TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.259.884

JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.250.444

DEFENSOR
Abogada Dorcy Osvaira Gozález Casique, Defensora Pública Décima Primera Penal del imputado Jean Eli Laguado Contreras, y los Abogados Juan Luis Alarcón Méndez y Alexander José Cantón Maldonado, defensores del ciudadano Yoel Argenis Durán Cardoza.

FISCAL ACTUANTE
Abogados Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, adscrito a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITO
Tentativa de Contrabando Agravado de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal y Contrabando Agravado de Combustible, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

DE LA RECEPCIÓN, ACUMULACIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Agosto de 2015.

Decisión mediante la cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos Yoel Argenis Duran Cardoza y Jean Eli Laguado Contreras, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del artículo 242 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 10-08-2015; 3) Presentar dos fiadores cada imputado, de reconocida solvencia moral y económica, quienes mediante acta se obligaran a que los imputados cumplirán con todos los actos del proceso, fijándose la multa para cada fiador en treinta unidades tributarias; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso; 6) Cumplir labor comunitaria de 80 horas, supervisada por el comando de la Guardia Nacional de Orope.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, referidas al asunto 1-Aa-SP21-R-2015-000371, se le dio entrada el 05 de Octubre de 2015, designándose ponente a la Abogada Ladysabel Pérez Ron quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de Octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal signado con el N° 1-Aa-SP21-R-2015-000371, y se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; se solicitó la remisión de la causa original, se libró oficio al respecto.

En fecha 21 de Octubre de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la Quinta audiencia siguiente, por cuanto no se ha recibido la causa principal.

En fecha 02 de Noviembre de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la Quinta audiencia siguiente, por cuanto no se ha recibido la causa principal.

En fecha 11 de Noviembre de 2015, se recibió la causa original signada con el No. SP21-P-2015-009236, constante de dos piezas, se acordó pasarla a la Juez ponente.

En fecha 16 de Noviembre de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la Quinta audiencia siguiente, por complejidad del asunto.

En fecha 13 de Octubre de 2015, se recibieron actuaciones relacionadas con el recurso de apelación signado con la nomenclatura N° 1-Aa-SP21-R-2015-000378, interpuesto por los abogados José Enrique López Olaves, Marbeliz Adriana Corredor Martínez y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, contra la decisión del Tribunal Octavo de Control, de fecha 10 de Agosto de 2015, y publicada en fecha 13 de Agosto de 2015, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la causa, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; admitió las prueba presentadas por el Ministerio Público, y por la Defensa; decretó la apertura del juicio oral y publico en contra del ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; y negó la solicitud de privación judicial privativa de libertad pedida por el Ministerio Público; Se mantiene en consecuencia, la Medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ LAGUADO CONTRERAS, en fecha 05 de agosto del 2015; designándose ponente a la abogada Nélida Iris Corredor.

En fecha 15 de Octubre de 2015, se acordó devolver las actuaciones al Tribunal de origen a fin de subsanar las omisiones. Se libró oficio al respecto.

Por auto de fecha 23 de Noviembre de 2015, por cuanto se recibieron las actuaciones relacionadas con el recurso de apelación signado con el No. 1-Aa-SP21-R-2015-000378, las cuales tienen relación con el asunto principal SP21-P-2015-009236, se acordó la acumulación de autos, a los fines de la economía procesal y evitar decisiones contradictorias, tomando como causa principal el recurso N° 1-Aa-SP21-R-2015-000371.

En la misma fecha 23 de Noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal signado con el N° 1-Aa-SP21-R-2015-000378 y en virtud de la acumulación se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

DEL RECURSO SIGNADO BAJO EL N° Aa-SP21-R-2015-000371
En fecha 05 de Agosto de 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual, se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos Yoel Argenis Duran Cardoza y Jean Eli Laguado Contreras, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del artículo 242 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose condiciones.

En fecha 16 de Agosto de 2015, el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, presentó ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, recurso de apelación contra la decisión antes señalada.

DEL RECURSO SIGNADO BAJO EL N° Aa-SP21-R-2015-000378
En fecha 10 de Agosto de 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión debidamente publicada en fecha 13 de Agosto de 2015, mediante la cual, entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la causa, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; admitió las prueba presentadas por el Ministerio Público, y por la Defensa; decretó la apertura del juicio oral y publico en contra del ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; y negó la solicitud de privación judicial privativa de libertad pedida por el Ministerio Público; mantiene en consecuencia, la Medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ LAGUADO CONTRERAS, en fecha 05 de agosto del 2015.

En fecha 18 de Agosto de 2015, los abogados José Enrique López Olaves, Marbeliz Adriana Corredor Martínez y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, presentaron ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, recurso de apelación contra la decisión antes señalada.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de las decisiones recurridas, como de los escritos de apelación interpuestos, y a tal efecto observa lo siguiente:

CUADERNO DE APELACIÓN SIGNADO CON EL N° Aa-SP21-R-2015-000371
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de Agosto de 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en los siguientes términos:

“Omissis
Visto el escrito contentivo de solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad y de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal para decidir observa:
PUNTO PREVIO

Si bien la audiencia preliminar en la presente causa está fijada para el 10 de agosto de 2015, se procede a resolver la petición del solicitante atendiendo al criterio señalado en decisión N° 3086, de fecha 04-11-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se señaló que la falta de pronunciamiento y diferimiento hasta la oportunidad fijada para la audiencia preliminar por parte del Tribunal, acerca de la solicitud de revisión efectuada, constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora de derechos constitucionales. En consideración a lo expuesto y atendiendo a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la revisión de la medida decretada en los siguientes términos:

PRIMERO: En fecha 04-04-2015, se celebró ante el Tribunal, audiencia donde se decretó privación judicial preventiva de libertad a YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DEL CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de contrabando; por encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, de nacionalidad venezolano, natural de Coloncito, estado Táchira, titular de la cédula de residente V-14.250.444, nacido en día 24-06-1980, edad 34 años, profesión u oficio conductor de una gandola (sic) de PDVSA, residenciado en la tendida, sector la venada, calle 3 casa numero 2 diagonal a la carne en vara los Bustamante, municipio Samuel Darío Maldonado, Estado Táchira, teléfono: 0426-7745989, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 numeral 14 de la Ley sobre el delito de contrabando

SEGUNDO: Ahora bien, como derecho natural del justiciable, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente; debiendo el Juzgador examinar la necesidad de mantener la medida o sustituirla por otra menos gravosa.

De la disposición legal enunciada, se desprende claramente, en primer lugar, el carácter de cosa juzgada formal y no material que causa el auto que decrete la medida cautelar, y en segundo el derecho irrestricto del imputado en solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal existente en su contra en cualquier momento, y al mismo tiempo, se establece el deber jurisdiccional en razonar y motivar el mantenimiento, revocación o su sustitución, pues permitirse lo contrario, sería dejarlo al capricho judicial, lo cual es enteramente inaceptable desde todo punto de vista.

Ahora bien, la revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si ha sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en los artículos 9 y 229 el principio de afirmación de libertad, lo cual indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, tienen carácter excepcional; además, que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad.

