REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 16.541.640, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Noveno Penal del estado Táchira.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogada Olga Liliana Utrera Sanabria, Fiscal Provisoria Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Leonardo Colmenares, Defensor Público Noveno Penal del estado Táchira, con el carácter de defensor del imputado DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014, por la Jueza Quinta Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, ratificó y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (Identidad omitida por disposición legal).

En fecha 08 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Suplente Dilia Erundina Daza Ramírez.

En fecha 11 de septiembre de 2014, se acordó solicitar la causa original signada con el número SP21-P-2014-004833, al Tribunal Quinto de Control, a los fines de resolver la admisibilidad del recurso de apelación presentado por la defensa de autos.

En fecha 22 de septiembre de 2014, se recibieron las actuaciones procedentes del Tribunal Quinto de Control.

Por cuanto la presente ponencia le fue asignada a la Jueza Suplente Dilia Erundina Daza Ramírez, siendo el caso, que la Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones, abogada Ladysabel Pérez Ron, se reincorporó a sus actividades laborales en fecha 10 de septiembre de 2014, luego de hacer uso de su período vacacional, es por lo que en fecha 24 de septiembre de 2014, se abocó al conocimiento de las actuaciones.

La interposición del recurso de apelación se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones en fecha 24 de septiembre de 2014, lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de julio de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo en fecha 29 de julio de 2014, el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Noveno Penal, con el carácter de defensor del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, presentó escrito contentivo del recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, y a tal efecto observa lo siguiente:


DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
I
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
3. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron.
4. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
5. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
6. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
7. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

Tratándose de un derecho fundamental, considerado en la teoría de los derechos humanos como un derecho relativo, se encuentra sometido a la revisión de cada caso en concreto, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la persona tiene el derecho a ser juzgada en libertad; sin embargo, se deben revisar las condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige la concomitancia de los siguientes elementos:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

De manera que, corresponde a esta Juzgadora, analizadas y explicadas las razones por las cuales se consideró previamente procedente decretar la medida cautelar extrema por necesidad y urgencia al ciudadano quien, el revisar y establecer si han variado o no, la razones que motivaron el decreto de tal medida, a fin de resolver respecto de su mantenimiento o sustitución por una menos gravosa, atendiendo a las circunstancias concretas del caso pero sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo, lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, considera quien decide, que durante la celebración de la audiencia las partes hicieron sus correspondientes alegatos en torno a las circunstancias bajo las cuales se decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DAVID ARGENSON VARELA ROJAS.

Sin embargo, del análisis y estudio de todos y cada uno de estos elementos, considera quien aquí decide que los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantienen vigentes por no haber variado, pues la Representante del Ministerio Público, como bien se observa, tanto en el escrito mediante el cual ratificó su solicitud, y en la audiencia celebrada ante este Tribunal, a los fines de resolver sobre el mantenimiento o sustitución de la medida de coerción impuesta, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que los hechos que dan origen a la presente causa ocurrieron de la siguiente manera:

“En fecha 16 de julio de 2014, la ciudadana Yohana Cuadros Varela, interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó que: en horas de la noche del día de ayer su hijo el niño K.J.C.V., estando en la cama le dijo que le dolía la colita, por lo que ella le pregunto si se cayo y contesto un poco dudoso que no, por lo que la madre empezó a jugar con el niño y él insistió que le seguía doliendo, por lo que su madre decidió revisarle y le observo los glúteos y vio que no presentaba nada, entonces le reviso el ano a ver si estaba irritado, en ese momento el niño indico a que a él le hicieron así, por lo que la madre asustada le pregunto quien le hizo eso, el niño no contesto y la madre insistió y el niño le indico que no podía decirle porque sino a ella la metían presa, la madre le explico que eso no era así porque ella es policía, por lo que la denunciante opto por ofrecerle un juguete para que el niño contar y finalmente le indio que fue DEIBY y ella muy sorprendida pues la persona que el niño señalo es el primo hermano de la madre del niño y vive en la misma casa que la victima y su madre”.

