TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente Abogada Nélida Iris Corredor

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS
.- FAVIO GABRIEL PULIDO CHACON, venezolano, con cédula de identidad número V- 25.164.894, plenamente identificado en autos.

.- YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, venezolano, con cédula de identidad número V- 25.703.550, plenamente identificado en autos.

.- CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, venezolano, con cédula de identidad número V- 25.837.913, plenamente identificado en autos.

DEFENSAS
Abogado Orlando Antonio Cardozo Garnica y abogada Marbelys Yohana Sayago Pulido, Defensores Privados de Favio Gabriel Pulido Chacón

FISCAL
Abogada Astreed Miyoshy Vega Granados, Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público, encargada de la Fiscalía Trigésima Cuarta.

DELITO
Coautores de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

.- Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Orlando Antonio Cardozo Garnica y Marbelys Yohana Sayago Pulido, en su condición de defensores privados del ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, contra la decisión dictada en fecha 17 de Junio de 2015, y publicada en fecha 22 de Junio de 2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

.- Decisión mediante la cual, declaro como punto previo la nulidad parcial del acta policial de fecha 15-06-2015, sólo en lo que respecta a la declaración rendida por Favio Gabriel Pulido Chacón.

.- Desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados ciudadanos Favio Gabriel Pulido Chacon, Yorman Alexander Colmenares Chacon, Y Carlos David Villamizar Bautista.

.- Acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados Favio Gabriel Pulido Chacon, Yorman Alexander Colmenares Chacon, Y Carlos David Villamizar Bautista.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se le dio entrada el día 04 de Agosto de 2015, se designó ponente a la Jueza Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme lo establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 10 de Agosto de 2015, y acordó resolverlo dentro del plazo legal establecido.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de Junio de 2015, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó la decisión impugnada, siendo publicada en fecha 22 de Junio de 2015.

Mediante escrito de fecha 06 de Julio de 2015, los abogados Orlando Antonio Cardozo Garnica y Marbelys Yohana Sayago Pulido, en su condición de defensores privados del ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, interponen recurso de apelación.

DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante denuncia común de fecha 15 de Junio de 2015, por parte del ciudadano Pedro Casas por ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de San Cristóbal, quien expuso que: “vengo a denunciar que el día 28-05-2015, como a las 08:00 de la noche, para el momento que me trasladaba a pie hacia mi residencia, observé estacionando en la carrera 5, específicamente frente al Banco Bicentenario de Táriba, un vehiculo, marcar Chevrolet, modelo Corsa, cuatro puertas de color azul oscuro, al pasarle por al lado se bajan dos sujetos desconocidos, uno de ellos tenía un arma de fuego, y luego de amenazarme con el arma me despojaron de un estuche dentro del cual se encontraba mi instrumento musical, Viola, marca Hoffer, además de unos métodos musicales, y mi celular marca D3, luego el día jueves 11-06-2015, estaba chateando por Facebook con un amigo de la orquesta, quien me dijo que estaban vendiendo un violín y que se parecía mucho a mi viola, me dijo que había visto un aviso pegado en una pared por la localidad de Palmira y que estaban unos números de teléfono, entonces yo le dije que le tomara una foto a ese aviso y me la enviara por facebook para verlas, así lo hizo y cuando me envió la imagen de inmediato me percate que era mi viola, también pude ver los números de teléfono, yo me puse a buscar en el facebook esos números de teléfono y estaban registrados con los nombres de Yacc Yacc, y Gabriel Molina, en las que pude ver a dos de los sujetos que me robaron y había otra blanca foto donde uno de los muchachos estaba sentado en una silla y tenía mi teléfono D3 blanco sobre una pierna, por este motivo decidí venir a denunciar”.
Según Acta de investigación penal de fecha 15 de Junio de 2015, suscrita por el detective Mauro Viloria, en atención a la denuncia interpuesta por el ciudadano Pedro Casas, el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la diligencia policial efectuada en la investigación penal, exponiendo lo siguiente:

Que realizó llamada telefónica a uno de los números telefónicos reseñados en el cartel donde ofrecían en venta el violín mencionado.

Que fue atendido por una persona de voz masculina, el cual al preguntarle por el violín le manifestó que para comprarlo podía trasladarse a la carrera 9 con calle 4 bis, del Barrio 23 de Enero parte alta, sector cruz de la misión.

Que previa autorización de su supervisor se traslado en compañía a otros funcionarios hacia la dirección indicada, donde observaron a 4 ciudadanos que al momento de notar la presencia policial se tornaron nerviosos.

Que uno de los sujetos portaba un estuche de gran tamaño colgado en su hombro izquierdo, por lo que procedieron a intervenirlos policialmente, y al verificar el contenido se observó que se trataba de un instrumento musical de tipo viola, marca hoffer, color marón, el cual coincide con las características que dio el denunciante.

Que una vez realizado el chequeo personal al mencionado ciudadano, se le encontró en el bolsillo del pantalón un celular marca LG, modelo LG-D280G, serial de IMEI 353724-06-007821-7, color negro y plata, signado con el numero telefónico 0424-7362846, que al segundo de los sujetos intervenidos, se le localizó en el bolsillo del pantalón un celular marca D3 modelo CHIC FIRE, con las mismas características del robado al denunciante; que al tercer sujeto se le encontró un teléfono celular marca ZTE, modelo ZTE V765M, serial de IMEI 867482005248754, signada con el numero telefónico 0426-9783222, y al ultimo sujeto no se le ubico ningún tipo de evidencia.

Que al preguntarles sobre la procedencia del instrumento musical y del teléfono celular no lograron responder, y que los sujetos quedaron identificados como YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, y WILKER ALEXANDER HURTADO RAMOS, los cuales fueron trasladados a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Que una vez en la sede de dicho recinto policial el ciudadano FAVIO PULIDO, libre de coacción y por voluntad propiedad decidió informar que efectivamente él en compañía de los otros 3 ciudadanos fueron los que ocasionaron el robo que tuvo lugar el día 28/05/2015, en Táriba, informando que en el carro que se trasladaban era propiedad de su madre EDITA CHACON, indicando que el numero de teléfono de su madre es 0416-3737962, y que el arma utilizada para el robo fue prestada por una compañera del IUT estudiante del primer trayecto de electrónica.

Que efectúo llamada telefónica al numero suministrado, contestando una persona con voz femenina, la cual dijo ser EDITA CHACON, a quien se le informó de los pormenores de la situación y se le indicó que se trasladara conjuntamente con el vehiculo de su propiedad hasta ese despacho; que una vez presente en el lugar se le informa que el vehiculo de su propiedad marca Chevrolet, modelo corsa, color azul oscuro, placas: AB899XS quedaría en calidad de deposito, a fin que se le practiquen la respectiva revisión técnica.
Que siendo las 05:55 horas de la tarde se le informa a los 4 ciudadanos que se encuentran en calidad de detenidos por estar incursos en uno de los delitos contra la propiedad, se les hace lectura de sus derechos constitucionales, seguidamente proceden a realizar verificación de los ciudadanos por el sistema SIIPOL donde se observo que el ciudadano CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA presenta un registro policial por el delito de drogas, de fecha 06/03/2015. Se realizó llamada telefónica a la fiscal 34 y 17 del ministerio público ABG. MARIA GARCIA Y ABG. ISOL DELGADO, para avisar los pormenores del hecho.

