REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez. IMPUTADOS NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de ciudadanía número 84.396.356, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado Nelsón Eduardo Flores Galviz. FISCAL Abogado Joman Armando Suárez, Fiscal Principal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. DELITO Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Químicas Susceptibles de ser desviadas para la producción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Nelsón Eduardo Flores Galviz, en su carácter defensor del imputado Nelson Ignacio Buitrago Albarracín, contra la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2014, por la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, en su condición de Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de autos. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 16 de julio de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien fue sustituido por la abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez, Jueza Suplente. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 07 de agosto de 2014. En fecha 02 de septiembre de 2014, día en el cual se vencía la publicación de la decisión en la presente causa, en virtud de la complejidad del asunto, se acordó diferir la publicación de la misma a la quinta audiencia. En fecha 09 de septiembre de 2014, día en el cual se vencía la publicación de la decisión en la presente causa, en virtud de la complejidad del asunto, se acordó diferir la publicación de la misma a la quinta audiencia. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 12 de junio de 2014, se dictó decisión impugnada. Mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2014, el Abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, en su carácter de defensor del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. En fecha 03 de julio de 2014, el Abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La defensa de autos fundamenta el recurso ejercido en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente: “CAPITULO I El tribunal de la causa declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada en la audiencia de juicio por esta defensa privada, nulidad absoluta normada en los artículos 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que:”la defensa no puede pretender a través de la nulidad absoluta que invoca, subvertir el proceso y que la actividad que hizo durante la fase preparatoria e intermedia, en esta fase de juicio se haga un control judicial de la acusación, cuando el juez de Control lo ejerció al celebrar la respectiva audiencia preliminar”, en consecuencia, la Jueza deja con contestar la pretensión de nulidad absoluta, la cual transcribió íntegramente en el texto del auto pero sin tomar ninguna consideración al respecto, guardando total silencio sobre la atipicidad planteada en dicho recurso de nulidad, es decir, planteado el problema en su pretensión, se observa una total ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional, es decir, la Jueza de la causa incurrió en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio. Además, la Jueza de la causa, con ese razonamiento desconoce la naturaleza jurídica del recurso de nulidad, en abierta oposición a la jurisprudencia que sobre el tema de las nulidades absolutas es aplicable en nuestro caso, (…). (Omissis) CAPITULO II La presente apelación la realizo fundamentadas en la normativa prevista en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativas a las nulidades y a la apelación de autos, (…). A la luz de las normas citadas, en materia de nulidades, tanto las decisiones que declaren con lugar la solicitud de nulidad, como aquellas que la declaren sin lugar son recurribles en apelación, con la única diferencia de que cuando el dispositivo de la sentencia o auto apelado declare sin lugar la nulidad, la apelación se oirá en un solo efecto es decir, el efecto devolutivo, que otorga a la alzada la competencia para conocer y decidir la misma, razón por la cual, solicito sea declarado con lugar el presente recurso de apelación. CAPITULO III El referido recurso de nulidad absoluta del presente proceso penal, lo solicite por cuanto en el presente proceso penal se violan y se siguen violando derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación directa al Debido Proceso contemplado en los artículos 49, numerales 1 y 6; (…). CAPITULO IV El recurso de nulidad planteado lo realicé en los siguientes términos: Mi defendido, NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, es IMPUTADO y ACUSADO en la presente causa por el delito de “TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, supuestamente previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano…” según copia textual del Acta (sic) de Audiencia (sic) Preliminar (sic) que riela del folio 123 al 135, calificación jurídica contenida dentro del Capítulo V, Dispositiva (sic), en el punto identificado como PRIMERO: (…), a quien el Ministerio