la cedula de identidad Nro. 22.363.126.

De lo anterior, se tiene la configuración del fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; Coautor en el Delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Autor en el delito de Posesión Ilícita de arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones por el ciudadano CARLOS ALBERTO ROJAS, y los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; Coautor en el Delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por el ciudadano CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS .

Cabe destacar que tales delitos merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión y al estimar lo dispuesto en las actas, donde se señala que:
“…identificado el chofer del vehículo como CARLOS ALBERTO ROJAS a quien se le solicitaron los documentos personales y del Vehículo, no poseía ninguno de los requerimientos exigidos, manifestando el mismo que vehículo era robado y que él con dos presuntos cómplices le habían dado la muerte al ciudadano José Ernesto Carvajal Ramírez, incautándose UN(01) ARMA DE FUEGO, identificados los cómplices como Cristian Jesús Duarte y Cleinyer Jhosman Moran Molina,” (lo cual los señalan como presuntos partícipes del señalado hecho).

Posteriormente, el Jurisdiscente señaló que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud a la pena que podría llegar a imponerse en caso de una eventual sentencia condenatoria, y la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados afectados por los delitos endilgados, siendo en consecuencia procedente y ajustado a derecho imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado. Lo anterior, patentiza la estimación, por parte del A quo, de las circunstancias del caso concreto para la verificación del cumplimiento de las exigencias en el decreto de la medida de coerción personal extrema, en atención a los principios de excepcionalidad y provisionalidad que rigen su imposición.

Esta Corte observa que la sentencia recurrida de manera expresa señala que se encontraban se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo para la imposición de la medida de coerción decretada en el caso de autos. Explanando las razones que, con base en los elementos obrantes en autos, le llevaron a concluir en que era procedente dictar dicha medida cautelar, al estimar satisfechos tales requisitos.

En consecuencia los suscriptores del presente fallo estiman que no le asiste la razón a la parte apelante de autos, cuando denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de la medida de coerción personal, debiendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nélida Terán, Defensora Pública Primera Penal de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS y CRISTIAN DE JESUS DUARTYE ROJAS. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nélida Terán, Defensora Pública Primero Penal de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS y CRISTIAN DE JESUS DUARTE ROJAS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2014 y publicada el día 28 de octubre de 2014, por la abogado Karelys Faria Delgado, Juez del Tribunal Noveno de Control de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo Agravado de Vehiculo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en perjuicio de José Ernesto Carvajal Ramírez; Coautor en el Delito de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y Autor en el delito de Posesión Ilícita de arma de Fuego, previstos y sancionados en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y municiones, en perjuicio del Orden Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de enero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta - Ponente

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez de Corte Juez de Corte

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2014-000356./LPR/zaida.