Una vez ordenada formalmente el inicio de la investigación por parte de la representación fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, los ciudadanos detenidos son puestos a disposición del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en fecha 17 de Junio de 2015, realiza la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, decisión que es objeto de impugnación por medio del presente recurso.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación, y del escrito de contestación presentado, y a tal efecto observa lo siguiente:

I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

“(Omissis)

AUTO DE DECRETO DE MEDIDA DE COERCION (sic) PERSONAL PREVIA CALIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA

Celebrada como fue la audiencia para resolver la aprehensión en flagrancia y medida de coerción personal, con ocasión a la presentación física de los ciudadanos: YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, … CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, … FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, … por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal dicta resolución Judicial en los siguientes términos:

(omissis)

DE LA AUDIENCIA
(omissis)

Por su parte, el defensor privado Abg. ORLANDO CARDOZO GARNICA defensor del ciudadano FAVIO GABRIEL PULIDO CHACON, expuso: “…Ciudadana Juez, en primer lugar quiero acogerme al procedimiento ordinario ya que es el mejor procedimiento en aras de garantizar la defensa de mi defendido y de los muchachos imputados, en 2do lugar solicita la anulación del acta que da origen al procedimiento porque podemos observar que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas le toma la declaración a mi defendido sin presencia de su abogado configurando una violación del debido proceso y de toda garantía constitucional a pesar de que allí los “ptj” amenazaron de colocarle una bolsa en la cabeza para obtener su declaración, esa acta debe ser nula de toda nulidad por violar las garantías constitucionales del imputado que investigan el procedimiento viene viciado de su nacimiento, todas las declaraciones deben ser nulas en consecuencia, si observamos las actas no hay orden del procedimiento por el cual fueran detenidos, el Ministerio Publico fue notificado luego que fueran detenidos, acusemos a los funcionarios de aprovechamiento entonces porque ellos llegaron a comprar el violín, en 3er lugar le retienen el vehiculo también sin orden de allanamiento a la mamá de defendido sin existir orden de captura, u orden de comiso , solicito el reconocimiento en rueda de individuos, la victima reconoce a 2 individuos y hay presentes 3 individuos y un adolescente serian un total de 4 individuos, ya que la victima si observamos su declaración en ningún momento señala a nadie, señala a alguien de celular blanco pero el celular incautado no fue el robado a la victima, el procedimiento es totalmente viciado, el Ministerio Publico también manifiesta el uso de adolescente para delinquir por el principio de retroactividad se debe caer, él esta imputando por el robo del 28-05-2015 y se debe caer dentro de ese tipo penal, a todo evento solicito una medida cautelar sustitutiva a la privación ofreciendo fiadores altos, una medida de sujetarlo al proceso en virtud del principio de libertad, Es todo…”.

(omissis)
PUNTO PREVIO

En audiencia, la defensa solicitó la nulidad del acta que da origen al procedimiento, en razón que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tomaron declaración a su defendido sin presencia de su abogado configurando una violación del debido proceso y de toda garantía constitucional, pues estima que el procedimiento viene viciado de su nacimiento.

Agrega la defensa que de las actas no se observa orden del procedimiento por el cual fueran detenidos los imputados de autos y que el Ministerio Publico fue notificado luego que fueran detenidos, lo que hace según así lo considera un procedimiento totalmente viciado.

Ahora bien, visto lo señalado por la defensa, esta Juzgadora estima procedente destacar que en torno a las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en sus artículos 174 y 175, lo siguiente:
“Artículo 174. omissis…
“Artículo 175. omissis…
Al tratarse de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, es preciso distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Por su parte, el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
Artículo 49.
Omissis…

Precisado lo anterior, y de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el acta policial en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los imputados de autos refiere lo siguiente:
“(Omissis)
Seguidamente fueron trasladados al la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los 4 ciudadanos, una vez presentes en dicho lugar, el ciudadano FAVIO PULIDO, libre de coacción y por voluntad propiedad decidió informar que efectivamente él en compañía de los otros 3 ciudadanos fueron los que ocasionaron el robo que tuvo lugar el día 28/05/2015, en Táriba, informando que en el carro que se trasladaban era de propiedad de su madre EDITA CHACON, indicando que el numero de teléfono de su madre es 0416-3737962, y que el arma utilizada para el robo fue prestada por una compañera del IUT (sic), estudiante del primer trayecto de electrónica.”
En razón de lo antes expuesto, y por cuanto ha resultado evidenciado que en efecto, una vez trasladado a la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, funcionarios adscritos al referido cuerpo policial, solicitaron del imputado identificado como Fabio Pulido, información en cuanto a la investigación, por lo que al ser considerado como imputado, este rinde declaración ante el referido Cuerpo de Investigación Policial, sin la debida asistencia y sin estar notificado de los cargos por los cuales se le investiga, ni disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa, pues este manifiesta que en compañía de los otros 3 ciudadanos fueron los que ocasionaron el robo que tuvo lugar el día 28/05/2015, en Táriba, informando que en el carro que se trasladaban era de propiedad de su madre Edita Chacón, por lo que necesariamente, al haber resultado vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, es por lo que este Tribunal estima procedente declarar con lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, sólo en lo que se refiere a la declaración rendida por el imputado Fabio Pulido al momento de la aprehensión, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una actuación realizada en contra de la debida asistencia y representación del imputado. Y así se decide.