Público señala la presunta comisión del delito de “TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”. En razón a la anterior calificación jurídica presentada por el Ministerio Público y así admitida por el Juez de Control respectivo, y aceptada a todo lo largo del presente proceso penal en contra de mi defendido, desde la Audiencia (sic) de Calificación (sic) de Flagrancia (sic), cuya acta riela del folio 33 al folio 40, y en su dispositiva contenida en el folio 38, en el punto PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA…OMISSIS… A QUIEN EL ministerio Público señala en la presunta comisión del delito de “TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”. Esta violación constitucional se presenta no solo en dicha acusación sino también en todos los demás actos procesales, entre ellos la Calificación (sic) de Flagrancia (sic), pues viola EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y viola el luminoso PRÍNCIPE DE LEGALIDAD, pues hasta con simplemente leerlo, con una simple interpretación gramatical, morfológica y semántica de la norma para darnos cuenta de manera inmediata y clara que el delio imputado y así calificado no es el mismo del contenido de la norma en referencia, artículo 149 de la Ley de Drogas. (Omissis) En razón de esa falencia del Ministerio Público, nos corresponde demostrar que el delito endilgado no existe, colocando e invirtiendo las cargas procesales, ya que nos tenemos que defender de un delito inexistente, por cuanto de la lectura del citado artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, podemos determinar que una de las conductas que legislador tipificó como delito fue la referente a: TRANSPORTE ILICITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, a la que por aplicación del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, quedaría determinado como: TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. (Omissis) CAPITULO VI El primer aspecto de la atipicidad, que argumentamos viene sustanciado en la inexistencia del objeto material del delito, pues este no es otro que SUSTANCIAS QUIMICAS ESENCIALES, ahora bien, cabe preguntarse: ¿a cuales sustancias químicas esenciales se refiere el legislador en dicho artículo 149, para que sean tomadas como las adecuadas a las adecuadas a la tipología del delito?, en otras palabras. ¿Cuál es el objeto material del delito?, esta respuesta la encontramos en la misma Ley Orgánica de Drogas, ya que el artículo 3, lo aclaró todo, (sic). (Omissis) Como vemos, ciudadanos Magistrados, ni la Ley Orgánica de Drogas, ni la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, permite encuadrar dentro del artículo 149, el fertilizante NPK, transportado por el ciudadano Nelson Ignacio Buitrago y que dio lugar a la presente causa. Dicho fertilizante, según el dictamen pericial químico, contiene una cantidad no determinada de Nitrógeno, amoniacal, sustancia que no aparece en ninguno de los cuadros I y II, referidos a dichas sustancias químicas controladas. En consecuencia, se materializa la violación de normas legales lo que deviene en violación a los principios constitucionales señalados. (Omissis) II Diferencia entre PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS y SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS. El segundo aspecto de la atipicidad, que argumentamos viene dado en la no acreditación por ningún medio de que dicho producto, aun en el supuesto negado de que estuviere contenido en los referidos Cuadros I y II de dicha Convención, sean PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS, tanto que la misma acreditación del tipo por parte del Ministerio Público, desvirtúa el acto de desvió (sic) porque las califica de SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS. De modo que conjugando las definiciones del artículo 3 de la Ley de Drogas, no llegaremos nunca a determinar que la expresión PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS, es lo mismo que SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS, entre otras cosas porque son antagónicos los conceptos, en el primero conlleva un acto positivo, una acción que lo ha desviado, es decir ya fue sacado de sus usos lícitos y permitidos, y en el segundo comporta la posibilidad, remota o no, pero incierta, pues es solo una posibilidad de que la sustancia en referencia pueda ser desviada, contrario a lo primero donde lo que se requiere es que el producto ya fue desviado. Y lo que el legislador quiso tener como OBJETO MATERIAL DEL DELITO contenida en el artículo 149 de la Ley de drogas fueron los PRODUCTOS QUIMICOS ESENCIALES DESVIADOS, no LAS SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS. Lo contrario sería la creación de un nuevo tipo vía interpretación del Ministerio Público y aceptada pacíficamente por los Jueces de Control, tamaño absurdo jurídico, pues sobre esta materia hay extensa y suficiente jurisprudencia, aplicable a éste y a cualquier caso donde se pretenda violar