REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.- Mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en fecha 23 de abril de 2015, contentivo de recurso de apelación, suscrito por la abogado Neido Urdaneta, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Nerwis Alexandro Reyes Pineda, contra la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2015 y publicada el 17 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado Nerwys Alexandro Reyes Pineda, por la presunta comisión del delito de Contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actas solicitada por la defensa, acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, y decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos. En fecha 16 de junio de 2015, se acordó darle entrada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 18 de junio de de 2015 se devuelven las actuaciones al Tribunal recurrido a los fines que subsanasen las omisiones observadas, se libró oficio 477A. En fecha 20 de agosto de 2015, se reciben nuevamente las actuaciones contentivas del recurso de apelación, dándosele el respectivo reingreso y se pasó a la Jueza Ponente. La defensa, en el escrito de apelación señala lo siguiente: “(Omissis) PLANTEAMIENTO DEL RECURSO El presente Recurso de Apelación se fundamenta en los motivos establecidos en los Numeral 4° y 5° (sic) del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto de fecha dieciséis (16) de Abril de dos mil quince (2015) y el mismo lo hago bajo los siguientes términos: PRIMERO: El ciudadano Juez de Control decretó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de mi Defendido, por considerar llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin pronunciarse motivadamente sobre la declaración rendida como medio de defensa durante el desarrollo de la Audiencia, por parte de mi Defendido NERWIS ALEX4NDRO REYES PINEDA, con miras a desvirtuar la Imputación Fiscal y la ausencia de elementos de convicción, denunciando en ese acto el vicio contenido en las Actas Policiales levantadas al efecto por los Funcionarios actuantes, quienes practicaron el procedimiento de aprehensión e incautación, utilizado como elemento de convicción para solicitar la Medida Privativa de Libertad, que hacían procedente se declarara la Nulidad de dicha Acta Policial, no habiendo pronunciamiento motivado sobre dicha declaración; fue escuchado más no oído por parte del Juez de Control. Con todo esto, se le vulneró flagrantemente el derecho constitucional a ser oído, garantía fundamental de un proceso justo, conforme al cual ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva de ser oída en defensa de sus derechos, lo cual es propio del Sistema Acusatorio; aceptar lo contrario sería retroceder al Sistema Inquisitivo derogado, donde se presumía la culpa y no la inocencia. En cuanto a la normativa específica de la cual se deriva el esencial derecho a ser oído, está expresamente garantizado por el Artículo (sic) 8, Inciso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Artículo (sic) 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Artículo (sic) 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Artículo (sic) 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se afirma que este derecho a ser oído es parte fundamental del derecho a la defensa, por cuanto importa el deber del Estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta lo explicado por él, sin lo cual no podría existir un proceso válido. Y para ello, sería indispensable la previa información de que no estaba obligado a declarar en causa propia, pero en caso de hacerlo su declaración constituye un medio de defensa, de forma clara y precisa, toda vez que nadie puede responder acerca de lo que ignora, ni tampoco podría hacerlo adecuadamente sin dicha información, o si ésta es equívoca, vaga o genérica, lo que no sucedió en el presente caso, violándose sus derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Convención Sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Código Orgánico Procesal Penal, concernientes al Debido Proceso, concretizado en el Derecho a la Defensa y a Ser Oído de mi Defendido NERWIS ALEXANDRO REYES PINEDA, los cuales deben ser restituidos en forma inmediata. SEGUNDO: El ciudadano Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, consideró lleno los extremos exigidos en los Artículos (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no explicó, no señaló ni indicó las razones por las cuales estimó cumplidos los requisitos exigidos en dicha Norma (sic) Procesal (sic); incurriendo en un falso supuesto por cuanto la base de su decisión se fundamentó en la solicitud Fiscal, sin establecer con qué elementos acreditó la corporeidad de dichos delitos. Por otro lado, la aprehensión de mi Defendido se practicó sin la presencia de dos (2) Testigos (sic) Instrumentales (sic) que dieran credibilidad al procedimiento policial efectuado por Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y que demostraran que efectivamente que a mi Representado al momento de la aprehensión le fueran incautadas las cantidades de mercancía para atribuírsele el delito de Contrabando de Extracción, razón por la cual la Defensa solicitó la Nulidad Absoluta, ante la imposibilidad de saneamiento, de las Actas Procesales, siendo conteste la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional al afirmar que el dicho de los Funcionarios Policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano como en el presente caso y en este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 19 de Enero de 2000 ,y28 de Septiembre de 2004. En reiteradas Jurisprudencias, nuestro máximo intérprete de la Ley, el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar al procesado; pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad. En tal sentido, en Sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2004, Expediente N° 04-0127, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Ros Mármol de León, decidió en relación con las declaraciones rendidas por los Funcionarios aprehensores que: … Ciudadanos Magistrados, cuando la Defensa solicitó se decretara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, era por considerar que la misma era procedente por ausencia de elementos de convicción y por el dicho de mi Defendido, quien en todo momento se excepcionó, Medida Sustitutiva que era procedente como otra forma de alcanzar la finalidad del Proceso, tomando en consideración que la Representación Fiscal no ofreció prueba alguna de que el Encausado destruiría, alteraría o incidiría en testigos y expertos para que se portaran reticentes y falsearan la verdad, pues estos aún no habían sido designados, por lo que no existía peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; y no existía peligro de fuga, pues mi Defendido es venezolano por nacimiento, tiene residencia fija y permanente en la dirección que fue aportada por éste en la Audiencia y no desvirtuada por el Ministerio Público y su capacidad económica no le permite fugarse o mantenerse oculto, que hacían procedentes que el Tribunal tomara en consideración los argumentos de la Defensa, tampoco hubo pronunciamiento sobre el mismo, incurriendo en el vicio de falta de fundamentación, exigido en el Artículo (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal, comportando un agravio para quien declaró como medio de defensa, excepcionándose y la omisión de pronunciamiento sobre la totalidad de los alegatos de la Defensa respecto de la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que negar la petición resultaba no ajustado a Derecho, violentándose igualmente el principio de igualdad de partes, consagrado en el Artículo (sic) 21 del texto Constitucional, pues sólo fue escuchada la Representación Fiscal. Con fundamento en las consideraciones expuestas, se concluye que el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira (sic) al no pronunciarse sobre el dicho de mi Defendido, quien rindió declaración como medio de defensa, y declarar sin lugar sin motivación alguna la solicitud de nulidad planteada por la Defensa (sic) y al negar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, conculcó los derechos de mi Defendido (sic) al Debido Proceso y a la Defensa y por ende a la Libertad Personal; razón por la cual resulta procedente el Recurso de Apelación interpuesto, (sic) (Omissis)” De lo antes señalado, se infiere, que la defensa del ciudadano Nerwis Alexandro Reyes Pineda, recurre de la decisión proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en virtud de su inconformidad por la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a su defendido por la comisión del delito de Contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos Ahora bien, revisado el sistema JURIS, constata esta Instancia Superior por ser un hecho público y notorio, que el Tribunal recurrido dictó decisión en fecha 18 de junio de 2015, donde sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a ciudadano NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, mediante la cual, entre otros pronunciamientos señaló: “(Omissis) Visto el escrito contentivo de solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad; este Tribunal para decidir observa: PRIMERO: En fecha 16-04-2015, se celebró ante el Tribunal Primero de Control, audiencia donde se decretó privación judicial preventiva de libertad a NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, venezolano, natural de Casigua El Cubo Estado Zulia, nacido el 04-09-1982, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, hijo de Enaida del Carmen Pineda (V) y Néstor Reyes (f), domiciliado Urb. El Juncal, frente a la Pulga Vieja, casa sin número, Casigua Estado Zulia. Teléfono: 0414-6144790. SEGUNDO: La decisión dictada en fecha 06-04-2015, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado, acreditó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos. En el mismo sentido, señaló los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, es el presunto autor de los delitos endilgados por el Ministerio Público. Ahora bien, como derecho natural del justiciable, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente; debiendo el Juzgador examinar la necesidad de mantener la medida o sustituirla por otra menos gravosa. De la disposición legal enunciada, se desprende claramente, en primer lugar, el carácter de cosa juzgada formal y no material que causa el auto que decrete la medida cautelar, y en segundo el derecho irrestricto del imputado en solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal existente en su contra en cualquier momento, y al mismo tiempo, se establece el deber jurisdiccional en razonar y motivar el mantenimiento, revocación o su sustitución, pues permitirse lo contrario, sería dejarlo al capricho judicial, lo cual es enteramente inaceptable desde todo punto de vista. En este sentido, la revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si ha sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en los artículos 9 y 243 el principio de afirmación de libertad, lo cual indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, tienen carácter excepcional; además, que a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad. En el caso de autos, a NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, se le imputa la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos; sin embargo, la defensa a fin de acreditar la variabilidad de circunstancias para sustituir la privación judicial preventiva de libertad, consigna la siguiente documentación: carnet N° 227, emitido por la asociación civil taxi bolivariano La Cañada, en donde se menciona que NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, es propietario; carta de residencia donde se indica que el imputado se encuentra domiciliado en el sector Los Jovitos, calle 01, casa N° 11, parroquia concepción, Municipio La Cañada, estado Zulia; copia certificada de la partida de nacimiento N° 391 del niño Néstor Alexander Reyes Valbuena. A tal efecto la Sala Constitucional del el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 136 de fecha 06-02-2007, la cual indicó: “el juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional y por tanto, si puede sustituirse la medida cautelar privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto” Ahora bien, el tipo penal imputado tiene una pena que excede de 10 años en su límite superior, pero no es menos cierto que el imputado es de nacionalidad venezolana, carece de antecedentes policiales o penales, tiene su residencia como se acreditó en el sector Los Jovitos, calle 01, casa N° 11, parroquia concepción, Municipio La Cañada, estado Zulia; igualmente es padre de un menor hijo como consta en la partida de nacimiento consignada. Además, los productos incautados no exceden de 100 kilogramos, lo que constituye el peso que en principio se puede transitar sin las guías correspondientes, tal como lo señala la resolución N° 22-12, emanada del Ministerio del Poder Popular Para La Alimentación, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 393.9876, de fecha 06-06-2012; este criterio incluso, lo ha señalado la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en diferentes decisiones en la que se destaca la decisión de fecha 08-06-2015, en la causa Aa-SP21-P-R-2015-000236. Con base a lo antes expuesto, el juzgador considera que las circunstancias bajo las cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad han variado, lo que hace posible la sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, por una medida más gravosa, por tanto de conformidad con el artículo 242 numerales 2, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida cautelar sustitutiva a NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, imponiendo las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 29-06-2015; 3) Presentar un custodio quien se comprometerá por acta levantada ante el tribunal a que el imputado no se sustraiga del proceso; el mismo deberá presentar constancia de residencia y copia de la cédula de identidad; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso. Con la condición impuesta de prohibición de cometer nuevos hechos punibles, se propende el desestímulo en la comisión de tales punibles; así se decide. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de entrega del vehículo incautado, el juzgador considera que ello es materia que debe resolverse en la, audiencia preliminar; así se decide. Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control número 08 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se revisa de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 16-04-2015, al ciudadano NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, venezolano, natural de Casigua El Cubo Estado Zulia, nacido el 04-09-1982, de 33 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, hijo de Enaida del Carmen Pineda (V) y Néstor Reyes (f), domiciliado Urb. El Juncal, frente a la Pulga Vieja, casa sin número, Casigua Estado Zulia. Teléfono: 0414-6144790. SEGUNDO: Se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a NERWYS ALEXANDRO REYES PINEDA, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndose las siguientes condiciones: 1) Presentaciones cada treinta (días); 2) Asistir a la audiencia preliminar la cual está fijada para el 29-06-2015; 3) Presentar un custodio quien se comprometerá por acta levantada ante el tribunal a que el imputado no se sustraiga del proceso; el mismo deberá presentar constancia de residencia y copia de la cédula de identidad; 4) Prohibición de incurrir en nuevos hechos punibles; 5) Someterse a los actos del proceso. De lo antes señalado, esta Alzada arriba a la conclusión, que resolver el recurso de apelación resulta totalmente inoficioso, pues tal y como ha sido el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, el Código Orgánico Procesal Penal, es un instrumento procesal netamente garantista de los derechos del imputado o imputada, acusado o acusada, penado o penada, según la etapa del proceso en la que se encuentre el sujeto activo del delito, previendo tales o cuales medidas o beneficios de los cuales puede gozar. Las medidas de coerción personal (privativas de libertad o cautelares sustitutivas de la privación de libertad), dada su característica de dependencia del pronunciamiento de fondo que recaiga en el juicio, cesan desde el mismo momento en que el sujeto sea condenado mediante sentencia definitivamente firme o absuelto. En el caso bajo estudio, si bien es cierto, al ciudadano Nerwys Alexandro Reyes Pineda, le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto, que la misma quedó sin efecto, una vez que el Tribunal de la recurrida otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de liberad; y, por cuanto tal y como se indicó ut supra, el objeto de la defensa fue que la medida de coerción personal fuera revocada, se hace inoficioso emitir pronunciamiento alguno, pues tal y como se ha indicado, tales medidas son para asegurar la presencia del imputado o imputada mientras dura el juicio, es decir, siempre son previas a la sentencia definitiva y una vez pronunciada la sentencia, deben cesar. Así se decide. DECISION Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Único: Inoficioso entrar a resolver el recurso de apelación presentado por el abogado Neido Urdaneta, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Nerwis Alexandro Reyes Pineda, contra la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2015 y publicada el 17 del mismo mes y año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado Nerwys Alexandro Reyes pineda, por la presunta comisión del delito de Contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actas solicitada por la defensa, acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, y decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 27 días de mes de agosto de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Las Juezas y el Juez de la Corte Abogada Nélida Iris Corredor Presidenta - Ponente Abogado Nina Guirigay Méndez Abogado Marco Antonio Medina Salas Jueza (S) Juez Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández Secretaria 1-Aa-SP21-R-2015-000171/NIC/yraidis