De otro lado, y en lo atinente a que no se observa orden del procedimiento por el cual fueran detenidos los imputados de autos, pues el Ministerio Publico fue notificado luego que fueran detenidos, estima quien aquí decide, que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, una vez iniciadas labores de investigación policial, en razón de la denuncia interpuesta por el ciudadano Pedro Casas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó que unos sujetos lo despojaron de un estuche contentivo de un instrumento musical Viola, marca Hoffer, además de unos métodos musicales, y su celular marca D3, y efectuada llamada a los números telefónicos que aparecían en el anuncio localizado en el sector de Palmira, Municipio Cárdenas, estos procedieron a trasladarse al sector, por lo que al observar 4 ciudadanos, que al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, y que uno de ellos portaba un estuche de gran tamaño colgado en su hombro izquierdo, procedieron a intervenirlos policialmente, teniéndose pues que tal y como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos funcionarios procedieron a practicar la aprehender de los mismos, verificándose que una vez realizadas las diligencias pertinentes y necesarias, procedieron a notificar llamada telefónica a la Fiscal 34 y 17 del Ministerio Publico, a los fines de notificar sobre la aprehensión, por lo que mal puede la defensa referir que no existe orden de procedimiento y que el Ministerio Publico fue notificado luego que fueran detenidos, pues como se observa y bien se ha señalado, los imputados de autos fueron aprehendidos una vez que tuvieron conocimiento de los hechos con ocasión a la denuncia presentada por el ciudadano Pedro Casas, actuando ajustados a lo establecido en la norma Adjetiva Penal, por lo que al no haberse apreciado del acta policial, inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, es por lo que estima procedente declarar sin lugar la solicitud de la defensa en torno a la declaratoria de nulidad del acta policial, por no configurarse los presupuestos contenidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DE LA APREHENSIÓN
La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
En el caso in examine, se observa que los imputados fueron aprehendidos por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, se desprende especialmente del acta de denuncia y del acta policial de fecha 15 de junio de 2015, que el ciudadano Pedro Casas, manifestó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en fecha 28/05/2015, cuando se trasladaba pie hacia su residencia, fue despojado de un estuche contentivo de un instrumento musical, además de unos métodos musicales, y su celular marca D3 de su propiedad, por parte de sujetos desconocidos bajo amenaza y portando arma de fuego, que es en fecha 11/06/2015, cuando fue informado por un amigo de la orquesta, que le estaban vendiendo un violín y que se parecía mucho a su viola, que había visto un aviso por la localidad de Palmira, en el cual se apreciaban unos números que al ser buscados por Facebook, y al verificar las cuentas relacionadas con esos números, observó fotos en las que aparecían los sujetos que lo habían robado, razones por las cuales hasta el día 15 de junio de 2015, es que procede a presentar la denuncia correspondiente, por lo que quien aquí decide considera no se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia procedente desestimar la flagrancia en la aprehensión de los imputados de autos por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Por petición de la Representación Fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. En consecuencia remítanse las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Táchira. Y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION (sic) PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para al imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:
1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, y FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, se subsumen en la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se desprende especialmente del acta de denuncia presentada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por parte del ciudadano Pedro Casas, en la cual manifiesta que en fecha 28 de mayo de 2015, sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenaza lo despojaron de un estuche contentivo de un instrumento musical, además de unos métodos musicales, y su celular marca D3 de su propiedad, siendo informado posteriormente por un amigo de la orquesta, que le estaban vendiendo un violín y que se parecía mucho a su viola, que había visto un aviso por la localidad de Palmira, en el cual se apreciaban unos números que al ser buscados por Factbook, y al verificar las cuentas relacionadas con esos números, observó fotos en las que aparecían los sujetos que lo habían robado, por lo que al presentarse al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al iniciar diligencias de investigación policial, procedieron a trasladarse hasta la carrera 9 con calle 4 bis, del barrio 23 de enero parte alta, sector cruz de la misión, específicamente donde esta el mamon (sic), donde fueron observados los imputados de autos junto a un adolescente, uno de los cuales llevaba consigo el instrumento musical cuya venta le habían ofrecido, y quienes al ser preguntados sobre la procedencia del mismo, no lograron responder, y al serle efectuada revisión personal, lograron encontrar además del instrumento, un celular marca D3 modelo CHIC FIRE, con las mismas características del celular del cual fue despojado el denunciante. Y así se decide.

2.- Fundados elementos de convicción para estimarlos como presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que los señalan como presunto autor del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, derivan como se ha señalado, del acta de denuncia y del acta policial, pues como bien se aprecia, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fueron informados por parte del denunciante de un robo ocurrido en fecha 28 de mayo de 2015, en el cual el ciudadano identificado como Pedro Casas, fue despojado por parte de unos sujetos mediante amenazas y portando arma de fuego, de un estuche el cual contenida su instrumento musical, de unos métodos musicales, y su celular marca D3, y al ser informado de unos anuncios sobre la venta del mismo procedió al verificarlos por las cuentas en Facebook, registradas con los números señalados en los anuncios y que las mismas correspondían a YACC YACC, y GABRIEL MOLINA, donde logró observar que uno de ellos tenia varias fotos donde identificó a dos de los sujetos que lo habían robado; así mismo, del acta policial, pues al trasladarse al sector indicado como carrera 9 con calle 4 bis, del barrio 23 de enero parte alta, sector cruz de la misión, específicamente donde esta el mamon (sic), apreciaron a 4 ciudadanos, que al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, y al serles efectuada revisión personal, uno de ellos portaba un estuche de gran tamaño colgado en su hombro izquierdo, dentro del cual llevaba un instrumento musical de tipo viola, marca hoffer, color marón, el cual coincide con las características aportadas por el denunciante y al sujeto que portaba como vestimenta una chemise de color blanco, un pantalón de color azul, unos zapatos de color marrón, se le localizo en su bolsillo del pantalón un celular marca D3 modelo CHIC FIRE, igualmente con las mismas características del robado al denunciante.

Finalmente, verificados el anterior supuesto, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
En la presente causa, esta Juzgadora considera que la existencia del peligro de fuga, viene derivada de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que en el presente caso les ha sido atribuida la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena excede en su límite superior de 10 años, aunado al hecho evidente que el Estado Táchira se encuentra a escasos metros de la frontera con la República de Colombia, lo cual facilitaría una sustracción del proceso por parte de los imputados de autos, encontrándose llenos los extremos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO

Finalmente, y por cuanto de las actas se aprecia que con ocasión a la denuncia interpuesta por parte del denunciante ciudadano Pedro Casas, corren insertas fotografías que la propia víctima señala haber observado en la cuenta Facebook, correspondiente a los imputados de autos, y en la cual los identifica como unas de las personas que lo despojaron de instrumento musical, de unos métodos musicales, y su celular marca D3, es por lo que estima que en el presente caso se hace procedente declarar sin lugar la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos presentada por la defensa. Y así se decide.

DEL LUGAR DE RECLUSION (sic)

Por cuanto este Tribunal decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, y FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para la fecha de la comisión del hecho punible, se ordena su reclusión en el Centro Penitenciario De Occidente Nro Dos. Y así se decide.-
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 07 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del acta policial de fecha 15-06-2015, solo en lo que respecta a la declaración rendida por FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN.

PRIMERO: DESESTIMA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los ciudadanos: YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, … CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, … FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, … por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, … CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, … FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, … por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente para la fecha de la comisión del hecho punible, de acuerdo a lo establecido en el articulo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se acuerda remitir copias certificadas de las actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales y el traslado del imputado FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN a la Medicatura Forense. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa.
(omissis)”

II.- DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados Orlando Antonio Cardozo Garnica y Marbelys Yohana Sayago Pulido, en su condición de defensores privados del ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, en su escrito de apelación exponen lo siguiente:

“Omissis
II
DE LOS HECHOS
El día 17 de junio de 2015, a las 3 horas de la tarde en el despacho del Tribunal, donde fue celebrada la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, de los imputados YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACÓN, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA y nuestro defendido el Ciudadano FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, el Ministerio Público precalifico los delitos por los cuales se detiene a los hoy imputados en autos por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Código Penal en su Art 458 y USOS DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Art 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolecente (sic); al tomar la palabra el Representante la de Vindicta Pública solicitó que se desestimara la flagrancia, y se mantuviese la privativa de libertad invocando la Sentencia 2461 de fecha 01-09-2003, con ponencia del magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA; el representante Fiscal sigue exponiendo que los supuestos hechos por los cuales está siendo procesado mi defendido fueron ejecutados el día 28 de Mayo del 2015, tal y como se evidencia en la denuncia que riela en los folios 4 y 5 del referido expediente, de fecha 15 de Junio de 2015 al igual que la fecha de su detención, por lo que no se encuentran. Seguidamente al concedérsenos el Derecho de palabra a los abogados que ejercemos esta defensa Técnica en favor del Ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón alegamos lo siguiente: 1) Se solicitó la nulidad del acta por estar viciada de nulidad absoluta, con fundamento a lo establece el Artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias que emanan de tal nulidad. Así mismo ésta defensa solicitó en la misma audiencia que se le practicara un reconocimiento en rueda de individuos al Ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, según la norma penal adjetiva en el Articulo 216 cuando cualquiera de las partes o la victima estime necesario el reconocimiento de los imputados solicitará al Juez la práctica de esta prueba por ser indispensable a la búsqueda de la verdad. Así se dejó constancia en el folio 52 y se encuentra resaltado en la copia certificada anexa con el presente escrito.
III
DE LAS NULIDADES
Ciudadanos Magistrados es importante destacar que la Juez de la Causa la en la dispositiva, al decidir sobre los particulares esgrimidos por esta defensa en primer orden en cuanto a la Nulidad absoluta, fundamenta sus argumentos los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal:
Omissis
En sus argumentos jurídicos la juzgadora “Al tratarse de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, es preciso distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes tratados convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.” Del mismo modo fundamentó su decisión en el artículo 49 ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza textualmente: …
Omissis
Así mismo, Ciudadanos Magistrados esta defensa considera que en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada por el Juez de la causa, de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y aunque ésta constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley durante las distintas fases del proceso, el Código Orgánico Procesal Penal es sus artículos 174 al 180 rigen la materia en cuestión, es por ello, que el Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. El Art 178 del Código Orgánico Procesal Penal establece, salvo se insiste que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, como lo es el caso de marras excelentísimos magistrados, pues estamos en presencia de una nulidad absoluta tal como lo explana la Juzgadora en la motivación de la Sentencia, resaltado que en el folio 71 la administradora de Justicia solo anula parcialmente el acta contraviniendo todo lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 177 Excepto los casos de nulidad absoluta... En el presente caso, es de destacar que éste tipo de nulidad no puede ser saneada de ninguna forma, Señores Magistrados cuando el Órgano de Investigación mediante coacción tomó indebida declaración de nuestro defendido sin la presencia de sus abogados, violó los derechos y garantías procesales como muy bien lo explica la Juzgadora en su Motivación de Autos; pero el problema radica en que esa acta procesal es la que justifica la detención de los aquí imputados, así como la retención del Vehículo propiedad de la Ciudadana EDITA DEL SOCORRO CHACÓN GARCÍA, … vehículo identificado con las siguientes características específicas: … tal como se evidencia en certificado de registro N° 28964165 (8Z1SC516X2V317232-2-2) de fecha 4 de marzo de 2010, que se anexa en fotocopia simple junto con este escrito, del cual es titular la progenitora de nuestro defendido, debiendo la Jueza haber decretado consigo la nulidad de las consecuencia derivadas por ésta, tal como la libertad plena de los imputados y el sobreseimiento de la causa, y por consiguiente ordenar la entrega inmediata del vehículo anteriormente identificado.
Como ustedes pueden observar en la denuncia común identificada con el expediente K-l5-0061-02638, de fecha 15 de Junio de 2015, inserta en el folio N°4 en el cual la presunta víctima el Ciudadano PEDRO CASAS, denuncia un supuesto Robo ocurrido el día 28 del mes de Mayo del 2015, hecho que supuestamente ocurrió en la Ciudad de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, a las 8 de la noche; el denunciante inicial (sic) la narración de los hechos exponiendo que DOS SUJETOS se bajaron de un vehículo corsa que se encontraba estacionado frente al Banco Bicentenario, lo apuntan con un arma de fuego despojándolo de una viola y un celular; en dicha declaración podemos observar que el denunciante no amplia los detalles. Estamos entonces en presencia de una denuncia que da inicio a la investigación, es ahí cuando los funcionarios que reciben la denuncia debieron notificar al Ministerio Público para que fuera éste quien ordenara las investigaciones pertinentes y por ende librara las correspondientes boletas de captura, pero si observamos en el acta procesal que riela en autos no se encuentra evidenciada la ejecución de las formalidades que requiere el procedimiento policial para dicho caso, así mismo omitieron la presencia de dos testigos indispensable para la Inspección de Personas tal y como lo establece el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; es así como se observa que los funcionarios actuaron de forma individual y de manera arbitraria privando de libertad a los hoy imputados en autos, todo lo aquí expresado puede ser detallado con detenimiento para su estudio y comprobación en la correspondiente acta policial que corre en los folios signados con los N° 15 y 16, la que adolece por demás de nulidad absoluta ya que se viola flagrantemente el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,, tal y como se ha expresado manifiestamente. Es así como los funcionarios presumen que se encuentran frente a un hecho flagrante por lo que podían actuar de manera unilateral, violando así todos los derechos y garantías de las cuales gozan los justiciables en un Estado de Derecho, en donde impera la Ley. En tal sentido, la Sala Constitucional en reiteradas decisiones ha establecido que los funcionarios policiales deben siempre actuar apegados a la norma, respetar las garantías constitucionales y procesales por cuanto solo éste respeto y apego a la norma, son las que garantizan que no se actué de manera arbitraria, entonces si tenemos, que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define muy bien lo que es un hecho Flagrante donde se tienen que dar éstos elementos: que un hecho punible se esté cometiendo o se acabe de cometer, lo que en doctrina se conoce como cuasi flagrancia: El que siendo perseguido por la autoridad, por la víctima o por el clamor popular o el que se le sorprenda en el mismo lugar o cerca del lugar a poco de haberse cometido el hecho con instrumentos con armas u otros objetos que hagan presumir con fundamentos de que es autor de la conducta penalmente típica. En el caso que se trae a colación nada así ocurrió, en el Código Orgánico Procesal Penal en su Articulo 266 de la norma nos refiere: si la noticia, es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las 12 horas siguientes y solo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras del hecho punible, y al aseguramiento de los activos y pasivos relacionados con la perpetración. En ningún momento la norma in comento nos habla de que el órgano auxiliar puede salir a detener a los presuntos sujetos agentes del hecho punible. Y es allí cuando luego de haber sido una privación ilegítima de nuestro defendido es que coaccionan e intimidan al Ciudadano FAVIO GABRIEL PULIDO CHACON para obtener una declaración sin la presencia de sus abogados, efectuando a su vez la retención arbitraria del vehículo anteriormente señalado como consecuencia de la declaración ya anulada por el Tribunal, esa retención en estos momentos es ilegal estamos ante una violación más, en este caso en contra de la madre de mi defendido que es la dueña del vehículo. Es así como Ciudadanos e Ilustres Magistrados nos encontramos ante una privación Ilegítima de la libertad, no estamos ante un delito flagrante; el Ministerio Público realizó el acto de imputación basándose primero en la supuesta denuncia y segundo en el acta policial que riela en los folios 15 y 16, acta que se encuentra ya viciada de nulidad absoluta y que esta defensa le solicitó al Tribunal en el primero momento oportuno, siendo acordada por el Tribunal a quo la nulidad parcial, sin que nada se haya manifestado en relación a las consecuencias de tal nulidad.
En consecuencia, y siguiendo éste orden de ideas en las cuales se evidencian los vicios formales de los cuales adolece el acta policial que la hacen susceptible de nulidad absoluta, resulta imperioso se determine a su vez la nulidad de las consecuencias que de ella se derivan, es decir la anulación también de todos los hechos subsiguientes, recordemos la Doctrina cuando se refiere al fruto del árbol prohibido la cual nos dice que si el árbol esta envenenado todos sus frutos en tal virtud también están envenenados. Es por ello que al encontrarse viciada de nulidad absoluta, su efecto colateral es la nulidad de todo de lo que de allí emana, ya que este tipo de nulidad versa sobre derechos y garantías fundamentales, como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, el de no ser tratado de manera cruel e infamante. En el caso de marras nuestro defendido lo exteriorizó al momento de declarar ante el Tribunal, él manifiesta haber sido golpeado e incluso recibido amenazas serias, en contra de su vida, al manifestar que le colocaron una bolsa en su cabeza para de esta manera obligarlo a decir lo que los funcionarios querían que dijera, tal como se evidencia en su declaración que riela en el folio N° 51 del expediente aquí consignado en copia certificada, a tal efecto el Tribunal ordeno enviar copias certificadas a la Fiscalía de Derechos Fundamentales y el traslado de nuestro defendido a la Medicatura Forense, a los fines de iniciar la investigación correspondiente en contra de los funcionarios actuantes.
