REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
204° Y 155°
En fecha 26/08/2013, se recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana LILIBETH DAYANA GOMEZ ANDRADE, titular de la cedula de identidad N° V- 14.042.620, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil INVERSIONES JOYAS D ALEXANDRA., C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-311520180, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2013/01427/045 de fecha 02/07/2013 emitida por la Jefe División Sumario Administrativo de la Región Los Andes. (F1-7).
En fecha 17/09/2013, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y a la División de Tramitaciones Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, todas debidamente practicadas. (F-113).
En fecha 04/12/2013, se admitió el presente recurso. (F-121).
En fecha 09/04/2014, ambas partes presentaron escrito de promoción de pruebas. (F-126 y 128).
En fecha 14/01/2013, auto de admisión de las pruebas. (F-206).
En fecha 11/04/2014, diligencia suscrita por la representante de la contribuyente, en la cual otorga poder apud-acta a la abogada María del Carmen Bustamante, titular de la cédula de identidad N° V- 10.160.959, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 48.381. (F-134)
En fecha 15/04/2014, auto de admisión de pruebas. (F-236 y 237)
En fecha 12/06/2014, se libró acta de nombramiento de experto. (F244-245)
En fecha 07/07/2014, se llevó acabo la juramentación de los expertos. (F-254 ).
En fecha 14/08/2014, la experta contable consignó escrito de la experticia realizada. (F-257-269).
En fecha 23/09/2014, escrito de observaciones presentado por la representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F270-273)
En fecha 14/10/2014, la representante de la Republica presentó escrito de informes. (F274-286)
En fecha 21/10/2014, auto el tribunal dijo “visto”. (F288)

II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La representación legal de la recurrente alegó que el acto administrativo recurrido adolece del vicio del falso supuesto de hecho y derecho de acuerdo a lo siguiente:
Expuso que su representada se dedica a la compra y venta de toda clase de relojes de marca, prendas en acero y fantasías terminadas, indicando que no trabaja con oro en bruto, ni piedras preciosas, en este sentido que no eran agentes de retención de acuerdo al artículo 2 de la Providencia Administrativa N° SNAT-2005-0056 DE FECHA 27/01/2005. Igualmente, indicó que nunca fueron notificados por parte de la administración tributaria, en el que se le señalará que eran agentes de retención.
Sin embargo, explicó que a razón de una reunión sostenida con la anterior contadora de la empresa y funcionarios del Seniat, señalaron que la empresa era agente de retención, lo que conllevó a la contadora a sabiendas que no se había retenido el Impuesto al Valor Agregado ya que no existe ningún comprobante de retención correspondientes a los periodos octubre 2010, febrero, marzo, mayo, junio y julio del 2011 y noviembre de 2011 a realizar la trasmisión de archivos TXT fuera del plazo legalmente establecido y enterar no por el hecho de haber sido retenido los montos sino por que eran bajos, según la recomendación de la contadora y de los funcionarios del SENIAT incurriendo así en un error.
Por otra parte, argumentó que se le sancionó de acuerdo al artículo 113 de Código Orgánico Tributario, el cual establece sanción para los contribuyentes que no enteren las cantidades retenidas y percibidas dentro de los plazos establecidos, no siendo así en el presente caso, ya que nunca retuvo el Impuesto al Valor Agregado de los referidos periodos.
Asimismo, solicitó el recurrente que de no ser procedentes lo argumentado, se revise la concurrencia que estipula el articulo 81 del Código Orgánico Tributario.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 9 al 21, consta copia simple del documento constitutivo de la contribuyente INVERSIONES JOYAS D´ALEXANDRA C.A., presentado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, inscrito en el tomo 9-A N° 53 de fecha 14/05/2004 del cual se desprende que la ciudadana Lilibeth Dayana Gómez Andrade, ya identificada tiene el carácter de Gerente General de la empresa.
Del expediente administrativo, rielan copias certificadas de los siguientes documentos: Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/IVA/01427 de fecha 06/08/2012; Acta de Requerimiento 01427/01; Acta de Recepción 01427/02; Rif; Documento Constitutivo; Acta de Constancia 01427/03; Acta de Reparo 01427/208; Consulta de estados de cuentas de las retenciones de IVA; Compromisos de Pagos; Reporte SIVIT; Relación de Compras sujetas a retenciones de IVA; Tabla de Resumen de Liquidaciones; Informe Fiscal; Demostrativa de Calculo de Intereses Moratorios; Auto de Cierre del Expediente; Auto de Remisión de Expediente; Auto de Incorporación documentos del expediente; Asignación de Expediente; Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo 01427/045, Cálculos de Intereses Moratorios; Constancia de Notificación ; Planillas de Liquidación.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento de fiscalización y determinación de conformidad con el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en el cual el funcionario autorizado verificó en base a la revisión efectuada del sistema informativo SENIAT que el contribuyente transmitió archivos en formato TXT que reflejan las relaciones de compras sujetas a retención del IVA correspondientes a los periodos que del acta de reparo y acto administrativo recurrido se reflejan las cuales estaban pendientes para su pago.
