TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintinueve (29) de abril del año dos mil quince.
204° y 156°

Vista la solicitud de las medidas cautelares por la parte actora en el escrito de reforma de demanda presentado en fecha 20 de marzo de 2015, en la que requiere de este órgano jurisdiccional una medida de secuestro sobre bienes muebles de la parte demandada y una medida innominada consistente en que se ordene a la parte demandada la entrega material de la administración de la Sociedad Mercantil AUTOLAVADO SERVI ANDES C.A., a los demandantes, en virtud de ser sus administradores legales, quien aquí decide, previo a la resolución de lo solicitado, hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar es importante destacar que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, garante de la tutela judicial tiene la responsabilidad de impartir justicia con fin de resolver los conflictos en aras de alcanzar la paz social más allá de las partes que dirimen sus controversias, asumiendo el compromiso bajo los mínimos imperativos de la ley y la justicia, no sólo para que haya el oportuno acceso a esta última, sino para que a través del proceso, como instrumento fundamental para alcanzar su realización, la misma se ajuste a lo preceptuado en la parte in fine del artículo 26 de la Carta Magna.
En segundo lugar, es necesario tener presente que lo peticionado corresponde a un acto inserto en una función jurisdiccional del proceso calificada por la doctrina procesal como cautelar o preventiva, y que según cita del doctrinario Ricardo Henríquez La Roche (Las Instituciones del Derecho Procesal. 2005. pp.499), para el maestro Carneluti, “ sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso definitivo ”, y para Micheli es “ la que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a ilusas y utópicas amenazas ”.
Con respecto a las medidas cautelares, nuestra legislación preceptúa en dos normas adjetivas las directrices que regulan su esencia y validez. En primer lugar, en el Artículo 585 se establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Y, en segundo lugar, el Artículo 588 ejusdem, señala:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Dentro del contexto legal indicado e integrado a la concepción de administración de justicia se enmarca la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de Diciembre de 2.006, dejó sentado lo siguiente:

“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/0,). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.
Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.” ( Subrayado propio)

En este mismo orden, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido en sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual dejó establecido:

“Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.”

Por otra parte y en este mismo orden, vale traer a colación que la Sala de Casación Civil en sentencia N° 00069, de fecha 17 de Enero de 2008, dejó establecido lo siguiente:

“…..(,,,)…las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie….(…).” (Subrayado propio)

De los criterios transcritos parcialmente, no queda duda que el poder cautelar es un derecho conocido como garantía jurisdiccional cuyo ejercicio está sujeto de manera estricta a las disposiciones legales que lo confieren y está vinculado de manera íntima con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la justicia y se erige como uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, teniéndose así que esta garantía constitucional prevista en el artículo 26 de la Carta Magna no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad.
Con base en lo precedentemente expuesto, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Dentro de estas medidas, apartes de las que están identificadas con denominaciones específicas, se incluye un grupo indefinido cuya denominación se atribuye según los efectos que se le atribuyan a las mismas y que siendo conocidas como innominadas, por su particular naturaleza han sido objeto de de estudio y regulación bajo criterios doctrinarios y jurisprudenciales que de manera reiterada son aplicados por los órganos jurisdiccionales y que este juzgador también los hace propios.
En este sentido, para Ortiz (Ortiz O., Rafael. “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional Tomo I. Caracas, 1.999”):

“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.”

Por su parte la Sala de Casación Civil en sentencia N° 00058, del 19 de Febrero de 2.009, dejó sentado que:

“…las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.
Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.”

Ahora bien, estando claramente establecido que el juez tiene una potestad en materia cautelar la misma debe estar circunscrita al cumplimiento de determinados presupuestos que en principio constituyen limite al referido poder, tal y como la doctrina y los criterios jurisprudenciales lo han establecido de manera diáfana.
En este sentido, Ortiz Ortiz en su ya citada obra nos esneña:
“…Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad…”.

Por su parte, la Sala de Casación Civil en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 02-024, dejó establecido:

“..(…)En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem) (…).”

De igual manera la Sala Constitucional en sentencia N° 269, del 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-2497, que señala:

“… En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.”