Esta defensa Técnica solicitó en la misma audiencia, que se le practicara un reconocimiento en rueda de individuos al Ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, en apego a la norma penal adjetiva en su Artículo 216, el cual establece: “Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de ésta diligencia...”. Todo ello por resultar indispensable en la búsqueda de la verdad. Así se dejó constancia en el folio N° 52 y se encuentra resaltado en la copia certificada anexa con el presente escrito, sin que la Jueza realizara pronunciamiento alguno a tal efecto, bien sea negándola o aprobándola, dejando un silencio evidente en la petición de la defensa, violándose nuevamente por parte del Estado las garantía y el derecho a la defensa del Ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, ya que ese reconocimiento es de vital importancia para demostrar la no participación de nuestro pupilo en los hechos que la Vindicta Pública precaliflca, y por los cuales está siendo sometido al proceso penal venezolano, ocasionado un perjuicio irreparable, ya que es violatorio en primer orden del Derecho a la Defensa, en la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso, y en segundo lugar al derecho a que tienen los Ciudadanos a la tutela judicial efectiva y al recibir respuesta de sus peticiones; en tal virtud, estamos ante una denegación de justicia.
La Doctrina del Máximo Tribunal de la República nos has establecido en reiteradas ocasiones que las nulidades Absolutas son las únicas que no son subsanables, y que pueden ser declaradas de oficio o a instancia de parte, en este caso fue solicitada a instancia de parte y declarada con lugar erróneamente la nulidad parcial solo respecto de la declaración realizada por nuestro representado, para ello la juzgadora debió describir en auto razonado el alcance de tal nulidad, es decir determinar los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, y no solo limitarse a hacer mención a la misma como un hecho aislado, por lo que no se entiende por qué la Jueza no se pronunció sobre la nulidad de los actos que de ella emanaban, ya que es una sanción que se da por un acto irrito, no solo basta que sea declarada con lugar y menos de manera parcial, ya que ni el código ni la doctrina de la Sala establecen nulidades parciales, en consecuencia nos encontramos en un caso de nulidad absoluta, no son susceptible de saneamiento.
Tanto la sala Constitucional como la Sala de Casación penal en reiteradas sentencias tales como:
“TSJ Sentencia Sala Constitucional interpretación Nulidad Materia Penal”
Omissis
Por lo anteriormente expuesto, fundamentados tanto en las normas de carácter Constitucional como en las normas de carácter legal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ésta defensa técnica solicita a este digno Tribunal Colegiado decrete la nulidad absoluta del acta policial que riela en los folios 15 y 16, donde se evidencia la violación del Derecho de carácter constitucional a la defensa amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, El Código Orgánico Procesal Penal y, la Doctrina emanada del Máximo Tribunal Suprema de Justicia.
Declare con lugar la nulidad absoluta de la audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, por adolecer del vicio de nulidad absoluta, y a su vez por cercenar el derecho a la defensa al no pronunciarse sobre un pedimento esencial como lo es el reconocimiento en rueda de individuos, violando la Constitución, La Ley adjetiva penal, los Tratados y Convenios Internacionales debidamente ratificados por la República, y por negarse a impartir justicia y entrar a padecer de Denegación de Justicia, acto que también viola la Constitución, el Principio a la Tutela Judicial Efectiva, y el derecho a obtener respuesta a las peticiones dirigidas a los Tribunales.
IV
DE LA APELACIÓN DE AUTOS
El Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 439, señala taxativamente qué decisiones son apelables, el caso que nos atañe se configura la causal establecida en el numeral 5 del referido Artículo, en tanto que el Tribunal a quo en la definitiva causa un gravamen irreparable, en el sentido que al pronunciarse positivamente sobre una nulidad absoluta planteada declarándola con lugar, sin establecer cuáles son las consecuencias que se originan de dicho acto irrito, la juzgadora está sometiendo al imputado a un estado de indefensión, por cuanto las sentencias y pronunciamientos deben ser totalmente claros, siendo así para los administrados de justicia un pronunciamiento conciso y diáfano que determina el procedimiento a seguir y más aún cuando los mismos se encuentran privados de libertad, no basta entonces sólo con declarar con lugar la existencia de un vicio, sin pronunciarse sobre los efectos del mismo, y en el caso de marras tal declaratoria debió traer como efecto mínimo la anulación total del acta policial, y consecuentemente debió acordar la medida cautelar sustitutiva por carecer el acto de imputación de fuertes elementos para atribuir la conducta típica que precalificó el Ministerio Público como lo es el delito de robo agravado, porque es evidente que no estamos ante un delito flagrante, así mismo fue solicitado por el Ministerio Público y acordado por la Juzgadora. Entonces ésta defensa no entiende cual es el motivo y la urgencia de mantener una medida cautelar tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva, si se observa que en las actas los funcionarios actuantes dejan bien en claro que la conducta típica adecuada es la del delito de aprovechamiento, ya que si se observa detalladamente la misma en ningún momento habla de actos violentos, en contra de la víctima denunciante, por cuanto el hecho al que hace referencia el Ciudadano PEDRO CASAS, sucede es el día 28 de Mayo del presente año, a más de 18 días de distancia del hecho narrado en el folio 4 que sirve como denuncia para dar inicio a la investigación.
En segundo lugar, también se causa un gravamen irreparable al negar la Juzgadora pronunciamiento alguno ante la solicitud de Reconocimiento en Rueda de Individuos, establecido en el Artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal. La Jueza bajo ningún motivo se pronuncia a tal efecto, incurriendo en el vicio de falta de motivación, en el de denegación de justicia y cercena el Derecho a la defensa. En consecuencia a lo anteriormente expuesto esta defensa solicita respetuosamente declare con lugar el recurso de apelación y se practiquen las consecuencias de que de él se originen.
Omissis
VI
PETITORIO
1. Ciudadanos Magistrados esta defensa solicita respetuosamente sea admitido el presente Recurso por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Se declare con Lugar la nulidad absoluta planteada en lo referente al Acta Policial que riela en los folios N° 15 y 16, por adolecer de todos los vicios ya explicados, sobre la cual ya versa declaratoria de nulidad parcial por el Tribunal a quo, hecho que no se encuentra establecido en el Ordenamiento Jurídico Vigente, ni en la doctrina de la Sala del más alto Tribunal Supremo de Justicia; y en consecuencia se ordene la libertad plena de mi defendido Favio Gabriel Pulido Chacón plenamente Identificado en autos, causa 7C- SP21-P-2015-10931, o en su defecto se le conceda una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el art (sic) 242 al 247 quedando a su libre albedrío la exigencia de las condiciones que esta digna Corte considere necesarias para asegurar la sujeción de los imputados al proceso. Como es de observar, la petición versa sobre una nulidad absoluta por lo que sus efectos son extensivos para los demás coimputados de ésta causa.
3. Se declare la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, por fundamentarse la Juzgadora en su definitiva en un acta que adolece de un vicio de nulidad absoluta, claramente reconocido por el Tribunal de Control, hecho que da origen al presente recurso de apelación por cuanto la administradora de Justicia decreto erróneamente la nulidad parcial, omitiendo pronunciamiento alguno respecto de nulidad de los hechos de ella se originan. En tal sentido, es preciso se conceda la Libertad Plena a los hoy imputados en autos o la consecución de una medida cautelar menos gravosa.
4. En virtud de la Denuncia interpuesta por nuestro defendido Favio Gabriel Pulido Chacón en contra de los Funcionarios actuantes del CICPC (sic) se ordene a todo Evento el Cambio de lugar de reclusión.
5. Ciudadanos miembros de la Corte, ésta defensa solicita respetuosamente ante ustedes como garantes del proceso y de la Tutela Judicial Efectiva de los Derechos y Garantías constitucionales ordene con carácter de urgencia el traslado de mi defendido a otro Centro de Reclusión hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de su Instancia, a los efectos de que se detengan inmediatamente todos los vejámenes, torturas, tratos crueles y degradantes a que está siendo sometido mi defendido; como lo es el aislamiento total para con sus familiares, así como la restricción de las entrevistas de sus abogados defensores.
6. El centro de reclusión ordenado por el Tribunal de Control fue el Centro Penitenciario de Occidente (C.P.O), más existe una negativa en su traslado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) argumentando que hasta tanto el C.P.O. (sic) no dé aceptación por escrito de su custodia no procederán a su ejecución por cuanto existe una lista de penados y procesados en espera de su traslado a dichas instalaciones penitenciarias. En tal sentido, de resultar infructuosa la aceptación de mi representado por el C.P.O. (sic) solicitamos se ordene el traslado al Centro de Custodia y Resguardo de Ciudadanos Aprehendidos por la Policial del Estado Táchira, por ser un centro de reclusión que se encuentra dentro de la Jurisdicción del Estado atendiendo a su Tribunal Natural, por cuanto el presunto delito fue cometido dentro del Territorio del Estado y no se plantea una radicación fuera de este Circuito Judicial. Por lo anteriormente expuesto, advirtiendo una posible negativa por parte de los Tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en representación del Estado Venezolano, como principales garantes de los derechos humanos contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano, Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por la Republica, en acordar la presente petición debido a las circunstancias coyunturales y adversas por las cuales atraviesa nuestro Sistema Penitenciario, que escapan del control de las autoridades del Estado y que inhabilitan la capacidad de los Juzgadores o como es muy común en la práctica sus órdenes de traslado resultan inútiles por la imposibilidad en su ejecución, violándose tajantemente los derechos humanos de los procesados. En tal sentido, se solicita que en su defecto se acuerde una medida cautelar menos gravosa en aras de garantizar el Principio de Reafirmación de la Libertad, la protección a la vida y la integridad física de mi defendido, quien ya fue víctima de agresiones por parte de los funcionarios de C.I.C.P.C. (sic) y en la actualidad es sometido a tratos crueles inhumanos y degradantes.
Omissis”

III. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Finalmente, la Abogada Astreed Miyoshy Vega Granados, Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público, encargada de la Fiscalía Trigésima Cuarta, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto por los defensores privados del imputado Favio Gabriel Pulido Chacón, y en el cual señaló lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO III
CONTESTACION (sic) DEL RECURSO

Visto y analizado el escrito de apelación, se observa que el mismo carece de fundamentación, entendiéndose como tal, la relación clara y precisa de los alegatos de hecho y derecho en los cuales el recurrente fundamenta su petición, notándose en el escrito in comento, que la defensa técnica pretende desvirtuar el pronunciamiento emitido por el Juez aquo, alegando lo siguiente:

omissis

Ahora bien, observa este Representante Fiscal, que la Defensa Técnica, pretende sostener una postura, en base argumentos totalmente discrepantes y contradictorios entre sí, ya que procura desvirtuar una situación fáctica, con sustentó en retóricas que quedan plenamente desmentidas con las actuaciones que componen la presente causa.
En tal sentido, la parte recurrente, sustentó su disconformidad en dos (02) vertientes, una desde el punto de los hechos y otra desde la perspectiva del derecho, con la particularidad, que ambas, carecen de argumentos contundentes, que soapen la decisión emitida por la Juez aquo.
No obstante, en vista de las circunstancias que rodean al presente caso, es necesario establecer, la naturaleza del hecho, así como, el tipo del delito y daño causado, tales determinaciones, deben especificarse, dado a los argumentos que señalaron los Defensores Privados, los cuales obviaron al iniciar su tesis, que el hecho que origino la presente investigación es un delito, que no puede desvirtuarse pues se deriva del contenido de la denuncia formulada por la victima, así pues las cosas este hecho trajo como consecuencia la actuación de un órgano de investigación que suscribió las actas conforme a las normas de actuación policial y a una investigación previa que surgió desde el mismo momento en que la victima formulo su denuncia, no se observan violaciones al debido proceso y a los derechos humanos, por cuanto fueron informados del hecho por el cual se les investiga, se les garantizo el principio de presunción de inocencia, solo que el mismo queda sujeto al resultado de la investigación, al señalamiento de la propia victima a las evidencias que les fueron encontradas al momento de su aprehensión a los imputados y que indudablemente le pertenecen a la victima, como es el Instrumento VIOLA y el Celular, sin embargo si parecen desconocer la naturaleza sustantiva de la norma que define el tipo penal, previsto por nuestro legislador y por el cual están siendo investigados los imputados de autos, en ningún momento se evidencia violación de sus derechos y garantías fundamentales ni mucho menos violación al debido proceso.
De modo que, atendiendo a las afirmaciones fácticas realizadas por la Defensa Técnica, no concibe este Representante Fiscal, como pretenden desvirtuar el resultado de la investigación si el objetivo de la justicia, como fin último del proceso significa de manera necesaria la búsqueda de la verdad histórica de los hechos que son objeto de investigación, y con ella la correspondiente decisión de absolución o de condena.
Esta búsqueda de la verdad y de la justicia supone de manera necesaria la investigación integral a cargo del Estado, puesto que al consagrarse como una de las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, es al Estado a quien le corresponde el descubrimiento de la verdad, puesto que es de su responsabilidad la carga de la prueba, siendo su obligación desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal.
Tales valores superiores significan necesariamente que los funcionarios que actúan en el proceso de administración de justicia deben actuar dentro del marco normativo de sus cargos, es decir dentro del ámbito de su competencia, los actos que realicen en el desempeño de sus funciones deben ser ejecutados dentro de las previsiones constitucionales y legales y siempre deben procurar que con sus conductas no se menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso.
El proceso penal es de orden público y por tanto sus normas son de imperativo cumplimiento, es por ello que ni el juez, ni a ninguno de los sujetos procesales les está permitido que adelanten el proceso penal como ellos lo consideren, sino que todas y cada una de las actuaciones ha de ser realizada de conformidad con las previsiones normativas y cuando se realicen en contravía de tales concepciones es lógico concluir que estaremos frente a un acto procesal irregular que podría ser anulable, de conformidad con los efectos negativos ocasionados, tal caso no es el de marras, pues puede observarse del legajo de actuaciones que conforman el presente asunto, pues pueden observan (sic) honorable Magistrados en el caso que nos ocupa existen contra los imputados elementos probatorios que lo vinculan con el hecho y no como pretende la defensa hacer ver y no mas lejos de la realidad que pudieran ser nulas, argumentos estos, que todas las defensas pretender y escriben dentro de sus argumentaciones, para tratar de confundir a los operadores de justicia.
Y en lo que respecta, a las afirmaciones jurídicas, sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación Judicial Preventiva de la Libertad, conforme a la previsión establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos (sic) legal enmarcado en garantizar la permanencia y sujeción de los procesados penalmente en las diferentes fases y resultas del proceso penal que se les sigue; Todo ello, en atención a los posibles resultados que puedan obtenerse del debate del juicio oral y público, los cuales pueden potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, ya que de no estar debidamente garantizada la misma mediante el ejercicio de una medida instrumental, como lo es la medida cautelar de privación Judicial Preventiva de la Libertad, pudiera quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitivamente firme.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce que la libertad personal es un derecho inviolable; y, en consecuencia se establece el principio del juzgamiento en libertad, por lo que sólo por excepción y por las razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso.
De allí que, la Juzgadora, enfatizó su decisión bajo los parámetros de la privación judicial como una medida cautelar excepcional, ya que consideró que la misma procedía por cuanto la demás medidas cautelares sustitutivas eran insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, aunado ello, baso su decisión, conforme a la regla de la proporcionalidad entre la medida impuesta y magnitud del daño causado, así como, la probable pena que pudiera imponerse.
De igual manera, la Juez aquo, sustento su fallo, atendiendo a la premisa del principio de la afirmación de libertad, sin embargo, como consecuencia de los hechos que originaron la presente causa, estimó la necesidad de emplear la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado a las siguientes circunstancia: 1.- Presencia inminente de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que lógicamente no se encuentre prescrita; 2.- Determinación de suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad del Imputado como autor de la comisión del hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, en virtud del indudable vínculo del hecho con el agresor y Tercero: Presunción razonable de acuerdo a las circunstancias del caso el peligro de fuga o de cualquier obstaculización para la búsqueda de la verdad con respecto a la investigación.
En consecuencia, la Juzgadora estimó razonadamente la concurrencia estos requisitos, los cuales fueron debidamente justificados en la decisión y por consiguiente determinaron la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio de los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, -CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN-
A tal efecto, considera este Representante Fiscal, que ante la entidad del delito imputado, se encuentran llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237 “ejusdem”; como se describe a continuación:
Primero: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. (FOMUS BONIS IURIS)
El Ministerio Público instruye investigación por los hechos presuntamente cometidos por los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y cuya conducta desplegada el día 15-06-2015, encuadra en el delito en perjuicio del ciudadano PEDRO CASAS.
Segundo: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”