De allí, que la administración tributaria sancionó a la contribuyente por el incumplimiento material en calidad de agente de retención o percepción establecido en el artículo 109 numeral 3 en concordancia con el 113 del Código Orgánico Tributario. Igualmente, la aplicación del artículo 103 numeral 3 ejusdem, por el incumplimiento de presentar en forma extemporánea las declaraciones informativas de las retenciones del IVA correspondientes a los referidos periodos que constituye un ilícito formal.
Asimismo, aplicó la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario a la multa impuesta en base al artículo 103 ejusdem. Y el cálculo de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 61 del mencionado Código.
Por disconformidad de la Resolución Culminatoria del Sumario, el recurrente presentó el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario argumentando el vicio de falso supuesto de hecho y derecho.
IV
INFORME
La representante de la República, consignó escrito de informes en la cual realizó una síntesis de los antecedentes del procedimiento practicado a la contribuyente y expuso sus argumentos de acuerdo a lo alegado por la recurrente:
Así pues, hizo referencia al artículo 4 del documento constitutivo: “(…) la explotación del comercio relacionado con la compra y venta de toda clase de joyas, de metales preciosos, tanto elaborados en barra como en bruto en oro, plata, piedras preciosas, relojes, platinos y afines conexos, puros o ligados…” , que a su interpretación la representante de la República aludió que no hay duda que el tipo de actividad y objeto de la contribuyente de autos, arropa de manera explicita la explotación del comercio relacionado con la compra y venta de toda clase de joyas, de metales preciosos tanto elaborados en barra como en bruto en oro, plata, piedras preciosas, relojes, platinos, entre otras. Quedando claro para la abogada que la contribuyente en autos es agente de retención del IVA tal como lo establece el artículo 2 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/56 de fecha 27/01/2005.
En base a lo anterior, indicó la representante de la República que la administración tributaria le permitió subsumir el incumplimiento de la obligación que le fuera impuesta a la contribuyente en su carácter de agente de retención del IVA, de no enterar en la fecha correspondiente las retenciones efectuadas informadas a través del archivo TXT, registrados ante el portal del Seniat y el hecho de que la contribuyente enteró las retenciones efectuadas y no enteradas las cuales pasan a retenciones enteradas fuera del plazo en contravención del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, cuya sanción la contempla el artículo 113 ejusdem.
Por otro lado, la abogada representante resaltó que la contribuyente reiteradamente realizó actos que demostraron su responsabilidad como agente de retención según los reportes del Sivit del modulo de consulta del estado de cuenta y consulta de pagos que demuestran que la contribuyente realizó desde el año 2011 hasta la actualidad declaraciones informativas de las retenciones practicadas, es decir, asumió la responsabilidad como agente de retención del IVA.
Solicitó, la confirmación de los ilícitos formales sancionados en su cuantía de conformidad con los criterios de la Gerencia General de Servicios Jurídicos (SENIAT) del Código Orgánico Tributario en específico el 81 y del Manual de Sanciones vigentes por la Gerencia de Fiscalización.
En cuanto a la experticia realizada en el expediente, alegó que la experta en el informe pericial emitió opiniones jurídicas no relacionadas con su labor pericial y contable no aportando información valiosa que desvirtúe las resultas de la Resolución de Sumario Administrativo y que en todo caso debió ceñirse a revisar los asientos contables de manera objetiva e imparcial y no como si fuera parte interesada al asumir el comportamiento como defensor de la contribuyente no siendo equitativo en su diagnostico y contradiciendo en el mismo.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En virtud del acto administrativo recurrido y examinado lo alegado por la representante legal de Sociedad Mercantil INVERSIONES JOYAS D ALEXANDRA C.A., y los argumentos expuesto por la representante de la República en el escrito de informes, observa este despacho que las sanciones aplicadas de acuerdo al 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario no fueron alegadas en el presente recurso, razón por la cual, se declaran firme y así se decide.