A tal efecto la Sala Constitucional del el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 136 de fecha 06-02-2007, la cual indicó:

“el juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional y por tanto, si puede sustituirse la medida cautelar privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto”

Ahora bien, si bien los tipos penales imputados tienen una pena que excede de 10 años en su límite superior, no es menos cierto que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes policiales o penales, tienen su residencia en el estado Táchira, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, en carrera 03, fin de la calle 04, diagonal a la casa N 1-10 Barrio El Carmen, Michelena (constancia de residencia folio 137) ; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, en La tendida, calle 03, sector El Venado, municipio Samuel Darío Maldonado (folio 156).
Igualmente, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, tiene hijos venezolanos, como se evidencia de las partidas de nacimiento que constan a los folio 145 y 148; asimismo, JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, tiene dos hijos venezolanos como consta a los folios 149 y 150; además, unión estable de hecho con la ciudadana Yuleima Lisbeth Gutiérrez Márquez, como consta al folio 161 de las actuaciones.
Con base a lo antes expuesto, el juzgador considera que las circunstancias bajo las cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad han variado, lo que hace posible la sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, por una medida más gravosa, por tanto de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 9; y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida cautelar sustitutiva a YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, imponiendo las siguientes condiciones: 1) 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 10-08-2015; 3) Presentar dos fiadores cada imputado, de reconocida solvencia moral y económica, quienes mediante acta se obligarán a que los imputados cumplirán con todos los actos del proceso, fijándose la multa para cada fiador en treinta unidades tributarias; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso; 6) Cumplir labor comunitaria de 80 horas, supervisada por el comando de la Guardia nacional de Orope. Con la condición impuesta de esta de prohibición de cometer nuevos hechos punibles, se propende el desestímulo en la comisión de tales punibles; así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control número 08 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: Se revisa de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 16-04-2015, a los ciudadanos YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS.
SEGUNDO: Se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del artículo 242 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 10-08-2015; 3) Presentar dos fiadores cada imputado, de reconocida solvencia moral y económica, quienes mediante acta se obligaran a que los imputados cumplirán con todos los actos del proceso, fijándose la multa para cada fiador en treinta unidades tributarias; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso; 6) Cumplir labor comunitaria de 80 horas, supervisada por el comando de la Guardia Nacional de Orope.

Omissis”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 16 de Agosto de 2015, el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, presentó escrito de apelación en los siguientes términos:

“Omissis
MOTIVACION DE LA APELACION (sic)
El presente Recurso de Apelación de Autos, se fundamenta en lo establecido en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del contenido de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Táchira, en la causa signada con el N° SP21-P-2015-9235, en la cual declara la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.
Ahora bien, para poder argumental la presente decisión recurrida en un principio hay que analizar las causas que llevaron al Tribunal Octavo en Funciones de Control a decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados el juzgado debe de hacer un análisis de exhaustivo de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se hace necesario verificar si efectivamente se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal.
En este sentido el citado artículo señala que: … Omissis…
Y en el presente caso, así fue dado que efectivamente, dichos extremos legales se encuentran totalmente satisfechos tal como se explicaran a continuación cada uno de los mismos:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, nos encontramos en la presencia de un hecho punible, como lo es el Delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, aunado a que fue imputado por parte del Ministerio Público los delitos de Extracción de Petróleo o sus minerales artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Reculado previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción y Delito (sic) de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivo por el cual se satisface el primer requisito establecido en el numeral primero del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible, es necesario señalar que en el presente caso, una vez la presente Dependencia Fiscal tiene conocimiento de la comisión del hecho objeto de la presente causa, dio inicio a la Respectiva (sic) Investigación (sic), logrando durante el desarrollo de la misma, obtener fundados elementos de Convicción (sic), que en (sic) nos determine en primer lugar la comisión de un Hecho (sic) Punible (sic) como lo son los delitos de Extracción de Petróleo o sus minerales artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Peculado previsto u sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, y Delito de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tal como se demuestra del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° DZ/213-2DA-CIA-SIP:097, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, INSPECCION TECNICA (sic) NRO 0637-2015, INSPECCIÓN (sic) TECNICA (sic) NRO 0637-2015, INSPECCION (sic) TECNICA (sic) NRO 0636-2015, ENTREVISTA de DAVID JONATAN CHACON SANCHEZ, ENTREVISTA de GERSON SIMON VILLAMIZAR CASTILLO, ENTREVISTA de AXEL JAVIER FERNANDEZ RODRIGUEZ, DICTAMEN PERICIAL QUIMICO (sic), signado con el Nro. DO-LC43-LC21-DIR-SQ-1200, DICTAMEN DE RECONOCIMIENTO TECNICO (sic) signado con el Nro. DO-LC43-LC21-DF-2015/1212, DICTAMEN PERICIAL DE ESTUDIO TECNICO (sic) signado con el Nro DO-LC43-LC21-DF-2015/1199. En segundo lugar, la identificación de los Autores (sic) o Participes (sic) en la comisión del hecho punible, obteniendo hasta la presente fecha, fundados elementos de convicción que permiten estimar que los imputados JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS Y ARGENIS DURAN CARDOZA, son participes en la comisión de los hechos punibles imputados a titulo de autores.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto al Peligro (sic) de Fuga (sic) existe una presunción razonable del mismo dado que nos encontramos ante la trasgresión de un Bien (sic) Jurídico (sic), de gran relevancia como es un Delito (sic) Económico (sic) que afecta la producción del estado, así como sus intereses económicos, aunado a que genera un gran conflicto social el cual afecta a toda la zona fronteriza por falta de hidrocarburo, así mismo ambos imputados traicionaron la confianza del estado Venezolano al ser funcionarios públicos y utilizar la citada embestidura para tener acceso al hidrocarburo y reutilizarlo, asimismo la pena a imponer en el presente caso, sería mayor a DIEZ años de prisión de acuerdo a la dosimetría penal, generando a su vez una presunción iuris tantum, prevista en el parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dice …Omissis…; igualmente en cuanto al peligro de Obstaculización (sic), éste se encuentra lleno en sus extremos legales, dado que el Imputado (sic), puede influir para que testigos, victimas, a los fines que se comporten de manera desleal o reticente al proceso, en virtud de que él mismo los conoce, y sabe cual es su sitio de residencia, y en consecuencia intente afectar la búsqueda de la verdad, el cual es el principal fin del proceso peal de acuerdo con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, una vez analizados los Requisitos (sic) y Extremos (sic) legales que permiten decretar que al momento en que el Juez de Control en la audiencia de Calificación de Flagrancia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva, de manera consona (sic) con nuestro ordenamiento Jurídico (sic), sin embargo, y en definitiva el motivo de la presentación del presente Recurso de Apelación se fundamente en la Revisión (sic) que le fue otorgada a los imputados la cual considera quien suscribe no se encuentra ajustada a derecho por los siguientes argumentos:
1. Nuestra Norma (sic) Adjetiva (sic) indica en su artículo 250, que efectivamente el juez puede realizara una revisión exhaustiva de las circunstancias que lo llevaron a decretar la Medida de Privación Judicial, y en el presente caso es de hacer notar que las circunstancias no variaron con el paso del tiempo, esto dado que para la fecha de la citada situación habían mutado de manera negativa para el Imputado (sic) dado que el Ministerio Público luego de realizar la investigación presente un escrito acusatorio por los delitos que fueron debidamente imputados durante la audiencia de presentación como lo son el Delito de Extracción de Petróleo o sus minerales artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Peculado previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, y Delito de Asociación Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivo por el cual se satisface el primer requisito establecido en el numeral primero del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, condición esta que hace necesariamente que ambos imputados finalicen el proceso penal bajo una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En este sentido ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sala de Casación Penal en sentencia 218, de fecha 18-06-2013, que “el Juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación…”, en este sentido indico el Juez de Control que “Ahora bien, la revisión de la medida cautelar solo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida co, ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, esta constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, sí ha sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso, lo cual hace contradictorio que se realizara un cambio de medida Cautelar (sic), dado que tal como se señaló no hubo ninguna circunstancia que modificara las condiciones que decretaran la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

2. Luego de analizados los argumentos realizados por parte del Tribunal de Control de la cual emano la decisión recurrida, fue posterior a la fase de Investigación (sic) la cual finalizó con la presentación del Acto Conclusivo el cual fue un Escrito (sic) Acusatorio (sic), tal como lo señala el artículo 309 que señala “Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte…”, con lo cual se inicia la Fase (sic) Intermedia (sic), la cual es el momento procesal adecuado para resolver sobre tanto el control Material (sic) y Formal (sic) del Escrito (sic) Acusatorio (sic), así como resolver sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo señaló el artículo 313, cuando indica que “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes según corresponda: (…) 5. Decidir acerca de las medidas cautelares…”, razón por la cual considera quien suscribe que al momento en que el Juez de Control realiza la decisión que resuelve el cambio de Medida de Privación Judicial Preventiva antes de la Audiencia Preliminar afecta el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Ministerio Público, a quien también por ser una parte del proceso penal, el Juez de Control también debe garantizarle el mismo; ya que con la materialización de la citada decisión que se esta causando un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la propia administración de justicia, toda vez que con tal medida cautelar podría facilitarse la fuga del imputado JESUS MANUEL ZERPA GIL, y consecuencialmente generar la posibilidad de que quede ilusoria la acción penal ejercida por el Ministerio Público; siendo lo procedente el aseguramiento del imputado.