Como fue suficientemente esbozado en el presente escrito, de las resultas obtenidas en la investigación realizada por el Ministerio Público hasta la presenta fecha, surgen fundados y serios elementos de convicción que incriminan a los imputados supra identificado en la comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; En tal sentido, de los mismos se evidencia que los investigados de autos han intervenido a título de autores o participes en la comisión del hecho punible antes señalado, por el ciudadano PEDRO CASAS, situación ésta, que ha sido corroborada en el contenido del acta de investigación que origina la aprehensión de los imputados, de fecha 15-06-2015, donde consta que el instrumento musical que le fue despojado a la victima así como su celular, les fue encontrado en poder de los imputados al momento de su aprehensión, con los resultados obtenidos en el Reconocimiento legal signado con el nro. 9700-134-LCT-3064-15, el cual refleja entre otras cosas “... Un (01) estuche Un (01) teléfono celular D3, MODELO CHIC FIRE D-40Z y una (01) viola…”; Aunado al hecho, de la versión dada por la propia víctima y testigo referencial, quien enfatizó las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en la que fue vulnerada textualmente.
Tercero: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”: (PERICULUM IN MORA)
En lo atinente al tercer requisito establecido en el artículo 237 “ejusdem”; se evidencia la concurrencia de supuestos de peligro de fuga establecidos en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, la mencionada norma señala que “para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente” las siguientes circunstancias:
1.-Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
(omissis)...
Por la pena prevista por los delitos investigados existe presunción de peligro de fuga por parte del ciudadano de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, pues de llegar a encontrársele culpable del delito de, podría estar enfrentando una pena que supera los 10 años de prisión, pues el artículo que tipifica este tipo penal, trae consigo una pena que oscila de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión. El bien jurídico vulnerado por la acción criminal; es gravísimo, por cuanto pues en este hecho atento contra la integridad personal y la propiedad.
Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, la
Juzgadora, estimo necesario garantizar las resultas del proceso, con la imposición de medida de la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado in comento; con estricto apego la previsiones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
PETITORIO
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en la presente causa y por ende sea ratificado el pronunciamiento debidamente justificado por el Tribunal Primera Instancia Penal en Función de Control Número 07, en fecha 22 de Junio de 2015, en la cual ratificó mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, decretada en perjuicio de los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, -CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Omissis”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, el escrito de apelación, así como del escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la discrepancia del recurrente en la decisión del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos declaró como punto previo la nulidad parcial del acta policial de fecha 15-06-2015, sólo en lo que respecta a la declaración rendida por Favio Gabriel Pulido Chacón.
Señalaron los recurrentes en su escrito de apelación con relación a la nulidad que aunque pueda ser solicitada por las partes y constituya un medio de impugnación no esta concebida como un medio recursivo ordinario, pues va dirigida a sanear los actos procesales cumplidos en contravención a la ley durante las fases del proceso, por lo que los jueces deben declararla de oficio, salvo que se trate de una nulidad absoluta, tal como lo establece el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en el caso de marras se esta en presencia de una nulidad absoluta tal como lo explano la juez recurrida, salvo que sólo anulo parcialmente el acta contraviniendo lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Manifiestan que la nulidad absoluta no puede ser saneada de ninguna forma, que el órgano de investigación tomo mediante coacción indebidamente declaración a su defendido, violando sus derechos y garantías constitucionales, pero que el problema radica en que el acta policial es la que justifica la detención de los imputados y la retención del vehículo propiedad de Edita del Socorro Chacón García.
Arguyen que la juez debió haber decretado las consecuencias derivadas de la nulidad, tal como la libertad plena de los imputados, el sobreseimiento de la causa y la entrega inmediata del vehículo retenido.
Que la denuncia interpuesta en fecha 15 de junio de 2015, es la que da inicio a la investigación, pero de la observación del acta policial no se encuentra evidenciado la ejecución de las formalidades que requiere el procedimiento policial, que se omitió la presencia de los testigos indispensables para la inspección de personas tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que los funcionarios actuaron de forma individual y arbitraria privando de libertad a los imputados, presumiendo los funcionarios policiales que se encuentran frente a un hecho flagrante, violando los derechos y garantías que gozan los justiciables.
Señalan los recurrentes el contenido de los artículos 234 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, para indicar que en el presente caso no se trata de un delito flagrante, que el ministerio público realizo el acta de imputación basándose en la supuesta denuncia y en el acta policial, la cual se encuentra viciada de nulidad absoluta, y así fue acordado por el tribunal a quo sin las consecuencias de tal nulidad.
Indican los apelantes que en la audiencia solicitaron se practicará un reconocimiento en rueda de individuos a su representado, sin que la juez realizará pronunciamiento alguno, dejando un silencio evidente en la petición de la defensa, ocasionando un perjuicio irreparable, por ser violatorio el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y a recibir respuesta de sus peticiones.
Fundamentan la apelación los recurrentes, en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando que se causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto al haber sido declarada la nulidad debió establecer las consecuencias originadas de dicho acto irrito, con lo que se esta sometiendo al imputado en un estado de indefensión, al igual que se causa un gravamen irreparable al negar la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos, incurriendo en el vicio de falta de motivación, denegación de justicia y cercenando el derecho a la defensa.
Observa esta Corte que entre los puntos de discrepancia que arguyen los recurrentes, uno de ellos va dirigido a que la decisión que acordó la medida de privación judicial preventiva en contra de su defendido Favio Gabriel Pulido Chacón, esta fundamentada en un acta policial que es, a su decir, nula de nulidad absoluta, por cuanto los funcionarios tomaron declaración del imputado al momento de su aprehensión, sin la presencia de su defensor y sin la presencia de testigos como lo pauta la ley, y que al ser nula dicha acta, debió declararse las consecuencias de tal nulidad, como la libertad plena, el sobreseimiento y la entrega material del vehículo retenido.
Ahora bien, del estudio del acta policial referida, se observó que las actuaciones cumplidas por el órgano policial que practicó la aprehensión de los imputados, los funcionarios dejaron constancia en la diligencia policial que “…seguidamente fueron trasladados al la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas los 4 ciudadanos, una vez presentes en dicho lugar, el ciudadano FAVIO PULIDO, libre de coacción y por voluntad propiedad decidió informar que efectivamente él en compañía de los otros 3 ciudadanos fueron los que ocasionaron el robo que tuvo lugar el día 28/05/2015, en Táriba, informando que en el carro que se trasladaban era de propiedad de su madre … y que el arma utilizada para el robo fue prestada por una compañera del IUT (sic) estudiante del primer trayecto de electrónica…”, en tal sentido esta supuesta declaración voluntaria ante los funcionarios policiales va en contravención a las formas y condiciones que establece el Código Orgánico Procesal Penal para la declaración del imputado, pues la norma establece como formalidad esencial la declaración del imputado en presencia de su defensor, cuya omisión conlleva a su nulidad, y así lo señalan los artículo 132 y 133 ejusdem, los cuales textualmente señalan que:
Artículo 132.—Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.
Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza.
En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.
El imputado o imputada tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.
En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.