Ahora bien, la controversia se circunscribe a determinar: 1. Si el contribuyente in comento, es Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado de acuerdo a la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005. 2. El vicio del falso supuesto de hecho y derecho y 3. La aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario:
Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y, al efecto, observa:
En primer lugar, se hace necesario revisar el contenido del artículo 2 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, el cual señala la designación de los responsables del pago del Impuesto al Valor Agregado en calidad de agente de retención,
“…
Se designa responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención a los compradores o adquirientes de metales o piedras preciosas, cuyo objeto principal sea la comercialización, compra y venta y distribución de metales de piedras preciosas, aún cuando no hayan sido calificados como sujetos pasivos especiales por parte del SENIAT…”
Así pues, en el caso bajo análisis se observa específicamente del contenido de las facturas de compras insertas a los folios 135-234 que las mismas se refieren a rubros de artículos para papelería, artículos de navidad, tarjetas telpago, artículos de electricidad, relojes de diferentes marcas (seiko, puma, calvin klein, guess entre otros) publicidad, servicio de hotel, brazaletes, anillos, set de pulsera, aretes, entre otros.
En este sentido, se puede constatar que los materiales que le proporcionan los diferentes proveedores al contribuyente no se refieren a metales o piedras preciosas para así determinar que el contribuyente se encuentra dentro de los supuestos para ser agente de retención tal como lo señala el anterior artículo.
Aunado, considera este despacho que el valor de la mercancía (anillos, pulseras, relojes entre otros) no representan un costo semejante para ser catalogados de material de oro.
De esta manera, es evidente que la actividad que realiza la contribuyente INVERSIONES JOYAS D ALEXANDRA, C.A., tiene relación con el objeto estipulado en el documento constitutivo (F9-21), por cuanto ejerce la compra de relojes y rubros conexos (estuches, anillos, brazaletes…) que no deben ser de material de oro y que los mismos figuran como operaciones lícitas relacionadas con su objeto.
En consecuencia, la contribuyente INVERSIONES JOYAS D ALEXANDRA, C.A., no es responsable del pago del Impuesto al Valor Agregado en calidad de agente de retención que designa la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005 y así se decide.
En segundo lugar: En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho y derecho alegado por la recurrente, es de notar que más allá que la contribuyente no es agente de retención tal como se determinó anteriormente y de acuerdo a lo que ella consideraba, retuvo el Impuesto al Valor Agregado de los periodos de octubre 2010, febrero 2011, marzo 2011, mayo 2011, junio 2011, noviembre 2011, diciembre 2011, enero 2012, marzo 2012, abril 2012, mayo 2012, el cual debió enterarlo en la fecha correspondiente que establece el calendario de pago para sujetos pasivos calificados como especiales, contraviniendo lo establecido en el artículo 14 y 15 de la Providencia Administrativa SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005 en concordancia con el artículo 145 literal “e” del Código Orgánico Tributario.
Ante tales hechos, constatados en el procedimiento de fiscalización y determinación practicado por la Administración Tributaria originaron que se emitiera la Resolución Culminatoria del Sumario por el incumplimiento del ilícito material por parte del contribuyente en calidad de agente de retención de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 numeral 3 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 113 ejusdem, en base a los periodos que del acto administrativo definitivo se desprende.
Asimismo, se observa que la División de Sumario Administrativo de la Región Los Andes, sancionó a la contribuyente por el incumplimiento del deber formal que establece el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de presentar en forma extemporáneas las declaraciones informativas de las retenciones del IVA, aplicando la multa que indica el artículo 103 numeral 3 ejusdem.
De allí, quien decide considera que la administración tributaria actuó ajustada a derecho de acuerdo a los hechos que pudo verificar, no evidenciándose el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, ya que el hecho de que la contribuyente retuviera el Impuesto al Valor Agregado y no enterarlo conllevaba a las sanciones antes señaladas y aplicadas por la División de Sumario Administrativo de la Región Los Andes, razón por la cual se confirman y así se decide.
En tercer lugar: En cuanto a la concurrencia que señala el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, es de observarse que la administración tributaria, solo aplicó la concurrencia a la multa impuesta en base al artículo 103 del Código Orgánico Tributario, obviando su aplicación a la multa del artículo 113 ejusdem.
En este sentido, pasa este despacho aplicar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, después de una revisión minuciosa sobre los montos que fueron calculados en base al artículo 113 ejusdem, en la Resolución Culminatoria del Sumario SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2013/01427/045, los cuales presentan una diferencia con los montos que reflejan las planillas de liquidación emitidas a razón de la mencionada resolución, siendo los correctos los calculados en la misma.