3. Por último, en la recurrida el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal indica que las circunstancias variaron porque los imputados “no es menos cierto que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes policiales o penales, tienen su residencia en el estado Táchira, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, en carrera 03, fin de la calle 04, diagonal a la casa N 1-10 Barrio El Carmen, Michelena (constancia de residencia folio 137); y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, en La tendida, calle 03, sector El Venado, municipio Samuel Darío Maldonado (folio 156). Igualmente, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, tiene hijos venezolanos, como se evidencia de las partidas de nacimiento que constan a los folio 145 y 148; asimismo, JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, tiene dos hijos venezolanos como consta a los folios 149 y 150; además, unión estable de hecho con la ciudadana Yuleima Lisbeth Gutiérrez Márquez, como consta al folio 161 de las actuaciones”, sin embargo es necesario señalar que para el momento de la presentación los mismos ya presentaban las condiciones señaladas por el Juez de Control razón por la cual considera quien suscribe que no puede ser un argumento válido que modifique la decisión emanada al principio del presente proceso de investigación.
IV
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, solicito a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos, por llenar los extremos de Ley; y como solución a la situación planteada en este escrito se REVOQUE la decisión impugnada en cuanto a la medida cautelar sustitutiva concedida y en consecuencia se acuerde la Privación Judicial Preventiva de libertad de los imputados JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS Y ARGENIS DURAN CARDOZA, sobre quien el Juez de Control, calificó su aprehensión como flagrante y posteriormente son acusados por la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley contra la Corrupción.
Omissis”

CUADERNO DE APELACIÓN SIGNADO CON EL N° Aa-SP21-R-2015-000378
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de Agosto de 2015, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, la cual fue publicada en fecha 13 del mismo mes y año, en los siguientes términos:

“Omissis

Ahora bien, a los fines de motivar los puntos de acuerdo a las solicitudes de las partes; el juzgador considera lo siguiente:

1.- En cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.

En el caso de marras, estamos en presencia de efectivamente de dos personas que fueron detenidas por el hecho, la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que los imputados aprehendidos, tengan una asociación previa para cometer los delitos. Además de lo anterior, en la audiencia de calificación de flagrancia, se desestimó el delito mencionado, y en la investigación realizada por el Ministerio Público, no se adicionó algún elemento de los presentados en la flagrancia para acreditar el delito endilgado; en consecuencia se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto a este delito, y se decreta el sobreseimiento de la causa a YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, declarándose con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este aspecto; así se decide.

2.- En cuanto al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de La Ley Contra La Corrupción, si bien los imputados, son trabajadores de la empresa del Estado PDVSA; sin embargo, sólo son transportistas, que no tienen la administración y custodia del combustible transportado, que es el requisitos exigidos en la ley contra la corrupción. Además de lo anterior, en la audiencia de calificación de flagrancia, se desestimó el delito mencionado, y en la investigación realizada por el Ministerio Público, no se adicionó algún elemento de los presentados en la flagrancia para acreditar el delito endilgado; en consecuencia se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto a este delito, y se decreta el sobreseimiento de la causa a YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, declarándose con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este aspecto; así se decide.

3. En cuanto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de contrabando, acusado por el Ministerio Público, es necesario indicar que se trata de un tipo penal en blanco que hace el reenvío a una norma dictada por el ejecutivo nacional por órgano del ministerio respectivo (sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia), que el Ministerio Público no señaló ni en la audiencia de calificación de flagrancia para justificar la imputación, ni en los elementos de convicción de su acto conclusivo, para sustentar la acusación.

Ahora bien, al analizar el caso en concreto es evidente que la conducta de YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, se adecua concretamente en la comisión del delito de TENTATIVA DEL CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por cuanto, el mismo fue aprehendido estacionado a un lado de la vía, en sentido Puente Zulia-Orope, en un vehículo con las siguientes características: tipo Chuto, marca Sinotruck, año 2013, color blanco, serial de carrocería 1ZZ5C1VB0DA754055, placa DA754055, que lleva anexo una cisterna placa 87SSAI, perteneciente a la industria PDVSA, donde en la parte trasera de la cisterna se hallaba una manguera de material sintético de color negro ajustado a uno de los dispensarios existentes en la misma.

Igualmente los aprehensores, hallaron que la manguera sujeta a la cisterna conducía hacia la zona boscosa donde se encontraba una motobomba color negro y amarillo y la misma realizaba el trasegado del combustible desde la cisterna de la gandola (sic) sujeta a otra manguera con los 03 recipientes de material sintético con una capacidad aproximada de 1200 lts, cada uno, los cuales en su totalidad estaban llenos del presunto combustible denominado GASOIL, de igual manera observaron que en la zona boscosa, se encontraban otros recipientes plásticos, 02 recipientes de 200 litros aproximadamente cada uno y 01 recipiente de 100 litros, contentivos de presunto combustible denominado GASOIL, los cuales arrojan la cantidad de 4100 Lts, de igual manera se hallaban la cantidad de 15 recipientes plásticos de 20 litros cada uno, las cuales se encontraban vacías.

De igual manera hallaron en el lugar donde presuntamente funge como deposito abierto expuesto a la intemperie para trasegar combustible, una boquilla dispensadora de aluminio y un precinto de color rojo signado con el serial N° 1098359; por tales circunstancias, se admite la acusación presentada contra YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DEL CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. Asimismo, se niega la solicitud de la defensa de desestimar la acusación y de decretar el sobreseimiento de la causa, pues en el acto conclusivo hay elementos de convicción para enjuiciar al imputado en el delito por el cual se admite la acusación; así se declara.

Por otra parte, está acreditado en las actuaciones que en el trasegado en una de las descargas hacía falta la cantidad de 671 litros de combustible denominado GASOIL, ya que según la hoja de despacho N° 00-10693189, de fecha 29-04-2015, emitida por la planta de distribución Bajo Grande ubicado en Maracaibo, despachó la cantidad de 38.997 litros de DIESEL MEDIANO 0.5%, el cual fue transportado por el ciudadano JEAN LAGUADO, titular de la cédula de identidad V-14.250.444, en el vehículo tipo chuto marca Sinotruck, año 2013, color blanco, serial de carrocería JZZ5CJVB3DA753417, que llevaba anexo una cisterna placa 10LSAS, quedando plasmado la diferencia faltante realizada por Jerson Medina, jefe de descarga de planta Táchira, la cual fue realizada el día jueves 30 de Abril de 2015, donde se refleja que la cantidad sustraída de la cisterna es de 38.997 litros y la reflejada en la guía de despacho es de 38.997 litros, apreciando un faltante de 671 litros sobre la cantidad transportada; en tal sentido se admite la acusación presentada contra el imputado JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS; por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, declarando sin lugar la excepción plantada por la defensa en cuanto a este aspecto, ya que como se explicó, hay elementos para enjuiciar al imputado, por el delito por el cual se admite la acusación, declarándose sin lugar la solicitud de sobreseimiento; así se decide.

4.- La defensora Doris Elisa Méndez Ponce, pide la nulidad de la acusación, por cuanto a su criterio, cuando el Tribunal en la audiencia de calificación de flagrancia, desestimó los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, debió imputarlos nuevamente, ya que en su acto conclusivo acusa a JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los mencionados delitos, más el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de contrabando. A criterio de la defensa, esto genera una congruencia negativa, por cuanto fue acusado por delitos no imputados.

Ahora bien, la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales, señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. (Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pag. 263).

La nulidad, es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, regresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades relativas y cuales son las nulidades absolutas, pero sí prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos saneables.

Los actos no saneables, se refieren a la nulidad absoluta, el cual es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República.

En cuanto al aspecto denunciado, considera el juzgador, que habiéndose imputado los delitos en la audiencia de calificación de flagrancia, a pesar que el Tribunal hizo la desestimación en ese momento de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, además, que realizó el cambio de calificación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; no se viola el derecho a la defensa, si el Ministerio Público mantiene su acusación fundamentado en los delitos endilgados por él en la audiencia de calificación de flagrancia, pues ya el imputado tenía conocimiento de tal imputación; en consecuencia, con base a lo analizado, debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa; así se declara.