Artículo 133.- Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
En consecuencia, de acuerdo a la norma antes transcrita se observa que la declaración es un derecho que tiene el imputado, es un medio de su defensa, y si se hace sin la presencia de su defensor dicha declaración es nula, por lo que es claro entonce que el punto del acta policial que contiene su declaración debe ser declarado, nulo, tal como efectivamente lo hizo la Juez A Quo, en su decisión.
En este punto es necesario considerar que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar el acto viciado y determinar cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que se extiende la nulidad, y ciertamente así fue señalado por la Juez A Quo en su decisión cuando expresó que “…DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del acta policial de fecha 15-06-2015, solo en lo que respecta a la declaración rendida por FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN …”
En tal sentido, se tiene entonces que en la decisión recurrida, está establecido, tal como lo prevé la norma, la extensión de la nulidad del acta policial, pues determina que sólo se refiere a la declaración rendida por el imputado y no a todo el contenido del acta policial, pues de la revisión de la misma, se encuentra que el resto del procedimiento policial fue realizado conforme a derecho. Por lo que la decisión recurrida en cuanto al punto previo relacionado a la nulidad parcial del acta policial debe ser confirmada.
Observa igualmente que denuncian los recurrentes, que la juez A Quo incurrió en denegación de justicia al no dar respuesta con respecto a la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos por parte de su defendido, para lo cual observa esta Corte el contenido de la decisión publicada en fecha 22 de junio de 2015, y se encuentra un literal denominado “DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO”, en el cual textualmente el tribunal de Control expreso que:
“Omissis
Finalmente, y por cuanto de las actas se aprecia que con ocasión a la denuncia interpuesta por parte del denunciante ciudadano Pedro Casas, corren insertas fotografías que la propia víctima señala haber observado en la cuenta Facebook, correspondiente a los imputados de autos, y en la cual los identifica como unas de las personas que lo despojaron de instrumento musical, de unos métodos musicales, y su celular marca D3, es por lo que estima que en el presente caso se hace procedente declarar sin lugar la solicitud de reconocimiento en rueda de individuos presentada por la defensa. Y así se decide.
Omissis”
De manera que no le asiste la razón a los recurrentes, pues tal como se evidencia de lo transcrito ut supra efectivamente SI hubo un pronunciamiento respecto a la solicitud de rueda de reconocimiento realizada por la defensa, que si bien fue declarada sin lugar, es necesario resaltar que de acuerdo a las actuaciones contenidas en la causa principal y que fueron revisadas por quienes aquí sentencian, a través del sistema IURIS 2000, se tiene que efectivamente fue realizado por el Tribunal A Quo la rueda de reconocimiento de individuos en fecha 29 de julio de 2015, previa solicitud efectuada por la Fiscalía Trigésima Cuarta del Ministerio Público.
Otra situación que fue advertida por quienes conforman esta Corte, a través del sistema IURIS 2000, es que a los imputados de autos ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA y FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, se les revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 17 de junio de 2015, y se decidió otorgarles medida cautelar sustituida a la privación judicial preventiva de libertad, que entiende quienes aquí sentencian por el contenido de su petitorio, es el resultado que desean obtener los recurrentes, por lo que al no persistir la medida privativa de libertad para los imputados en la presente causa, no tendría sentido resolver el resto de los puntos sobre los cuales fundamentan su impugnación los apelantes.
En atención a lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, consideran procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Orlando Antonio Cardozo Garnica y Marbelys Yohana Sayago Pulido, en su condición de defensores privados del ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón, y confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 17 de Junio de 2015, y publicada en fecha 22 de Junio de 2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Orlando Antonio Cardozo Garnica y Marbelys Yohana Sayago Pulido, en su condición de defensores privados del ciudadano Favio Gabriel Pulido Chacón.

Segundo: Confirma, la decisión dictada en fecha 17 de Junio de 2015, y publicada en fecha 22 de Junio de 2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual declaró la nulidad parcial del acta policial de fecha 15-06-2015, solo en lo que respecta a la declaración rendida por FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN; desestimo la aprehensión en flagrancia, de los ciudadanos: YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, y FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN, por la presunta comisión del delito de COAUTORES DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal; acordó el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal; decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos YORMAN ALEXANDER COLMENARES CHACON, CARLOS DAVID VILLAMIZAR BAUTISTA, y FAVIO GABRIEL PULIDO CHACÓN.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Las Juezas y el Juez de la Corte Superior,
(LS)

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogado Marco Antonio Medina Abogada Nina Guirigay Mémdez
Juez de Corte Juez (S) de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2015-000294/NIC/yraidis