Así mismo, se aprecia que la Representante del Ministerio Público, mantuvo la precalificación fiscal al momento de solicitar autorización por necesidad y urgencia para la privación judicial preventiva de libertad, imputándole formalmente al ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (Identidad omitida por disposición de ley), de lo cual resulta pues demostrado que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado el escaso tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, siendo claro que la Norma Sustantiva Penal establece pena de privación de libertad para el delito endilgado.

En efecto, respecto de la precalificación realizada por el Ministerio Público, se hace necesario destacar que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

“Artículo 259. Quien realice actos sexuales con niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años”

En este sentido, prima facie, se considera satisfecha dicha calificación por cuanto se desprende de las actas de investigación y de las entrevistas realizadas a los testigos, como se indicó ut supra, que el ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, mediante acto manual ha hecho tocamientos en la persona del niño K.J.V.C (identidad omitida por disposición de ley), tal y como se evidencia especialmente de lo manifestado por la Representante de la víctima y de lo señalado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la propia víctima.

Por otra parte, tal y como se ha señalado, de las actas procesales se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es AUTOR en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes; todo en virtud de que se ha evidenciado de las diligencias practicadas, especialmente de las actas de entrevistas realizadas en las cuales consta que el referido ciudadano reside en la misma residencia que la víctima y su madre.

De igual modo, se observa de la Entrevista de fecha 16-07-2014, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el niño K.J.C.V. (identidad omitida por disposición de ley), en la cual manifestó lo siguiente: “Cuando a mí me dolía la colita, yo le dije a mi mamá, yo estaba en el lavadero donde se lavan la boca y estaba haciendo pupú, DEIBY estaba solo mirándome, luego el otro día me toco con la mano así (EL NIÑO SE PASA LA MANO POR SUS GLÚTEOS DE FORMA BRUSCA)…”.

Así mismo, del reconocimiento médico N° 9700-164-4258, de fecha 16-07-2014 practicado al niño KEIBER JOSE CUADROS VARELA, suscrito por el Médico Forense DR. MIGUEL PINTO, en el cual se dejo constancia de lo siguiente: “AL EXAMEN MEDIO ANO RECTAL SE APRECIA: ESFINTER ANAL HIPOTONICO. BORRAMIENTO PARCIAL DE ESTRIAS RADIALES PERIANALES. NO HAY SIGNO DE VIOLENCIA. CONCLUSION: SIGNOS DE MANIPULACION ANO RECTAL…”.

Aunado a ello, existen fundados elementos para presumir, por la apreciación de las circunstancias en particular, el peligro de fuga, que el ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, puedan evadirse del proceso, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que el delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, excediendo del límite señalado en el mencionado parágrafo, con lo cual se presume el peligro de fuga. Aunado a ello, debe tomarse en cuenta la ubicación geográfica del Estado Táchira, permite fácil acceso a la frontera con la República de Colombia, por encontrarse a escasos 100 km de la misma, haciendo posible así su fácil traslado y evasión del proceso penal seguido en su contra, llenando pues los extremos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; del mismo modo, se presume que podría ocultar o modificar elementos de convicción y podrían influir en los testigos poniendo en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 eiusdem, dada la presunta relación existente respecto de los mismos, la cual se indicó ut supra.

Con base en las consideraciones antes expuestas, y en virtud que circunstancias que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no han variado, es por lo que se hace necesario mantener en todos sus efectos la medida de privación de libertad, autorizada vía telefónica y ratificada en fecha 16 de julio de 2014, en contra del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-16.541.640, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (identidad omitida por disposición de ley). Y así se decide.