el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, pero para ilustrar en esa dirección la sala de casación Penal, (…). (Omissis) III A SABIENDAS QUE SERÁN UTILIZADAS EN EL CULTIVO, PRODUCCIÓN O FABRICACIÓN ILÍCITAS DE ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O PARA DICHOS FINES El tercer aspecto de la atipicidad que argumentamos viene dado en la no acreditación por ningún medio de que dicho producto, aun sin ser de los contenidos en los Cuadros I y II de la Convención referida, estaba destinado para el cultivo, la producción o fabricación ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como exactamente lo refiere la INTERPRETACION AUTÉNTICA contenida en el artículo 3, Numeral (sic) 27 de la Ley Orgánica de Drogas”…a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines;…” Es decir, no solo que debe ser para uno de esos propósitos ilícitos, sino que el autor, en este caso mi defendido Nelson Ignacio Buitrago, debe ser a ciencia cierta y sin ninguna duda serían destinados a esos usos ilícitos, (…). IV DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y DE LAS PENAS El cuarto aspecto de la atipicidad que argumentamos viene dado en que el delito de tráfico contenido en la Ley Orgánica de Drogas, artículo 149, está contenido en el TITULO VI, DE LOS DELIOS Y LAS PENAS. CAPITULO I. De los delitos cometidos por la delincuencia organizada y de las penas. De modo que siendo considerado por la Ley como delitos de delincuencia organizada, está suficientemente sostenido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, que para que este supuesto se determine, deben concurrir al menos tres personas, y no fue presentado ningún indicio menos un medio probatorio que diera cuenta de la participación de otros actores diferentes a mi defendido Nelson Ignacio Buitrago Albarracín. Vista así las cosas, estamos frente a dos actos procesales (Calificación de flagrancia y AUDIENCIA Preliminar), donde se viola el LUMINOSO PRINCIPIO DE LEGALIDAD, así adjetivado por la Sala de Casación Penal y lo cual comparto plenamente, y se viola dicho principio pues se creo (sic) un nuevo ilícito, a saber “TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, este delito no existe sino en la mente del Fiscal y del Juez de Control que así lo calificaron. CAPITULO QUINTO Por lo anteriormente explanado, solicito sea admitido el presente recurso de apelación y declarado con lugar la sentencia que debe proferir esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado (sic) Táchira, y en consecuencia sea declarada la inconstitucionalidad de la acusación fiscal, así como la inconstitucionalidad de las audiencias de calificación de flagrancia y la respectiva audiencia preliminar, decretando el respectivo sobreseimiento y cese de la privación de libertad del ciudadano NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, (…). (Omissis)”. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El abogado Joman Armando Suárez, en su condición de Fiscal Principal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dio contestación al recurso interpuesto, señalando que el recurrente fundamenta su recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo que establece la faculta coercitiva para practicar una inspección, lo cual no guarda relación con el objeto de la apelación, no obstante la explicación que señaló el recurrente que el tipo penal endilgado por esa representación Fiscal violaba el principio de legalidad por ser atípico, considerando que tanto el Juez de Control como el Juez de Juicio no cumplieron su labor dentro de sus competencias asignadas constitucionalmente y legalmente, en este sentido señala la Fiscalía que dichos operadores de justicia garantizaron los derechos legales en cada una de las fases ya transcurridas por cuanto la conducta criminal del justiciable se encuadra en el delito atribuido en la Ley Orgánica de Drogas, delito este que atenta gravemente contra la patria venezolana y sus habitantes. Así mismo, solicita sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la defensa del acusado Nelson Eduardo Flores Galviz y se mantenga en todos sus efectos la decisión dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Juicio, extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, por estar ajustada a derecho y reunir los requisitos constitucionales y legales. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- Versa el recurso de apelación presentado por la defensa del imputado de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, propuesta en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas. Al respecto, la defensa alega que “… en el presente proceso penal se violan y se siguen violando derechos y garantías fundamentales prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación directa al debido proceso contemplado en los artículos Artículo (sic) 49, numerales 1 y 6: Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: derecho a la defensa (sic) y la asistencia jurídica …Toda (sic) persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga (sic)… 6.