5.- La defensora Doris Elisa Méndez Ponce, plantea que el acto conclusivo fiscal adolece de los requisitos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que faltan los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, en virtud de la ausencia de motivación, en la cual la representación fiscal funda la imputación, no se señalan los preceptos jurídicos aplicables.

En cuanto a este aspecto, el juzgador, al analizar el acto conclusivo presentado contra JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, encuentra que no es cierto lo afirmado por la defensa, pues al analizar el acto conclusivo, el Ministerio Público luego de reflejar cuales son los elementos de convicción que consideró para solicitar el enjuiciamiento oral y público del imputado, concluye que la conducta del mencionado ciudadano, se subsume en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, y CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; ahora, bien el fundamento, por el cual se desestimó y sobreseyeron los primeros delitos, y se cambió la calificación por el tercer delito acusado por el Ministerio Público, ya fue debidamente fundamentado ut supra; en consecuencia, al encontrar el tribunal cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa; así se decide.

6.- Se niega la solicitud de la defensa de regulación judicial en lo que respecta a la copia del oficio que riela al folio 293 (pieza I); por cuanto, se trata de la copia de una comunicación interna de la empresa nacional de transporte PDVSA, la cual no hay constancia que haya sido pedida en la fase de investigación al Ministerio Público; así se decide.

ORDEN DE APERTURA A JUICIO

En razón de los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que están contenidos en el acto conclusivo fiscal admitido previamente, los cuales son suficientemente serios y consistentes, se ordena la apertura del juicio oral y público contra el ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y contra JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a la secretaria remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio y emplazando a las partes para que concurran al mismo en el plazo de cinco días; así se decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION (sic) DE CONTROL NUMERO OCHO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: Se admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se decreta el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la causa, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal.-
CUARTO: Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: DECLARACIÓN: Detective Yudeisy Ochoa, quien realizó experticia 382-2015 y la experticia 384-2015, de fechas 30-04-2015; Zambrano Hugo, quien realizó el dictamen pericial químico 1200 de fecha 230-04-2015; Ortiz Sánchez Miguel Ángel, quien practicó reconocimiento técnico 2015/1212 de fecha 02-05-2015; Bueaño Chacón Javier Alexis, quien realizó dictamen pericial 2015-1199 de fecha 01-05-2015, Ing. Electricista Bardassane Yunior Luccio Rosales, quien suscribe informe de inspección de fecha 06-05-2015; Ayala Cubillo Nelson, quien realizó el vaciado del contenido 2015/1496 de fecha 15-06-20158; TESTIMONIALES: David Jonathan Chacón Sánchez; Gerson Simón Villamizar Castillo; Axel Javier Fernández Rodríguez (Funcionarios actuantes); Capital Arteaga Simancas Juan Carlos; TTE. Uche Pineda Arturo José; TTE. Salas Contreras Jonathan; Sgto. Ramírez Forero Jeam; Sto. Amaya Villamizar Yoser; Sgto: Escorcia Escalante Nixon; Sto. Rosales Edwin Jesús, quienes suscriben acta de investigación penal, con fijaciones fotográficas N° 097 de fecha 30-04-2015, Detective Pedro Araque; Judeisy Ochoa; Omar Luzardo, y Alfred Lanny, quienes suscriben el acta de investigación de fecha 30-04-2015, la inspección técnica N° 0637-2015 de fecha 30-04-2015, Inspección Técnica N° 0635-2015, de fecha 30-04-2015, e inspección técnica N° 636-2015 de fecha 30-04-2015; Subinspector Elvis Peña Molina, quien suscribe el acta de investigación N° 02/14 de fecha 30-04-2015, Ing. Miriam Duque, quien suscribe el reporte histórico del recorrido de fecha 05-05-2015; DOCUMENTALES: Inspecciones Técnica N° 0637-2015; 0635-2015 y 0636-2015, de fecha 30-04-2015; vaciado de contenido N° 2015/1496 de fecha 15-06-2015, Informe de inspección de fecha 06-05-2015. Las actas de investigaciones N° 097 de fecha 30-04-2015, el acta de investigación de fecha 30-04-2015; suscrita por Pedro Araque, Yudeisy Ochoa, Omar Luzardo y Alfred Lanny; Acta de Investigación Penal N° 021/14 de fecha 30-04-2015; No se admiten salvo que las mismas contengan una inspección, por cuanto no reúnen los presupuestos del 322 del Código Orgánico Procesal Penal.-
QUINTO: Se admiten las pruebas presentadas por Defensa ABG. JUAN LUIS ALARCÓN, especificadas en el escrito de pruebas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: DOCUMENTAL: Acta 665-2015 de fecha 30-04-2015 (folios 86). Y así se decide.-
SEXTO: Se admiten las pruebas presentadas por Defensa ABG. DORIS ELISA MÉNDEZ PONCE, especificadas en el escrito de pruebas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: TESTIMONIALES: Jerson Medina; Molina Villamizar José Gerardo; Richard Duarte Romero; Pablo Antonio Hidalgo Rodríguez; Gerardo Porras Peñaloza; José Alexander Cáceres Arias; José Antonio Sánchez Rangel; PRUEBA DE INFORME: Oficiar al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, calidad, metrología y reglamentos técnicos (Sencamer); Oficiar al departamento de operaciones planta Táchira, para que remitan las identificaciones de los operadores de despacho que trabajan en la Empresa Plata Táchira, adscrita a Corpoelect; Practica de experticia jurídica estadísticas descriptiva, a los datos registrados por los vehículos de la empresa ENT-PDVSA, durante los últimos 6 meses. Se niega la experticia de funcionamiento mecánico de las instalaciones de Planta Táchira, que pretende demostrar el derramado de combustible, sobre la alcantarilla que conduce hacia el tanque denominado Maldonado, durante la purga de mangueras y tuberías, en razón de la imposibilidad material de realizar dicha experticia. Se niega la solicitud de la defensa de regulación judicial en lo que respecta a la copia del oficio que riela al folio 293 (pieza I). Y así se decide.-
SEPTIMO: Decreta la apertura del juicio oral y publico en contra del ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando. Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio, de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.
OCTAVO: Se niega la solicitud de privación judicial privativa de libertad pedida por el Ministerio Público; Se mantiene en consecuencia, la Medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, en fecha 05 de agosto del 2015.-
NOVENO: Se ordena la remisión de la causa en su oportunidad legal correspondiente, para que sea distribuido en los Tribunales de Juicio.

Omissis”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 18 de Agosto de 2015, los abogados José Enrique López Olaves, Marbeliz Adriana Corredor Martínez y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, presentaron escrito de apelación en los siguientes términos:

“Omissis
FUNDAMENTACION (sic) DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO (sic)
Esta representación fiscal no comparte la decisión proferida por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 13 de Agosto del año dos mil quince, en la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados YOEL ARGENOES DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los delitos de ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, pues existen suficientes elementos de convicción para determinar que los ciudadanos YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, se encuentran incursos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y si bien es cierto existen solo dos personas hasta la fecha imputados, la investigación se encuentra reservada en virtud de que en el presente hecho, se evidencia la existencia y participación de terceros en razón que nos encontramos ante un hecho que requiere una logística a los fines de materializar la consumación de los mismos, en razón a ello al realizar una (sic) análisis de cómo sucedieron los hechos se hace necesario indicar que al momento de la Aprehensión del imputado YOEL DURAN, se le consiguió varios adyacente (sic) al sitio donde se encontraba estacionado con una Gandola (sic) del Estado Venezolano, trasegando combustible a varios recipientes que debemos preguntarnos como llegaron allí, para ello es necesario la participación de una tercera persona, y de igual manera preguntarnos como van a ser extraídos de allí, obligatoriamente se hace necesaria la presencia de terceras personas, dado que el imputado esta materializando su función dentro de la asociación para delinquir como es el extraer combustible del estado Venezolano, y continuar su camino hasta el sitio de descargo del combustible que iba a ser utilizado por parte de la Termo eléctrica para genera electricidad. De igual manera, para poder detener el vehículo para retirar el citado hidrocarburo es imprescindible que la persona dure un tiempo aproximadamente prudencial, dado que es necesario descender de la misma, buscar las herramientas a utilizar a los fines de cortar el precinto de seguridad el cual se colecto y se le practicó experticia de Reconocimiento Legal, tal como se evidencia de las actuaciones elemento nuevo que surgió para la audiencia preliminar, ubicar las mangueras para poder trasegar el combustible, luego de ello violentar el sistema de seguridad, e iniciar el trasegado de combustible que se ubican adyacente al sitio donde se encuentra estacionada, y en definitiva esperar que las mismas se llenaran con el liquido, motivo este que evidencia que definitivamente se hace necesario un tiempo prudencia, es allí y en razón que al (sic) las citadas gandolas (sic) tener un sistema de Ubicación Satelital que no permite que la misma se detenga en zonas inospitas (sic) sin previa autorización y en caso de hacerlo realizarían una notificación inmediata, acción esta que no sucedió, que nos permite inferir la existencia de terceras personas (Agentes de control), que de manera dolosa o culposa no realizaron un reporte de la misma, tal como se evidencia de la ruta realizada por las gandolas (sic) que eran utilizadas por ambos imputados, motivo este por el cual se infiere la presencia de una cuarta personas (sic) la cual se lograra identificar durante la continuación de la investigación que el Ministerio Público se reservó de manera adecuada. En este sentido es necesario señalar que dicho elemento de convicción fue aportado por esta Representación Fiscal al momento de la presentación del Escrito (sic) Acusatorio (sic), motivo por el cual es improcedente que el Juez de Control señale que no surgieron nuevos elementos que permitan mantener el Delito de Asociación para Delinquir, considerando que la valoración de los mismos debió de realizarlo el Juez de Juicio dado que no le es viable al Juez de Control realizar valoración de fondo propias del juicio oral y público.
En cuanto al delito de PECULADO, ha indicado la doctrina que “El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados” (.) En un Estado democrático el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.
De igual manera ha indicado la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público en fecha 18 de Abril del año 2011 que “el supuesto del hecho punible bajo análisis, se bifurca en dos vertientes, la primera cuando la acción de apropiarse o distraer patentizada por el sujeto activo, recae sobre bienes del patrimonio público, y la segunda independiente o alternativa respecto a la primera al estar unida por la conjunción disyuntiva (o) -, cuando dichos independientemente que sean del patrimonio público o no, se encuentran bajo la guardia y custodia, o en poder, de algún organismo público, el cual, a través de los funcionarios competentes designados a los efectos, debe responder o garantizar el destino de tales bienes. En ese sentido, el delito de peculado puede recaer sobre bienes del patrimonio público, o afectar aquéllos que – aún cuando tengan un origen privado –, pasen a ser públicos por su destinación, o razones de custodia, administración, vigilancia, resguardo y control de funcionarios públicos o un organismo público”, y en el presente caso se logró determinar que los ciudadanos a indicado la doctrina que “El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.” (.)
En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública, determinándose que en el presente caso que los ciudadanos YOEL ARGENIS DURÁN CARDONZA Y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS son funcionarios adscritos a la Empresa Nacional de Transporte, condición esta de la cual se valieron para poder extraer el Combustible (sic) de la Gandola (sic).
Ahora bien, el ciudadano JUEZ (sic) indica al momento de hacer su resolución señala que “En cuanto al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, si bien los imputados, son trabajadores de la empresa del Estado PDVSA, sin embargo, sólo son transportistas, que no tienen la administración y custodia del combustible transportado, que es el requisitos exigidos en la ley contra la corrupción. Además de lo anterior, en la audiencia de calificación de flagrancia, se desestimó el delito mencionado, y en la investigación realizada por el Ministerio Público, no se adicionó algún elemento de los presentados en la flagrancia para acredita el delito endilgado; en consecuencia se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto a este delito, y se decreta el sobreseimiento de la causa a YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALI (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, declarándose con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este aspecto”, en este sentido se señala que el mismo juez admitió que los imputados son trabajadores de la estatal PDVSA, tal como se evidencia del Reconocimiento Legal promovido como elemento de Convicción (sic) N° 15, donde figura el carnet de identificación de los imputados el cual efectivamente se encuentra vencido, más sin embargo se desprende de las condiciones fácticas del hecho que existe una condición de continuidad administrativa, tal como se evidencia que efectivamente eran las personas que se encontraban manejando los vehículos, y de igual se desprende el REPORTE HISTORICO DEL RECORRIDO, de fecha 05 de Mayo del 2015. suscrita por la funcionaria Ingeniera MIRIAM DUQUE, adscrita a la Empresa Nacional de Transporte-Distrito Andes de Petróleos de Venezuela (ENT-PDVSA), mediante la cual anexa gráficamente las rutas de las treinta y cuatro (34) unidades de vehículos que transportaron combustible el día 29 de abril del 2015, desde la planta de Distribución Bajo Grande en el estado Zulia hasta la Termoeléctrica CADAFE LA FRIA, señalándose al respecto información por unidad: factura, detalles de parada en imagen y reporte histórico, aunado a que indica los vehículos que transitaban y se encontraban bajo la protección de los imputados.
En este sentido, es necesario destacar que dentro de las funciones del transportista se encuentra el resguardo integral de la carga que en el presente caso se trata de GASOIL, motivo por el cual los imputados aprovechándose de esta atribución que se origina propiamente en razón del cargo que estos ocupan, dado que les da una oportunidad a la cual le dieron una errónea visión ya que le dieron un uso de aprovechamiento a los fines de obtener un beneficio económico. Tanto es así el aprovechamiento que tomaron los imputados del hecho de ser funcionarios públicos y del resguardo que los mismos tienen de la carga que pudieron descender en un sector inospito (sic) donde no existe mucho transito de vehículo, y violentaron el sistema de seguridad de la boquilla de la carga y (sic) iniciaron a extraerle el combustible para varias pimpinas que se encontraban allí adyacentes.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, que consideran quienes suscriben que el Juez Octavo de Control no debió decretar el Sobreseimiento de la causa ya que si existen suficientes elementos de convicción para presumir la responsabilidad de los ciudadanos YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALI (sic) LAGUADO CONTRERAS, en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, elementos que se ofrecieron debidamente en el escrito acusatorio como medios de prueba que en todo cado el momento procesal para realizar el debate a fondo de los mismos deben ser debatidos en el Juicio oral y público, ya que es competencia de éste realizar la valoración de los mismos luego del contradictorio.
IV
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, solicito a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos, por llenar los extremos de Ley; y como solución a la situación planteada en este escrito se REVOQUE la decisión impugnada en cuanto a la desestimación y sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALI (sic) LAGUADO CONTRERAS, en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; y en consecuencia se reponga la causa al estado de celebrar audiencia preliminar.

Omissis”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente y los fundamentos establecidos por el juez a quo en las decisiones impugnadas, esta Corte, para decidir, hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar es necesario destacar que los recursos de apelaciones interpuestos por los representantes del Ministerio Público, los cuales fueron acumulados en la presente causa, versan el primero respecto a la inconformidad con la decisión que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados, y el segundo de ellos respecto a la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar en la que el Juez de instancia desestimó la acusación presentada por el Ministerio Público y por ende decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados por los Delitos de Asociación para Delinquir y Peculado.