(Omissis)
V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 5, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:

PRIMERO: RATIFICA Y MANTINE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada al imputado DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, Venezolano, natural de San Cristóbal, de 30 años de edad, nacido en fecha 17-06-1.984, titular de la cedula de identidad V-16.541.640, residenciado: Zorca San Isidro, vía Mata de Guadúa, casa Nro. M-68, diagonal al pool de Lencho diagonal a la derecha, casa de color verde, teléfono 0276-5163216 por la presunta comisión de del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V, acordándose como lugar de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO DE OCCIDENTE CPO II, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura de la presente acta, quedaron notificadas las partes de la decisión, así mismo déjese copia para el archivo de Tribunal. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación al Centro Penitenciario de Occidente…”


DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Noveno Penal, con el carácter de defensor del imputado DEIBY ARGENSON VARELA ROJASw, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

“(Omissis)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en la sentencia recurrida, la sentenciadora hace una relación de las circunstancias que el legislador estima necesaria para decretar la privación urgente y necesaria de una persona, debemos recordar a saber lo siguiente:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que su acción no se encuentre evidentemente prescrita: En lo atinente a este numeral de acuerdo a los elementos que presenta el Ministerio Público no aparece demostrado ni con las declaraciones de los familiares, quienes no tuvieron conocimiento de los hechos narrados por la denunciante; ni con el examen médico forense, que señala que no hay signos de violencia; ni aun con la declaración de la víctima (por demás manipulada), al ofrecerle regalos para que dijera lo que la madre quiere oír, más allá de esto no existe la certeza de que alla (sic) un hecho punible y que la sentenciadora no expresa a profundidad sino se limita a narrar lo que dicen las actas y no exterioriza su pensamiento en cuanto a la acción que debió llevar a cabo para que mi defendido llene el primer requisito para su privación es decir, porque cree que se cometió un delito de abuso sexual ni mucho menos expresa como hace para encuadrarlo (sic) la conducta del justiciable en el primer aparte, esto es como arriba a tal conclusión ya que el ministerio publico (sic) no lo dice.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. En lo referente a este punto ciudadanos magistrados de la noble Corte de Apelaciones de este estado Táchira, debo señalar que debido al crecimiento del índice delictivo la investigación criminal necesariamente debe hacerse de una forma metódica sistematizada a los fines de resguardar la investigación para ello debe tomar mano de la (sic) ciencias auxiliares de la criminalista, en tal sentido un tratamiento inadecuado de la escena del crimen puede traer como consecuencia el mantener preso o condenar a un inocente en este tipo de casos necesariamente al hablar de un cumulo (sc) de evidencias sin señalar cuales (sic) son y porque son conducentes; denota la falta de conocimiento del sentenciador, cuando no identifica cada una de ellas habiendo explicado la defensa técnica del porque no podía dictar la privación y del porque no había ningún elemento de convicción en cuanto a evidencias físicas se refiere, pues bien ciudadanos Magistrados, en la escena del crimen en cuanto a la inspección no se encontró ningún tipo de evidencia física que demuestre o que comprometa la responsabilidad penal de mi defendido, no existen signos de violencia de acuerdo al examen medico (sic) forense, esto es indispensable señalar que la manipulación pudiera ser incluso por el aseo de la zona anal después de una defecación, este tipo de acción no constituye delito ciudadanos magistrados; sin constar que no hay penetración ya que incluso pudiera encontrarse apéndices pilosos, fluidos tales como: sangre, saliva, sudor o semen, estos últimos resultan indispensables, para estar en presencia de un abuso sexual, primer aparte, es el que se equipara a la violación, que en el casi de marras no se encontraron. De manera pues surge la pregunta ¿Cómo (sic) llaga el sentenciador a tal premisa? Para la defensa es una aseveración alegre, ya que aún encontrándose deben ser sometidas a experticias de laboratorio a ver si de acuerdo al principio de transferencia de evidencias físicas corresponden a un autor determinado es decir, permitiría establecer e identificar al autor lo que va más allá de una simple identificación, es decir, debe ser certera e individualizante, en el sentido de determinar que es el autor y no otra persona sin margen de error. Esta es una forma de establecer que hay cumulo (sic) de evidencias en contra de una persona, pues bien, no hay ninguna en contra de mi defendido por lo que no llena el segundo requisito, para que el Juez mantuviera la privación.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En este último ciudadanos Magistrados observan ustedes que en la declaración de mi defendido el manifiesta que estaba en su trabajo, cuando fue detenido por funcionarios del el (sic) CICPC (sic) lo que claramente permite establecer la destrucción del tercer supuesto aunado al hecho que mi defendido tiene residencia fija en el país de acuerdo a la identificación en las actas policiales, mas (sic) bien cree la defensa que la obstaculización en la búsqueda de la verdad se puede dar por la madre de la víctima que es funcionaria del CICPC (sic), de acuerdo a lo narrado en la decisión que por medio del presente instrumento se recurre.
Por los motivos antes expuestos ciudadanos magistrados no habiendo elementos de convicción que demuestren una participación clara e inequívoca de mi defendido ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, en la comisión del delito que el ministerio publico (sic) le endilga, y habiéndolo privado el tribunal quinto en funciones de control del circuito judicial penal del estado Táchira, sometiéndolo a las penurias que viven día a día los privados de libertad por ese delito, pues es lo que constituye el gravamen irreparable en el cual fundamento el presente recurso, solicitando sea admitido de acuerdo al artículo 442 y siguientes todos del Código Orgánico Procesal Penal, por tener la legitimación, ser temporáneo y estar permitido y expresamente señalado por la ley, declarando con lugar el presente recurso…”


CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Defensa Pública, con la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, ratificó y mantuvo la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio K.J.C.V (identidad omitida por disposición legal).

Señala la defensa recurrente, que no existen en actas suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su representado en el hecho, ni para estimar que es el autor del punible, pues a su entender, la certeza que exista un hecho punible, no aparece demostrada ni con las declaraciones de los familiares, quienes no tuvieron conocimiento de los hechos narrados por la denunciante, ni con el examen médico forense, que señala que no hay signos de violencia, ni aun con la declaración de la víctima que fue manipulada.

Refiere la defensa que la juzgadora se limita a narrar lo que dicen las actas y no exterioriza su pensamiento en cuanto a la acción que debió llevar a cabo para que su defendido llene el primer requisito para la privación; que la investigación hoy día es realizada de una forma metódica y a los fines de resguardar la investigación deben tomar mano de las ciencias auxiliares de la criminalista, por lo que a su entender, un tratamiento inadecuado de la escena del crimen puede traer como consecuencia el mantener preso o condenar a un inocente; que en este tipo de casos, al hablar de un cúmulo de evidencias sin señalar cuales con y porque son conducentes, denota la falta de conocimiento del sentenciador, cuando no identifica cada una de ellas; que en la escena del crimen no fue encontrado ningún tipo de evidencia física que demuestre o que comprometa la responsabilidad penal de su defendido; que no existen signos de violencia de acuerdo al examen médico forense, pues la manipulación pudiera ser incluso por el aseo de la zona anal después de una defecación, lo cual no constituye un delito, pues no hubo penetración; que en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, su defendido fue detenido cuando se encontraba laborando, tiene residencia fija en el país y que la obstaculización en la búsqueda de la verdad, a su entender, pudiera ser por parte de la madre de la víctima, quien es funcionaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Segunda: Sentado lo anterior, la Sala debe precisar, que por mandato constitucional el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores(as) y demás partícipes, tal como lo consagra el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, debe precisarse, que si es la autoridad policial la que recibe la denuncia, ésta comunicará al Ministerio Público y sólo practicará las diligencias necesarias y urgentes, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se hace preciso realizar una relación de las actuaciones que conforman la causa original, la cual fue solicitada al Tribunal Quinto de Control, y en tal sentido se aprecia lo siguiente:

Al folio 6, corre inserto oficio signado con el número 9700-061-10628, de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por el Licenciado Jerssen Mojica, Comisario Jefe de la Sub-Delegación San Cristóbal, mediante el cual informa a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, el inicio de la investigación K-14-0061-02842, por uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, donde figura como víctima el niño KJCV y denunciante la ciudadana Yohana Cuadros.

Al folio 7, corre inserta denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Cristóbal, por parte de la ciudadana Yohana Cuadros.

Al folio 8, corre inserta exposición de la presunta víctima K.J.C.V (identidad omitida por disposición legal).

Al folio 9, corre inserto resultado del examen ano rectal signado con el número 4258 de fecha 16 de julio de 2014, suscrito por el médico forense Miguel Pinto

Al folio 10, corre inserta acta de inspección técnica policial en la residencia, donde presuntamente ocurrieron los hechos.