- “Nullum crimen nulla poena sine lege…”. Para afianzar sus alegatos, el recurrente cita algunas decisiones de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, resaltando que la A quo en su decisión expresó que “la defensa no puede pretender a través de la nulidad absoluta que invoca, subvertir el proceso y que la actividad que hizo durante la fase preparatoria e intermedia, en esta fase de juicio se haga un control judicial de la acusación cuando el juez de control la ejerció al celebrar la respectiva audiencia preliminar”. Aduciendo que la Jueza de Instancia deja de contestar la pretensión de nulidad absoluta, pero sin tomar ninguna consideración al respecto, guardando total silencio sobre la atipicidad planteada en dicha solicitud de nulidad, agregando que se observa una total ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional; es decir, que la jueza de la causa incurrió en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio. En este sentido, señala la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con base en lo anterior, considera que “sea declarada la inconstitucionalidad de la acusación fiscal, así como la inconstitucionalidad de la audiencia de calificación de flagrancia y la respectiva audiencia preliminar, decretando el respectivo sobreseimiento y cese de la privación de la libertad de su defendido NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, suficientemente identificado en la presente causa”. 2.- Establecido lo anterior, debe indicarse que esta Alzada ha expresado en anteriores ocasiones, que la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso. Así mismo, se ha indicado que, además de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negrillas de la Corte) “Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de esta Alzada) Atendiendo al contenido de las normas señaladas, se ha expresado que las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si es procedente o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expresó: “... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Por otra parte, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001 (siendo criterio ratificado mediante decisión N° 225, del 16 de marzo de 2009, y decisión N° 493, del 24 de mayo de 2010) señaló lo siguiente: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Subrayado y negrillas de esta Corte). En tal sentido, se observa que en efecto, la declaratoria de las nulidades y la reposición de la causa, debe obedecer a una afectación real de los derechos y garantías fundamentales del imputado o cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de nulidad del acto viciado, debiendo evitarse las reposiciones carentes de sentido práctico, que sólo entorpecen la marcha del proceso en detrimento de una correcta administración de justicia. Esta Corte de Apelaciones ha señalado, como ya se indicó, que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales y de investigación o los actos judiciales, hayan ocasionado a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparado mediante la declaratoria de nulidad, la cual, ante la trascendencia de los derechos y garantías que se vean conculcados, puede y debe ser declarada aun de oficio por el juez o jueza de la causa. Así mismo, estiman pertinente quienes aquí deciden, traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 1.401, de fecha 14 de agosto de 2008, citando la sentencia Nº 1115/2004; a saber: “A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: ‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’. Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”. 3.- Bajo la luz de los anteriores argumentos, esta Alzada ha procedido a revisar el contenido de la decisión dictada por el Tribunal a quo, así como de las actuaciones previas a la misma, a efecto de constatar la existencia de vicios de la naturaleza de los considerados por los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan viable la declaratoria de nulidad como único remedio procesal. 3.1.- En este sentido, de la revisión de las actuaciones previas obrantes en autos, se observa lo siguiente: En la etapa primigenia de la causa, en fecha 03 de octubre de 2012, fue realizada audiencia de presentación del aprehendido y calificación de flagrancia, en la cual el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; calificación jurídica de los hechos que fue aceptada por el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial. Posteriormente, la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público, presentó en fecha 16 de noviembre de 2012, acto conclusivo, consistente en el delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando su enjuiciamiento por tal hecho punible. En fecha 12 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar ante el referido Tribunal de Control, en la cual se resolvió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado Nelson Ignacio Buitrago Albarracin, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y se ordenó la apertura a juicio. 