Señala el Ministerio Público en su escrito de acusación en los hechos imputados lo siguiente:

“Los hechos imputados a los ciudadanos YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, se suscitaron el día 30 de Abril de 2015, en momento en que funcionarios … adscritos al Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de zona nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana estado Táchira, siendo aproximadamente las 02:30 de la madrugada se encontraban en labores de patrullaje por la Jurisdicción de la segunda compañía del destacamento 213 del Comando de zona nro. 21, por la autopista Machique-Colón, específicamente al momento en que transitaban en la población de caño de burro, Parroquia José Antonio Páez del Municipio García de Hevia del estado Táchira, observan que se encontraba estacionado a un lado de la vía, en sentido Puente Zulia-Orope, un vehículo tipo Chuto, Marca Sinotruck, año 2013, Color Blanco, Placa DA754055, el cual consta de un cisterna con placa 87SSAI, perteneciente a la empresa venezolana Petróleos de Venezuela, razón por la cual se detuvieron al ver dicha situación, logrando observar al conductor del vehículo con una actitud sospechosa por lo que le solicitara (sic) que descendiera del vehículo a fin de verificar los datos del ciudadano, quien mostró su cédula de identidad quedando identificado como YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. V-16.259.884. Seguidamente los funcionarios actuantes realizaron de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal una inspección corporal sin tener la presencia de los testigos por cuanto para el momento de los hechos no lograron ubicar los mismos en razón de la hora y de lo desolado del lugar, hallándole en su poder un teléfono celular Marca Vtelca X991 s/n 134410361089, de igual manera al momento en que revisan con detalle la parte trasera del vehículo ubican en el cisterna una manguera de material sintético de color negro ajustada a uno de los dispensarios del vehículo, al cual se le había violentado el precinto de seguridad tal como se señala en el reconocimiento Técnico N° 1321 de fecha 02 de Mayo del año 2015.
De igual manera se logra determinar que la citada Gandola (sic) transportaba combustible del tipo GASOIL, tal como se evidencia de la experticia química N° 1200, de fecha 30 de Abril del año 2015, de la cual el ciudadano YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, se encontraba extrayendo GASOIL a varios recipientes que fueron encontrados adyacentes al sitio del hecho en una zona boscosa, siendo estos específicamente dos (02) recipientes plásticos de doscientos (200) litros aproximadamente cada uno y un recipiente de cien (100) litros contentivos de presunto combustible denominado Gasoil, los cuales arrojan la cantidad de Cuatro Mil Cien (4100) litros aproximadamente, así mismo fueron halladas la cantidad de quince (15) recipientes plásticos de veinte (20) litros cada uno, logrando mediante la citada Experticia Química, determinar que el combustible encontrando en el interior de estos, es GASOIL.
Posteriormente, los funcionarios actuantes se trasladan inmediatamente hasta la Estación TERMOELECTRICA, ubicada en el Municipio García de Heiva (sic), sitio de destino de la primera gandola (sic), logrando determinar que la última gandola (sic) que había realizado el Descargo de Combustible le hacía un faltante de 671 litros de combustible, de acuerdo a la hoja de despacho N° 00-10693183, y que la misma había sido transportada por parte del ciudadano JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, razón por la cual verificaron los anteriores despachos de Combustible efectuados por este ciudadano, logrando determinar que en fecha 11 de Diciembre del año 2014, existió un faltante de 1149 Litros de Combustible.
En este sentido se ha logrado determinar que efectivamente ambos ciudadanos se encontraban efectuando un traslado para la Empresa Nacional de Transporte de PDVSA, tal como se evidencia de las guías de movilización que fueron sometidas a Reconocimiento Legal, de lo cual a su vez se desprende que ambos ciudadanos son empleados de la citada empresa, motivo por el cual son Funcionarios Públicos, condición esta de la cual se aprovecharon los mismos a los fines de poder extraer el Combustible (derivado del petróleo). Es necesario indicar que de acuerdo a las condiciones geográficas en que se encuentra ubicado en Estado Táchira, específicamente el sector Caño el Burro, Carretera Panamericana, Orope vía Puente Zulia, Municipio García de Hevia, el cual colinda con la República de Colombia, a un poco distancia, y en virtud de los faltantes que se evidencias (sic) en el Informe de Inspección Presentado por el Ingeniero electricista BARDASSANE YUNIOR NUCCIO ROSALES, donde señala con detalle en primer lugar la cantidad de combustible que se requiere a los fines de generar la electricidad por parte de la Empresa Termoeléctrica de la Fría, y de igual manera el faltante existente en la citada empresa. Así mismo, se señala mediante informe emanado de la empresa Nacional de Transporte que cada vehículo posee un sistema de ubicación geográfica que se mantiene en línea a los fines de ubicar el sitio exacto donde se encuentra la gandola (sic), razón esta que permite indicar el recorrido que efectuaron ambos vehículos.”

Del mismo modo señalan como preceptos jurídicos aplicables el Ministerio Público, lo siguiente:

“Los actos concretos y dirigidos a materializar la conducta antijurídica de los imputados fueron ejecutados de forma voluntaria y conciente por éstos, toda vez que de una serie de eventos suscitados en el tiempo hicieron posible que los imputados de marras incurrieran en la comisión de los delitos que le fueron imputados, en este caso a YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el delito de de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley contra la Corrupción

Ahora bien, a los fines de resolver las impugnaciones planteadas considera necesario los miembros integrantes de esta Corte de Apelaciones realizar un análisis de la decisión impugnada con respecto a los tipos penales endilgados por el Ministerio Público a los imputados YOEL ARGENIS DURAN CARDONA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, de acuerdo a la acusación presentada por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y al efecto se tiene que:

El Juez recurrido, en cuanto al delito de contrabando de extracción señaló que:
“En cuanto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION (sic) DE PETROLEOS (sic) Y MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de contrabando, acusado por el Ministerio Público, es necesario indicar que se trata de un tipo penal en blanco que hace el reenvío a una norma dictada por el ejecutivo nacional por órgano del ministerio respectivo (sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia), que el Ministerio Público no señaló ni en la audiencia de calificación de flagrancia para justificar la imputación, ni en los elementos de convicción de su acto conclusivo, para sustentar la acusación.

Ahora bien, al analizar el caso en concreto es evidente que la conducta de YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, se adecua concretamente en la comisión del delito de TENTATIVA DEL CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por cuanto, el mismo fue aprehendido estacionado a un lado de la vía, en sentido Puente Zulia-Orope, en un vehículo con las siguientes características: tipo Chuto, marca Sinotruck, año 2013, color blanco, serial de carrocería 1ZZ5C1VB0DA754055, placa DA754055, que lleva anexo una cisterna placa 87SSAI, perteneciente a la industria PDVSA, donde en la parte trasera de la cisterna se hallaba una manguera de material sintético de color negro ajustado a uno de los dispensarios existentes en la misma.

Igualmente los aprehensores, hallaron que la manguera sujeta a la cisterna conducía hacia la zona boscosa donde se encontraba una motobomba color negro y amarillo y la misma realizaba el trasegado del combustible desde la cisterna de la gandola (sic) sujeta a otra manguera con los 03 recipientes de material sintético con una capacidad aproximada de 1200 lts, cada uno, los cuales en su totalidad estaban llenos del presunto combustible denominado GASOIL, de igual manera observaron que en la zona boscosa, se encontraban otros recipientes plásticos, 02 recipientes de 200 litros aproximadamente cada uno y 01 recipiente de 100 litros, contentivos de presunto combustible denominado GASOIL, los cuales arrojan la cantidad de 4100 Lts, de igual manera se hallaban la cantidad de 15 recipientes plásticos de 20 litros cada uno, las cuales se encontraban vacías.

De igual manera hallaron en el lugar donde presuntamente funge como deposito abierto expuesto a la intemperie para trasegar combustible, una boquilla dispensadora de aluminio y un precinto de color rojo signado con el serial N° 1098359; por tales circunstancias, se admite la acusación presentada contra YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DEL CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. Asimismo, se niega la solicitud de la defensa de desestimar la acusación y de decretar el sobreseimiento de la causa, pues en el acto conclusivo hay elementos de convicción para enjuiciar al imputado en el delito por el cual se admite la acusación; así se declara.