Al folio 14, corre inserta acta de investigación penal, de fecha 16 de julio de 2014, mediante la cual, los funcionarios actuantes en el procedimiento dejan constancia de la detención del imputado de autos.

Al folio 17, corre inserta acta de entrevista a la ciudadana Yaneth Cuadros.

Al folio 19, corre inserta entrevista rendida por el ciudadano Florentino Varela

Al folio 20, corre inserta la entrevista rendida por el ciudadano Richard Varela

Al folio 28, corre inserta acta suscrita por la Jueza Temporal en Funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, deja constancia de la llamada telefónica recibida por parte de la representación fiscal, quien le solicita la aprehensión por necesidad y urgencia del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A los folios 37 al 43, cursa acta de fecha 17 de julio de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva de la audiencia de presentación del detenido, en virtud de la aprehensión solicitada por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, en contra del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS (…), por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K,J,C,V. Por su parte, el defensor ABG. LEONARDO COLMENARES, expuso: “Ciudadana Juez, oída como ha sido la declaración de mi defendido me permito expresarle que no se encuentra dentro de los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público presenta unos indicios aislados y que no señalan la responsabilidad de David Argenson porque se observa ciudadana Juez que en la denuncia realizada por la madre del niño (victima) ofreciéndole un juguete para oír lo que quería escuchar, se hace la inspección al sitio del suceso y no se encuentra evidencias de interés criminalístico, los testigos que utilizan como elementos de convicción para solicitar esta privación no son conducentes y no aportan ningún tipo de prueba que comprometa la responsabilidad penal de mi defendido, en lo que el examen se observa no hay violencia esto puede ser producido de cualquier manera hasta realizando su limpieza al hacer sus necesidades, no existe signos de violencia, y ese esfínter hipotónico en cuanto al abuso sexual del niño como lo indica la norma tiene que existir o haber la penetración, en este caso nos podemos dar cuenta que pudo haber sido producto de un objeto y no con el falo no hay abuso ni violación, desde un punto de vista podemos observar que no existe fluidos como semen, sangre, saliva, no existe indicios de un abuso no existe ese intercambio y correspondencia de evidencia física, que para este tipo de delito es necesaria para individualizar al culpable, cuando hay un tocamiento de las nalgas o de los glúteos pudriéramos estar en presencia de otro tipo penal dependiendo de cómo se hizo ese tocamiento a un acto lascivo que sin duda alguna permiten el otorgamiento de una medida cautelar, el abuso al niño o la manipulación que señala el Ministerio Público que hay un brusco o tocamiento en el presente caso no hay evidencias de la victima ni el victimario que comprometa la responsabilidad penal de este ultimo (sic), cuáles son las evidencias, la de la propia victima donde esta el examen externo y interno, un filamento de sangre o saliva no existen las mismas, considero ciudadana Juez que no hay rasgo del abuso sexual en todo caso unos actos lascivos, puede ser yo o al cualquiera de nosotros, el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la necesidad de urgencia y sucede igual que en la flagrancia pero que allá (sic) un (sic) obstaculización por un peligro de fuga y en este caso no lo hay pues mi defendido estaba en su sitio de trabajo, el niño habla de una amenaza de nada el menor de cuatro años hay manipulación por parte de su progenitora de su mamá, el Ministerio Publico (sic) invoca en esta audiencia una sentencia de la sala del TSJ en donde a la víctima se le debe tomar su declaración como prueba anticipada, no están claros lo requisitos, no hay flagrancia y el 236 no reúne esos requisitos, solicito ciudadana juez se declare sin lugar la privación urgente y necesaria por el Ministerio Publico, otorgándole a mi defendido su libertad inmediata, así mismo considere de debe declarar sin lugar la privación de libertad solicitada por el ministerio publico (sic) contra el joven David Argenson; y en su defecto se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, así mismo solicito el procedimiento ordinario, es todo.