Periodos
(Quincenas) Multa artículo 113 COT
Bs. Concurrencia Art, 81 C.O.T
Bs.
1era Octubre 2010 69.725,39 MAS GRAVE 69.725,39
2da Noviembre 2011 25.257,77 12.628,89
1er Diciembre 2011 21.499,33 10.749,67
2da Marzo 2012 24.195,49 12.097,75
2da Abril 2012 10.456,04 5.228,02
2da Mayo 2012 7.534,88 3.767,44

En consecuencia, se hace forzoso para este despacho anular las multas por concepto de enterar con retardo el Impuesto al Valor Agregado que reflejan las planillas de liquidación N° 051001233000175, 051001233000183, 051001233000186, 0510012333000184, 051001233000187, 051001233000188 y se ordena a la administración emitir nuevas planillas de liquidación de acuerdo a lo plasmado en el cuadro anterior y Así se decide.
Asimismo, este despacho confirma el cálculo de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por no ser objeto de litigio y por estar ajustados a derecho y así se decide.
En cuarto lugar: la representante de la República alegó en su escrito de informes que la experta contable nombrada por este despacho en la presentación de su informe pericial emite opiniones jurídicas no relacionadas con su labor pericial y contable.
De allí, que esta juzgadora puede observar en primer lugar que el informe pericial presentado por la Licenciada Francys Lorena Sánchez Sierra, titular de la cédula de identidad N° V- 10.174.268, se encuentra esquematizado de acuerdo a lo que establece el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, es decir, descripción detallada de lo que fue objeto la experticia, método utilizado y las conclusiones.
Igualmente, que el fin de la prueba promocionada por la contribuyente era demostrar que no es agente de retención del IVA, por cuanto su actividad real es la compra y venta de mercancía que no son de oro bruto ni piedras preciosas, tal como este despacho pudo constatar de las facturas de compras, lo que considera este despacho que tal hecho esta relacionado con las multas impuestas por la administración tributaria en la resolución de imposición de sanción recurrida en el expediente signado con el N° 2963.
Sin embargo, se infiere que la experta al plasmar el análisis de su investigación lo realizó alegando las actuación en que incurrió la administración tributaria en el procedimiento de fiscalización y determinación practicado al contribuyente, lo cual representa una defensa de los derechos del contribuyente y que de acuerdo a la función del experto debe ser objetiva en la investigación que se persigue.
Así pues, en las próximas oportunidades se insta a la Licenciada in comento en su condición de experta llevar su investigación de forma objetiva, evitando pronunciamiento alguno sobre la parte jurídica y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana LILIBETH DAYANA GOMEZ ANDRADE, titular de la cedula de identidad N° V- 14.042.620, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil INVERSIONES JOYAS D ALEXANDRA., C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-311520180, con domicilio fiscal en la Calle 11, Sector Barrio Obrero entre Carreras 20 y 21 Centro Comercial Boulevard Los Mangos, Nivel único, Local 59 y 67, San Cristóbal, estado Táchira.
2.- SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVACIÓN la Resolución Culminatoria del Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2013/01427/045 de fecha 02/07/2013 emitida por la Jefe División Sumario Administrativo de la Región Los Andes, en consecuencia, se confirman: el Impuesto al Valor Agregado retenido y no enterado de los periodos arriba señalados, las multas impuestas de acuerdo al artículo 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario por el incumplimiento del deber formal de presentar en forma extemporánea las declaraciones informativas de las retenciones del IVA y la multa del ilícito material contemplado en el artículo 113 ejusdem, por retener el IVA y no enterarlo.
3.- SE ORDENA, a la Administración Tributaria emitir planillas de liquidación por los siguientes montos y conceptos:
Art. COT Sanción aplicable
113
Descripción del hecho punible Periodo Monto en Bs.
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
01/10/2007 al 15/10/2010 MAS GRAVE 69.725,39
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
16/11/2011 al 30/11/2011 12.628,89
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
01/12/2011 al 15/12/2011 10.749,67
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
16/03/2012 al 30/03/2012 12.097,75
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
16/04/2012 al 31/04/2012 5.228,02
El contribuyente, en calidad de agente de retención, entero fuera del plazo establecido el monto retenido del IVA.
16/05/2012 al 31/05/2012 3.767,44

4.- SE CONFIRMAN, los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.
5.- NO HAY CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no hubo vencimiento total de alguna de las partes.
6.-NOTIFÍQUESE al Procurador (a) General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
JUEZ TITULAR
WUENDY MONCADA
LA SECRETARIA

Exp N° 2913
ABCS/ymas