Por otra parte, está acreditado en las actuaciones que en el trasegado en una de las descargas hacía falta la cantidad de 671 litros de combustible denominado GASOIL, ya que según la hoja de despacho N° 00-10693189, de fecha 29-04-2015, emitida por la planta de distribución Bajo Grande ubicado en Maracaibo, despachó la cantidad de 38.997 litros de DIESEL MEDIANO 0.5%, el cual fue transportado por el ciudadano JEAN LAGUADO, titular de la cédula de identidad V-14.250.444, en el vehículo tipo chuto marca Sinotruck, año 2013, color blanco, serial de carrocería JZZ5CJVB3DA753417, que llevaba anexo una cisterna placa 10LSAS, quedando plasmado la diferencia faltante realizada por Jerson Medina, jefe de descarga de planta Táchira, la cual fue realizada el día jueves 30 de Abril de 2015, donde se refleja que la cantidad sustraída de la cisterna es de 38.997 litros y la reflejada en la guía de despacho es de 38.997 litros, apreciando un faltante de 671 litros sobre la cantidad transportada; en tal sentido se admite la acusación presentada contra el imputado JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS; por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, declarando sin lugar la excepción plantada por la defensa en cuanto a este aspecto, ya que como se explicó, hay elementos para enjuiciar al imputado, por el delito por el cual se admite la acusación, declarándose sin lugar la solicitud de sobreseimiento; así se decide.”

De la trascripción parcial anteriormente señalada, observa quienes aquí deciden que para el Tribunal de Instancia el tipo penal de Contrabando de Extracción de Petróleos y Minerales, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no se subsumía en el presente asunto, estimando el Juez a quo que la calificación jurídica adecuada era el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando para el imputado JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, y en grado de tentativa para el imputado YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA.

En cuanto al delito de Asociación para Delinquir, el Juez recurrido señalo que:

“En cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.

En el caso de marras, estamos en presencia de efectivamente de dos personas que fueron detenidas por el hecho, la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que los imputados aprehendidos, tengan una asociación previa para cometer los delitos. Además de lo anterior, en la audiencia de calificación de flagrancia, se desestimó el delito mencionado, y en la investigación realizada por el Ministerio Público, no se adicionó algún elemento de los presentados en la flagrancia para acreditar el delito endilgado; en consecuencia se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto a este delito, y se decreta el sobreseimiento de la causa a YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, declarándose con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este aspecto; así se decide.”

Establece el Juez de Control impugnado, que decreta el sobreseimiento de la causa en relación a este delito, por cuanto no existe elemento alguno que indique que los imputados tengan una asociación previa para cometer delitos, que además de ello el mismo fue desestimado en la audiencia de calificación de flagrancia y no aportó la fase de investigación realizada ningún elemento de convicción necesario para determinar que efectivamente existe en la presente causa una conducta desplegada por parte de los imputados que se adecue al tipo penal endilgado.

En lo que respecta al delito de Peculado, el Juez a quo señaló lo siguiente:
“En cuanto al delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de La Ley Contra La Corrupción, si bien los imputados, son trabajadores de la empresa del Estado PDVSA; sin embargo, sólo son transportistas, que no tienen la administración y custodia del combustible transportado, que es el requisitos exigidos en la ley contra la corrupción. Además de lo anterior, en la audiencia de calificación de flagrancia, se desestimó el delito mencionado, y en la investigación realizada por el Ministerio Público, no se adicionó algún elemento de los presentados en la flagrancia para acreditar el delito endilgado; en consecuencia se desestima la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto a este delito, y se decreta el sobreseimiento de la causa a YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ALÍ (sic) LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, declarándose con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este aspecto; así se decide.”

Es necesario destacar en este punto el hecho de que el delito de peculado, se encuentra establecido en la Ley contra la Corrupción, específicamente el peculado ordinario en el artículo 52; el peculado culposo en el artículo 53 y el delito de peculado por uso en el artículo 54, y no como erróneamente fue establecido en el escrito acusatorio y en la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia.

El artículo 52, señala que: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.”

El artículo 53, señala que: “Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años..”

El artículo 54, señala que: “El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años. Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos.”

Precisado lo anterior, aprecian los miembros de esta Corte de Apelaciones, que el Juez recurrido señala en su decisión por una parte que no existen elementos de convicción para sustentar la acusación respecto al delito de Contrabando de Extracción de Petróleos y Minerales y procede a admitir la acusación para el imputado YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA por el delito de Tentativa de Contrabando Agravado y para el imputado JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS por el delito de Contrabando Agravado, y por otra parte desestima la acusación por el delito de peculado en contra de los imputados, dictando en consecuencia el sobreseimiento de la causa respecto a este delito.

En este punto es necesario resaltar que teniendo como soporte la norma adjetiva penal, los jueces y juezas de control tienen en sus atribuciones la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales.

Un juez o jueza imparcial, debe garantizar los derechos del investigado, imputado, víctima y la sociedad, durante las audiencias preliminares, antes de decidir si pasa a la etapa del juicio. Es así, como el Juez o Jueza de Control tiene dos funciones fundamentales que son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) y, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público.

La fase de control a su vez se subdivide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el juez o jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentados por el Ministerio Público.

Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, es una de esas formalidades a verificar.

En el presente caso, el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, en esa acción de revisión de la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, determina la desestimación de la acusación en cuanto a los delitos de Asociación para Delinquir y Peculado y decreta el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados de autos.

Es oportuno señalar, que el sobreseimiento es toda resolución judicial, mediante la cual, se decide la terminación del proceso penal en relación a uno o diversos sujetos imputados con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal e impide una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos por el mismo hecho. En el común de los casos, el sobreseimiento es solicitado por la Fiscalía del Ministerio Público cuando dicho despacho está convencido que existen motivos que lo justifique, pero de no hacerlo, puede ser acordado de oficio por el tribunal, o instancia del acusado o su defensor; constituye un pronunciamiento judicial por ser decretado exclusivamente por el Juez o Jueza, tanto en fase de control, como en fase de juicio. Las causales de sobreseimiento están previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Sobreseimiento es una institución procesal penal que se produce por razones de fondo, ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del Proceso Penal, es decir la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado o la imputada.

Es así, como esta institución procesal puede verse bajo dos ángulos, el primero de ellos, como una facultad, ya que el Juez o Jueza pueden decretarlo cuando consideren que concurran algunos de los supuestos del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo de ellos, como una obligación cuando el Fiscal Superior ratifica el pedido del fiscal del proceso.

Por ello, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, el Juez o Jueza en fase de control debe efectuar precisamente, un control judicial de tal solicitud, dado que la conducción de la fase investigativa o mejor dicho de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, y es extremadamente importante que un órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor o autores, controle ya sea la acusación o la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

Es factible en la práctica, que el Ministerio Público, quien ha realizado la investigación, se incline a prejuzgar o a defender a ultranza los resultados de la misma, y por tanto no es posible que este organismo sea quien determine el enjuiciamiento o no de un ciudadano o ciudadana, sino que dicha labor es exclusiva del Juez o Jueza de Control o de Juicio, según sea el caso.

Esta facultad de controlar, no se limita a la acusación, sino que abarca también el sobreseimiento, ya que de esta forma se pone en igualdad de condiciones tanto al imputado o imputada, como a la víctima, garantizando así el control de la legalidad en el ejercicio de la acción penal y una defensa integral del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de nuestro texto constitucional y así evitar que en este nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia se genere impunidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, emite sentencia N° 1303, con carácter vinculante, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, la cual definió la función del Juez de Control en fase intermedia, específicamente en la Audiencia Preliminar, señalando:

“(Omisis)

Debe recordarse, que el auto de apertura a juicio, es una actuación propia de la fase intermedia, la cual tal como se señala supra, tiene por finalidad esencial, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra y permitir el control sobre la acusación”

(omisis)
…examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse un pronostico de condena , el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se llama la pena del banquillo “

Es evidente entonces, que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito acusatorio fiscal o de acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional – Juez de Control en la Audiencia Preliminar – a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez o Jueza no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así la fase intermedia no tendría sentido. El Juez o Jueza de Control en audiencia preliminar, es garante que la acusación se perfeccione, bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello puede alcanzarse a través del ejercicio efectivo del control material de la acusación. Por ello, a criterio de los suscriptores del presente fallo, el Código Orgánico Procesal Penal no fija la prohibición absoluta al juez o jueza en esta fase procesal sobre el hecho de resolver asuntos de fondo de la causa. Sino que el legislador adjetivo penal, delimita cuales son las cosas de fondo propias a ser resueltas en fase de juicio oral.

Por tanto, el juez o jueza de control, puede decidir sobre la pertinencia necesidad y legalidad de la prueba, determinar las prescripción de la acción penal, decretar el sobreseimiento cuando estime que existe atipicidad en los hechos objeto de la investigación, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado.