Al finalizar la audiencia la Jueza a quo ratificó y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (identidad omitida por disposición legal); ordenando el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público para el día 21 de julio de 2014, a las dos (02:00) de la tarde con el fin de escuchar a la víctima.

En fecha 21 de julio de 2014, fue publicado el íntegro de la decisión hoy recurrida.

Tercera: Por cuanto la defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren una participación clara e inequívoca de su representado en la comisión del delito imputado, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a las medidas de coerción personal, en tal sentido se tiene lo siguiente:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y a criterio de quienes aquí deciden, puede afirmarse que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté prescrita, debiendo tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer la medida de coerción extrema sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental.

En este sentido, el Juzgador de Instancia debe en primer lugar considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá establecer la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita.

En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción.
Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio.

Ahora bien, como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez o Jueza debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.

Cuarta: En el caso sub iudice, la Jueza de Control consideró que los hechos indicados por la representación fiscal en la audiencia celebrada a los fines del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al último a aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadraban en la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (identidad omitida por disposición legal),; y con base en la penalidad establecida por el legislador para el referido delito, consideró la existencia del peligro de fuga en el caso concreto, procediendo a decretar la medida de coerción extrema.

El hecho punible referido en el párrafo anterior, se encuentran tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la manera siguiente:

Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.


En efecto, la Jueza de Instancia estimó lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, al señalar que en el caso de marras, la investigación llevada por el Representante Fiscal, estaba referida a un delito que prevé una pena de prisión privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita.

Siguiendo con los elementos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de una medida de coerción personal, el juzgador o la Juzgadora deben razonar la existencia de esos elementos que lo conllevan a considerar a los imputados autores o partícipes de los hechos endilgados por el Ministerio Público. Es así como en el caso que nos ocupa la Jueza a quo, se fundó en las actas de investigación, las entrevistas realizadas a los testigos y el resultado del reconocimiento médico forense, los cuales fueron relacionadas al inicio del presente fallo, donde fue señalado que el ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, fue aprehendido, en virtud de ser considerado como presunto autor del delito de abuso sexual a niño.

De lo anterior, se tiene la configuración del fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión del delito antes referido (el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión).

Posteriormente, la Jurisdiscente señaló que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud a la pena que podría llegar a imponerse, que oscila de quince (15) a veinte (20) años de prisión; aunado a la ubicación geográfica del estado Táchira, que permite fácil acceso a la República de Colombia; siendo en consecuencia procedente y ajustado a derecho imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado. Lo anterior, patentiza la estimación, por parte de la a quo, de las circunstancias del caso concreto para la verificación del cumplimiento de las exigencias en el decreto de la medida de coerción personal extrema, en atención a los principios de excepcionalidad y provisionalidad que rigen su imposición.

De lo anterior, se evidencia que, por una parte, se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo para la imposición de la medida de coerción decretada en el caso de autos, y por otra, que la Jueza de la recurrida explanó en su decisión las razones que, con base en los elementos obrantes en autos, le llevaron a concluir en que era procedente dictar dicha medida cautelar, al estimar satisfechos tales requisitos.

Asimismo, se hace preciso señalar, que esta Alzada en otras decisiones a indicado que el principio del interés superior del niño, niña y de los adolescentes ha dejado una huella en la sociedad desde su aplicación en las decisiones por parte de los órganos jurisdiccionales, con el fin de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes una vida digna y feliz, siendo función del estado construir las condiciones para que ellos puedan desarrollar su personalidad de acuerdo a sus principios y normas; sin embargo, es necesario destacar la responsabilidad de los operadores de justicia en la toma de decisiones, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso.

Por lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste la razón al apelante de autos, cuando denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de la medida de coerción personal, debiendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Noveno Penal, con el carácter de defensor del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rafael Leonardo Colmenares Calderón, Defensor Público Noveno Penal, con el carácter de defensor del ciudadano DEIBY ARGENSON VARELA ROJAS, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2014, por la Jueza Quinta Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, ratificó y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño K.J.C.V (Identidad omitida por disposición legal).

Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,


Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta - Ponente




Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Jueza Suplente Juez de Corte




Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria


En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-000225./LPR/Neyda.-