3.2.- En este sentido, de la relación de las actuaciones realizada ut supra, es evidente que nos encontramos frente a un proceso que recorrió la fase preparatoria e intermedia, desencadenando en la fase de juicio. A tal efecto, debemos destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, dentro sus disposiciones legales prevé dos instituciones que resultan imprescindibles mencionar, como lo son el juicio previo y el debido proceso, entendido el primero, como aquel que comprende la fase preparatoria, la intermedia, el juicio oral, los recursos y la fase de ejecución, el cual debe contener dos características esenciales como son la oralidad y la publicidad, realizado sin dilaciones indebidas y ante un juez imparcial y la segunda referida a que dentro de ese recorrido por las distintas fases antes mencionadas, se de cumplimiento irrestricto a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establecen las garantías procesales propias del debido proceso; así como a los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. A criterio de la Alzada, queda evidenciado, que no se han vulnerado los derechos del imputado de autos o violentado derechos y garantías constitucionales, tal y como lo aduce la defensa, pues se observa que en todos los actos procesales realizados ha estado siempre presente el imputado, debidamente asistido de su abogado defensor, permitiéndosele a las partes desvirtuar en su oportunidad legal los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y del mismo modo, se ha dado estricto cumplimiento a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Es decir, que cumplidos los requisitos legales, respetados como han sido los derechos y garantías fundamentales, no es posible declarar la nulidad peticionada por la defensa y su solicitud de declarar la inconstitucionalidad de la acusación fiscal, de la audiencia de calificación de flagrancia y de la audiencia preliminar, pues se estaría causando una reposición innecesaria que lejos de buscar la justicia, la haría menos efectiva y expedita, más aún cuando el presente proceso se encuentra en fase de juicio oral y publico, a través del cual se va a permitir a las partes, poder probar lo que consideren, para que el Juzgador o Juzgadora pueda producir una sentencia basada en aquellos hechos que quedaron incontrovertiblemente demostrados en el juicio oral, a través del cúmulo de pruebas presentadas y determinando a su vez si en efecto los hechos llevados a ese proceso pueden subsumirse en un tipo penal previsto con anterioridad en la norma penal sustantiva (principio de la legalidad). En efecto, atendiendo al principio de legalidad y dada la actual fase del proceso de autos, habida cuenta del control previo y admisión del acto conclusivo acusatorio presentado por el Ministerio Público, es en la fase de juicio en la cual se deberá establecer la existencia o no de los hechos endilgados y su correspondencia con los elementos del tipo penal imputado, los cuales se encuentran previamente establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, independientemente de la denominación o nomenclatura que se le asigne al delito, pues no es ésta (la denominación) la que encierra los elementos que tipifican el hecho, sino que los mismos se extraen de la letra de la norma sustantiva de que se trate. 4.- Con base a las consideraciones precedentes considera esta Corte, que la decisión apelada no carece de incongruencia omisiva o que ha violentado derechos o garantías constitucionales, como erradamente señala el apelante, porque la Jueza a quo si fundamento en su criterio la negativa de la nulidad absoluta, planteada por la defensa, señalando que se trataba de fases anteriores, donde ya se ejerció el control judicial y que en cuanto al señalamiento de que el tipo penal atribuido a su defendido es atípico corresponde a materia de fondo (lo cual comparte esta Alzada), pretendiendo la defensa subvertir el proceso por su inactividad en la fase preparatoria e intermedia. 5.- Ahora bien, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales como lo expreso el recurrente, en virtud de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa Abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Nelsón Eduardo Flores Galviz, en su carácter defensor del imputado Luis Alfonso Velazco Chacón, contra la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2014, por la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, en su condición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio, extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de autos. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza y los Jueces de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogada NINA YUDERKYS GUIRIGAY Abogado ABG. MARCO ANTONIO MEDINA Jueza Suplente Ponente Juez de la Corte Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNANDEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria. 1-Aa-SP21-R-2014-196/NYGM/rdjr.