Como conclusión de las disposiciones legales y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales emergen los requisitos que deben cumplirse para decretar medidas preventivas en general, correspondiéndole al juez su verificación a través de un objetivo análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la protección cautelar requerida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción y la cual, en ningún caso, constituye un prejuzgamiento anticipado sobre el fondo del asunto planteado.
Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente:
“…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”

2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, tal y como lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008 con la que ratifica el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Así el autor nombrado precedentemente, refiere que:
“…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y que tal como lo dejó sentado la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 02526 el 01 de noviembre de 2004,

“… Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”

Bajo la óptica expuesta, se desprende que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las pruebas que permitan sustentar las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos.
Precisado lo relativo a las medidas cautelares, con énfasis en las conocidas como innominadas, este Juzgador, en primer lugar examina el contenido de la justificación que la parte demandante expone en su libelo, para solicitar las dos medidas solicitadas, observando que con relación al secuestro de bienes muebles que indicará en la oportunidad legal correspondiente, expone la parte solicitante que el comprador “no pagó el precio de venta de las acciones y nos está causando lesión a nuestro patrimonio y a nuestra integridad moral, reputación, intrínseco a la dignidad de la persona humana ”. De igual manera indica la parte actora que la medida se fundamente en lo previsto en el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil para lo cual invoca “ el derecho de la parte a que le sea entregada o devuelta la cosa con base a la demanda de resolución de contrato que prevé el artículo 1167 del código Civil Venezolano, caso contrario sería inaplicable esta medida, si el vendedor estuviese cobrando lo adeudado del precio, porque excluiría la demanda de resolución de contrato”.
Con relación a la medida solicitada, es útil recordar que para el maestro Couture, el Secuestro Judicial es una medida cautelar consistente en la aprehensión judicial y deposito de la cosa litigiosa en un tercero, para resolver sobre su propiedad o destino. En este sentido tenemos que tratándose de secuestro, no será necesaria como en el Embargo y la Prohibición de Enajenar y Gravar, la prueba “del riesgo manifiesto”, sino bastará con acreditar la presunción grave del derecho reclamado y, además, estar en algunos de los casos taxativos del artículo 599 ejusdem, es decir, se requiere acreditar por parte del solicitante el derecho deducido y también la ocurrencia de uno de los casos concretos previstos en la norma. En este mismo sentido el Dr Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares” nos enseña que: “El Decreto de Secuestro se fundamenta en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o creditorio sobre la cosa determinada. Por vía de exclusión y según el principio lógico de contradicción, también podemos colegir que el Embargo y la Prohibición de Enajenar y Gravar, corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa indeterminada, es por lo que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores (artículo 1864 del Código Civil). Añade que el Secuestro se fundamenta sobre un derecho real o sobre un derecho personal de cosa determinada”.
En virtud de lo antes expuesto, es obligatorio incluir en la parte en la motiva de este fallo, aforismo jurídico válidamente aceptado de que “ se secuestra lo propio y se embarga lo ajeno”, siendo en consecuencia, a criterio de quien aquí juzga, improcedente el Decreto de una Medida de Secuestro sobre “ bienes muebles que indicara en su oportunidad ” sobre los cuales no se señala alguna relación jurídica en cuanto al litigio de propiedad dentro la acción incoada. Y asi se decide.
En lo que corresponde a la medida cautelar innominada de restituir a los demandantes como los administradores legales de la empresa mercantil, AUTO LAVADO SERVI-ANDES C.A., si bien es cierto que la solicitante describe una situación que pudiera poner en riesgo el patrimonio que les es propio a ella y su representado, la imputación de responsabilidad por incumplimiento de las normas legales y sub legales que regulan las obligaciones que resultan propias de la actividad mercantil, como lo son las relacionadas con BANAVITH, INCES, SEGURIDAD SOCIAL, IVA, IMPUESTO SOBRE LA RENTA, entre otros, no consta en autos algún instrumento que como prueba aportara a este juzgador algún indicio o elemento de convicción sobre la ocurrencia de algún hecho de este tipo durante el tiempo en que el demandado ha ejercido tal responsabilidad, o que revelan la existencia cierta de una amenaza de la ocurrencia de un daño esta naturaleza. De igual forma, teniendo la acción incoada como pretensión la resolución de un contrato de compra venta, decretar una medida como la solicitada sería, a juicio de este juzgador, adelantar opinión al fondo del asunto pues la misma afecta la esencia y validez legal del contrato objeto de controversia, por lo que de igual manera resulta improcedente su decreto. Y así se decide.
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial NIEGA las medidas solicitadas por la parte actora, abogada BELKYS YOLIMAR CONTRERAS VASQUEZ, actuando por sus propios derechos y como apoderada judicial del ciudadano EDWIND DERWIN DURAN, en su condición de representantes legales de la sociedad mercantil Autolavado Servi-Andes C.A. JUEZ. (Fdo) PEDRO A. SANCHEZ RODRIGUEZ.-SECRETARIA (Fdo) MARIA A. MARQUINA DE HERNANDEZ.