REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA SAN CRISTÓBAL, 21 DE ENERO DE 2015 204º Y 155º ASUNTO: SP01-R-2014-000143. PARTE ACTORA: RAÚL CECILIO DE JESÚS PÉREZ MONCADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 2.813.538. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: MARÍA ANTONIA ANDRÉU SUÁREZ y JONATHAN RAFAEL ARAQUE, Profesionales del Derecho inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.900 y N° 97.378, en su orden. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A. (Guprose), con última reforma inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 50, Tomo 531-A, Segundo, de fecha 28 de noviembre de 1995. APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: BRAULIO CÉSAR SÁNCHEZ, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.640. Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Sentencia: Definitiva. I Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha 03 de diciembre de 2014, se da por recibido el presente asunto. En fecha 10 de diciembre de 2014, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 14/01/2014, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA La parte demandante alega la violación de los artículos 135, 122 y 131 de la ley, al condenar la antigüedad con un salario diferente al variable devengado. Además señala que las utilidades que se había venido cancelando eran superiores a la legales, y las vacaciones debieron ser calculadas con el salario promedio de los últimos tres meses, por haber sido siempre variable; que el juez debió otorgar la indemnización por despido, por cuanto quedó confesa la parte demandada al no haber presentado la contestación de la demanda. Por tales motivos pide se declare con lugar la demanda incoada. III ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó el actor en su escrito de demanda, que comenzó a laborar desde el día 01 de febrero de 1997, para la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A., en el cargo de oficial de seguridad; que cumplió funciones propias del cargo, como lo son la vigilancia y resguardo del lugar o recinto al cual le asignaban, en virtud del contrato de vigilancia suscrito entre la empresa demandada y la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV); que cumplió una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un (01) día de descanso desde el principio de la relación laboral, hasta el mes de mayo de 2012, cuando comenzó a disfrutar de dos (02) días de descanso por ley, laborando los domingos; que cumplió como último horario nocturno tomando una hora de descanso intermedia sin poder abandonar el punto; que al principio de la relación laboral le otorgaron el disfrute y pago de las vacaciones anuales, así como el bono vacacional; que en los períodos 2011-2012 y 2012-2013, no le otorgaron el disfrute de las vacaciones; que le cancelaron las utilidades anuales con montos inferiores a los que le correspondían; que en fecha 02 de enero de 2014, vía telefónica le solicitaron firmara la renuncia, lo cual no hizo, le indicaron que no tenían donde ubicarlo y luego lo llamarían si tenían donde ubicarlo, por lo que fue objeto de un despido injustificado; que el salario siempre fue variable, el cual no fue utilizado para calcular los beneficios de ley; que percibió como último salario la cantidad de Bs. 4.426,oo; que por lo anteriormente expuesto es que procedió a demandar a la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD, C.A., a fin de que convenga o sea condenada a pagar por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 232.427,11. La parte demandada no dio contestación a la demanda. IV DE LAS PRUEBAS De la parte actora. - Recibos de pagos a nombre del demandante (fs. 60 al 70). Se aprecian, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes a la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Consta respuesta mediante oficio de fecha 21 de octubre de 2014, signado con el N° SNAT-INTI-RDLA-DT-AA/2014/E-250, en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos Región Los Andes, en el cual remitió copia certificada de las declaraciones de impuesto sobre la renta, pertenecientes al contribuyente GUTIERREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A., de fechas 21/03/2013 y 29/07/2014, (fs. 167 al 183). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y a la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira. Dicha prueba fue desistida. - Exhibición de Documentos a la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A., a los fines de que exhiba los originales de los recibos de pago de salario de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, correspondientes al ciudadano RAÚL CECILIO DE JESÚS PÉREZ MONCADA, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula N° V-2.813.538. Del original del libro de registro de vacaciones de la sociedad mercantil GUTIÉRREZ PROTECCIÓN Y SEGURIDAD C.A., correspondientes al disfrute efectivo de las vacaciones en los períodos vacacionales, 2011-2012 y 2012-2013. La misma no se llevó a cabo. - Testimoniales del ciudadano JOSÉ AGUSTÍN CUELLAR MONTOYA, JAIME RINCÓN, PEDRO CHÁVEZ, RAFAEL ANTONIO MORENO, y CÉSAR CELIS, venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédula N° V- 9.355.306, V.- 15.773.291, V.- 9.218.313, V.- 7.412.378 y V.- 5.741.994, respectivamente, ninguno de los cuales compareció al acto. - Experticia. La misma fue desistida por la parte promovente en fecha 30 de octubre de 2014. De la parte demandada. - Planillas de cálculo, pago y disfrute de vacaciones y bono vacacional (fs. 74 al 86). Se aprecian, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Cálculos y pagos de intereses de fideicomiso, (fs. 87 al 113). Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción de las previstas a los folios 101 y 109 del expediente, por tratarse de documentos emanados de Terceros no ratificantes de los mismos. - Original de escrito de solicitud de calificación de despido introducida por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira (fs. 114 y 115). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Informes a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), Departamento de Seguridad, y a la sociedad mercantil Seguridad Jos, C.A. Ambas pruebas fueron desistidas. DECLARACIÓN DE PARTE: El ciudadano RAÚL CECILIO DE JESÚS PÉREZ MONCADA, a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte, y quien entre otros particulares manifestó lo siguiente: a) que ingresó a laborar en el año 1997 para la sociedad mercantil GUPROSE C.A., contratado como vigilante para cubrir las claves de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV); b) que laboró en Cerro de Gallinero, Palmira, Cerro Colorado, el Zumbador, San Cristóbal y Rubio, donde estaban las antenas y oficinas de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV); c) que no dejó de asistir a su trabajo, sólo en una ocasión que enfermó de diabetes por un mes; d) que en el mes de diciembre de 2013, fue informado por vía telefónica que debía firmar la renuncia para poder cancelarle sus prestaciones sociales; e) que cuando se presentó a su trabajo el 01/01/2014, estaba la empresa SEGURIDAD JOS C.A., para prestar servicios a la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), quienes le dijeron que si quería laborar debía colocarse el uniforme y actualmente continúa con ellos; d) que nadie le informó que estaba despedido. Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Luego de la exposición de los argumentos de las partes, este sentenciador aprecia en primer lugar, que a pesar de que el demandante alegó haber devengado un salario variable, el fundamento empleado para tal aseveración no se corresponde con la definición legal de salario variable prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y más bien, quedó demostrado en autos que el demandante percibía un salario por unidad de tiempo, y no a destajo, por comisión o por cualquiera otra forma variable, que hiciera necesario el cálculo de promedios salariales para el cálculo de sus prestaciones sociales, tratándose a todas luces del salario que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan salario normal. De allí que esta alzada considera no ha lugar tal pedimento. En cuanto al pago de la diferencia de utilidades, se evidencia que en autos consta prueba, folio 116 del expediente, en la cual una vez hechos los cálculos correspondientes, dividiendo la cantidad cancelada entre el salario probado, folios 137 y 138, logra verificarse que la empresa cancelaba 60 días de utilidades anuales, y no 90 como se peticionó en la demanda, dado lo cual no existe diferencia a pagar por este concepto. Respecto a las vacaciones y el bono vacacional, la jurisprudencia ha sido conteste en interpretar que si el trabajador no ha disfrutado sus vacaciones, lo correspondiente es repetir el pago íntegro de tal concepto. Esto quiere decir que no existe posibilidad de interpretar o compensar los montos pagados por el empleador al momento de nacer el disfrute de tal derecho. De allí que esta alzada considera que el juez a quo erró al momento de deducir los montos cancelados, y tal deficiencia debe ser corregida por esta alzada. Finalmente, en cuanto a la indemnización por despido injustificado, se aprecia que al no haber tenido lugar la contestación de la demanda, el empleador tenía la carga de demostrar que no fue por tal motivo la terminación de la relación de trabajo. En criterio de quien aquí decide, el hecho de que se haya rescindido el contrato de servicio de seguridad entre el empleador y la empresa CANTV, hecho además no probado, no representa un hecho de príncipe que exonere de responsabilidad patrimonial al demandado en cuanto a la forma terminación de la relación de trabajo del actor, dado lo cual este juzgador concluye que efectivamente el empleador debe cancelar la indemnización por despido injustificado conforme a la ley. Y así se decide.- Por lo tanto, al trabajador le corresponden los siguientes conceptos: - Antigüedad: Bs. 86.520,07. - Vacaciones y bono vacacional: Bs. 13.529,14. - Indemnización por despido injustificado: Bs. 86.520,07. Para un total a pagar de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 186.569,28). VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Se modifica la decisión recurrida. TERCERO: Se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Raúl Cecilio de Jesús Pérez Moncada. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 186.569,28) por los conceptos acordados. Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal. La indexación monetaria acordada se deberá calcular de la manera siguiente: Lo que resulte del cálculo desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales; el perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses de mora serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago. Si la demandada no cumpliere voluntariamente, el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No hay condena en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. La Secretaria ABG. MARTHA MUÑOZ Nota: En este mismo día, siendo las dos de la tarde (2:00 pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. MARTHA MUÑOZ Secretaria SP01-R-2014-143 JFE/eamm.