El juez o jueza de control dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, es una de esas formalidades a verificar.

De manera que, esta Sala, luego de revisar la sentencia impugnada observa, que el juez de control en esta fase procesal, precisamente en uso de la potestad controladora que le es dable, expresó las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó el decreto de sobreseimiento efectuado, estableciendo los motivos que lo llevaron a la convicción reflejada en el fallo, tal y como fue manifestado en los párrafos anteriores donde se analizó la decisión recurrida con respecto a cada uno de los tipos penales señalados, fundamentando con ello debidamente su fallo.

Por ello, es preciso recordar que uno de los requisitos para la validez de la sentencia, es que la misma sea debidamente motivada. Dicho requerimiento comporta una garantía constitucional para las partes, y en general para el Estado y la sociedad, pues pretende la misma garantizar una recta administración de Justicia.

En este sentido, mediante decisión número 1440, de fecha 12/07/2007, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada.
Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión...”

Al efecto se considera necesario señalar lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”, de esta forma la norma in commento establece la obligatoriedad de la motivación del juzgador en su fallo, de cuya omisión deviene la sanción de nulidad del mismo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, en este sentido cabe hacer mención al criterio establecido por la Sala Constitucional, al respecto:

(…) “Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.”

En igual sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 339, de fecha 29 de Agosto de 2012, expresó:

(…) “La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

Aunado a ello, la mencionada Sala, reitera su criterio estableciendo lo siguiente:
(...) los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva.
Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo.”

En cuanto a lo anterior, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, establece “la sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.”

De esta manera, Couture, ha expresado que:
“La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…”. Así mismo, justifica la necesidad de motivar, al estimarla como “… [La] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

En tal sentido, esta corte de apelaciones ha señalado en anteriores fallos que la motivación es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido para adoptar la decisión dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la misma, al ser posible analizar sus razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, evitando de esta manera el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios.

De esta manera, toda resolución emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, principalmente en el campo del Derecho penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea suficiente, precisa, y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad; ya que en caso de existir falta de motivación la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A este respecto, consideran quienes aquí deciden, que el Tribunal a quo dio respuesta a los aspectos medulares de la solicitud que podían ser resueltos en la fase en que se encontraba la causa, siendo necesario la realización del debate contradictorio para verificar la participación o no de los imputados en el delito endilgado por parte del Ministerio Público, por lo que se estima que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido debe ser confirmada en todas y cada una de sus partes, y así se decide.
Resuelto como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público en contra de la decisión emitida por el Tribunal Octavo de Control, de fecha 10 de Agosto de 2015, y publicada en fecha 13 de Agosto de 2015, procede este Tribunal Colegiado emitir pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Agosto de 2015, Decisión mediante la cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos Yoel Argenis Duran Cardoza y Jean Eli Laguado Contreras, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, y al respecto se observa lo siguiente:

Debe recordarse que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los fines del proceso.

La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa, estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

Debe señalarse que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad, y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Dentro de las atribuciones que tiene establecidas el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho, por lo que debe necesariamente realizarse una revisión de los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a efecto de determinar el soporte de los hechos que se endilgan, y posteriormente examinar la calificación jurídica dada a los mismos.

Así mismo, debe verificar que existan suficientes elementos de convicción para razonablemente estimar o presumir la posibilidad de participación del imputado o imputada en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

En igual sentido, debe el o la Jurisdicente apreciar la existencia, en el caso concreto, de peligro de fuga o sustracción del proceso del imputado, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

Ahora bien, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

“Omissis…
Ahora bien, si bien los tipos penales imputados tienen una pena que excede de 10 años en su límite superior, no es menos cierto que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes policiales o penales, tienen su residencia en el estado Táchira, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, en carrera 03, fin de la calle 04, diagonal a la casa N 1-10 Barrio El Carmen, Michelena (constancia de residencia folio 137) ; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, en La tendida, calle 03, sector El Venado, municipio Samuel Darío Maldonado (folio 156).
Igualmente, YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA, tiene hijos venezolanos, como se evidencia de las partidas de nacimiento que constan a los folio 145 y 148; asimismo, JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, tiene dos hijos venezolanos como consta a los folios 149 y 150; además, unión estable de hecho con la ciudadana Yuleima Lisbeth Gutiérrez Márquez, como consta al folio 161 de las actuaciones.
Con base a lo antes expuesto, el juzgador considera que las circunstancias bajo las cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad han variado, lo que hace posible la sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, por una medida más gravosa, por tanto de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 9; y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida cautelar sustitutiva a YOEL ARGENIS DURAN CARDOZA y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, imponiendo las siguientes condiciones: 1) 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 10-08-2015; 3) Presentar dos fiadores cada imputado, de reconocida solvencia moral y económica, quienes mediante acta se obligarán a que los imputados cumplirán con todos los actos del proceso, fijándose la multa para cada fiador en treinta unidades tributarias; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso; 6) Cumplir labor comunitaria de 80 horas, supervisada por el comando de la Guardia nacional de Orope. Con la condición impuesta de esta de prohibición de cometer nuevos hechos punibles, se propende el desestímulo en la comisión de tales punibles; así se decide
Omissis”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó que los imputados de autos carecen de antecedentes penales, tiene residencia fija en el país y son padres de familia, alegando igualmente que las circunstancias bajo las cuales se decreto la medida de privación judicial preventiva han variado, concluyendo con esto que es posible el otorgamiento de una medida menos gravosa, la cual efectivamente decreta.

Por ello el juzgador de instancia de una manera exigua pero contundente motivo el ¿Por qué? A su criterio estimaba pertinente el otorgamiento de dicha medida cautelar teniendo como piedra angular de la referida fundamentación el principio constitucional y legamente establecido como es el de la Presunción de Inocencia que como se ha citado ut supra o tiene a la libertad como la regla y la privación de la misma como la excepción.

Por otra parte como bien sabe la Representación fiscal, los imputados de autos estarán sometidos a ciertas reglas de presentación ante el tribunal a quo las cuales son de obligatorio cumplimiento, lo que hacen que los referidos ciudadanos estén sometidos al proceso en el cual se determinará la existencia o no de responsabilidad penal de los mismos en los hechos endilgados por el Ministerio Público.

En consecuencia, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Agosto de 2015, mediante la cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos Yoel Argenis Duran Cardoza y Jean Eli Laguado Contreras, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del artículo 242 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por los abogados José Enrique López Olaves, Marbeliz Adriana Corredor Martínez y Ana Yngrid Chacón Morales, adscritos a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, a que se refiere la causa signada con el No. 1-Aa-SP21-R-2015-000378.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2015, y publicada en fecha 13 de Agosto de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA y JEAN ELÍ LAGUADO CONTRERAS, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 y articulo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de sobreseimiento de la causa, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; admitió las prueba presentadas por el Ministerio Público, y por la Defensa; decretó la apertura del juicio oral y publico en contra del ciudadano YOEL ARGENIS DURÁN CARDOZA, por la comisión del delito de TENTATIVA DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal; y JEAN ELI LAGUADO CONTRERAS, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; y negó la solicitud de privación judicial privativa de libertad pedida por el Ministerio Público.

TERCERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, con el carácter de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, a que se refiere la causa signada con el No. 1-Aa-SP21-R-2015-000371.

CUARTO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Agosto de 2015, mediante la cual se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos Yoel Argenis Duran Cardoza y Jean Eli Laguado Contreras, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 9 del artículo 242 y artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 10-08-2015; 3) Presentar dos fiadores cada imputado, de reconocida solvencia moral y económica, quienes mediante acta se obligaran a que los imputados cumplirán con todos los actos del proceso, fijándose la multa para cada fiador en treinta unidades tributarias; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso; 6) Cumplir labor comunitaria de 80 horas, supervisada por el comando de la Guardia Nacional de Orope.

QUINTO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de Diciembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,

(Fdo)Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

(Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron (Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas
Jueza Ponente Juez

(Fdo)Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Aa-SP21-R-2015-000371 Acumulada con Aa-SP21-R-2015-000378/LPR/nr.-