REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO TÁCHIRA SAN CRISTÓBAL, 12 DE NOVIEMBRE DE 2014 204º Y 155º ASUNTO: SP01-R-2014-000108. PARTE ACTORA: PEDRO CHÁVEZ SANTANDER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 9.240.753. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados GERARDO NIETO QUINTERO, JENNIFER MILDRED LEÓN RAMÍREZ y CARLOS OSTOS CHACÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 52.872, 178.313 y 129.689, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil TAMAYO & COMPAÑÍA S. A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, de fecha 07 de septiembre de 1946, bajo el N° 650, tomo 4-C. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados JOSÉ YAMIL PRADA SÁNCHEZ, GUSTAVO ANTONIO ESTRADA LUZARDO y FABIO JOSÉ OCHOA REYES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 53.018, 15.085 y 197.588, en su orden. Motivo: Cobro de diferencia de prestaciones sociales. Sentencia: Interlocutoria. I Han subido a esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante en fecha 13 de agosto de 2014, en contra del auto de fecha 12 de agosto de 2014, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2014, se da por recibido el presente asunto, fijándose en fecha 24 de octubre de 2014, la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 11 de noviembre de 2014, a las 9:00 de la mañana, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se llevo a cabo en la fecha pautada. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA En cuanto al argumento de apelación de la parte demandante, esta Alzada, visto que el recurrente en la audiencia de apelación delata el error en el cual incurrió la Juez de Ejecución, al no tomar en cuenta el reclamo realizado, indicando que la juez inicialmente, mediante auto de fecha 9 de julio de 2014, ordena la corrección de la experticia y luego en fecha 10 de julio de 2014, inesperadamente revoca por contrario imperio el auto del 09/07/2014; el apelante argumenta que es evidente el agravamiento de la condición de su mandante, cuando la juez a quo ordena aplicar inadecuadamente el procedimiento consagrado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Alega el recurrente que, si bien es cierto la sentencia emitida por esta Superioridad no ordena la corrección monetaria o indemnización y los intereses, también lo es que debió aplicarse la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que sienta el criterio de cómo se debe realizar la experticia complementaria del fallo; arguye el recurrente que, no entiende porque la auxiliar de justicia no aplica el criterio de la Sala, y que la Juez recurrida mediante el auto de fecha 12 de agosto de 2014, fija la cantidad definitiva a pagar al trabajador, ratificando la experticia realizada inicialmente; alude el actor, que la auxiliar de justicia de ninguna manera o forma puede entrar a decidir sobre el asunto; manifiesta finalmente que por tales motivos solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, revoque el auto de fecha 12 de agosto de 2014 y ordene realizar un nueva experticia complementaria del fallo. III DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Escuchados los alegatos de la parte recurrente, observa este Juzgador que el objeto de la controversia radica en la revisión del auto de fecha 12 de agosto de 2014, dictado por el a quo, conforme al principio de no reformatio in peius, a tal efecto corresponde determinar la procedencia de los vicios en los cuales pudo haber incurrido la experticia complementaria practicada en la presente causa por la Lic. Elizabeth Duque, y consecuencialmente el auto que fija el monto definitivo que se le debe pagar al trabajador, en la fecha arriba indicada, todo ello denunciado por la recurrente. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales y los alegatos esgrimidos por el recurrente, se observa que estando ya en la fase de ejecución de la sentencia emanada de esta Alzada en fecha 29 de abril de 2014, en la cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, para materializar la actualización monetaria y el cálculo de los frutos civiles constitucionales y legalmente determinados para toda deuda de índole laboral habida a favor de un trabajador cesante. Ahora bien, es necesario señalar y delimitar lo alegado por el recurrente, en primer lugar con respecto al procedimiento a seguir en caso de interposición del recurso de reclamo, establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; sobre ello, se ha pronunciado nuestra Sala de Casación Social, así en decisión N° 261, de fecha 25 de abril de 2002, caso Teodardo Adolfo Estrada, en contra de la empresa Distribuidora Venemotos C.A., se estableció lo siguiente: …(omissis)… Establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente”. Respecto al único aparte de esta disposición legal, el cual establece el modo de impugnación de la experticia complementaria del fallo, un sector de la doctrina ha entendido que el juez sólo convocará a los expertos si ha decidido con asociados en primera instancia y dichos asociados no pueden por alguna razón participar en el examen del reclamo. Ello parece desprenderse de la redacción de la norma que dice: “el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección”. Sin embargo, la necesidad de convocar a los expertos no deriva de la anterior constitución del tribunal con asociados, sino del carácter técnico de la revisión. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, sin considerar especialmente el punto, ha interpretado que en todo caso en que no se haya decidido con asociados en primera instancia hay que convocar a los expertos: “En torno a la experticia complementaria de fecha 6 de abril de l999, impugnada por las accionantes, esta Sala observa, que nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 249 contempla un recurso específico para impugnar las decisiones de los expertos, con el propósito de que la experticia sea dictada fuera de los límites del fallo o que la estimación fuera inaceptable por excesiva o por mínima, caso en el cual el Tribunal oirá la opinión de otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado y fijar definitivamente la estimación, decisión que a su vez puede ser apelada libremente.” (Sentencia Sala Constitucional 26-1-01).” Así las cosas, no considera esta alzada que la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, haya sido mal indicado, no obstante, la juez recurrida debió tomar en cuenta que, una vez presentado el informe pericial, se formularon denuncias por la parte afectada, con vicios en los cuales, según su criterio, habría incurrido la experta, de tal manera que la Juez tenía la obligación de pronunciarse sobre el reclamo efectuado, señalando si efectivamente existía una carencia o no en la experticia realizada por la auxiliar de justicia inicial, y no lo hizo, observando esta Alzada, que la juez inicialmente ordenó notificar a la primera experta nombrada para que corrigiera la experticia, lo cual daba a entender que existían razones para hacerlo; para luego al día siguiente revocar por contrario imperio este auto y ordenar aplicar el procedimiento del 249; sin acatar desde el principio la sentencia anteriormente señalada, en cuanto al procedimiento fijado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del reclamo realizado por la afectada, donde señalaba que no había realizado el cálculo de la indemnización monetaria e intereses de mora de los demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, siendo ello de orden público, por lo cual, independientemente de que hubiesen sido ordenados o no en la sentencia condenatoria, resultan procedentes, y ello perfectamente pudo haber sido ordenado, de oficio por la juez, en acatamiento de los parámetros que sentó la Sala para las experticias complementarias del fallo. En segundo lugar, referente al reclamo de la recurrente en cuanto a la experticia inicialmente presentada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, determinó en sentencia del 11 de noviembre de 2008, N°. 1841, los parámetros a tomar en cuenta para ordenar el cálculo de los accesorios al monto principal mandado a pagar por el Juez laboral en su decisión. Dijo la Sala en aquel momento, lo siguiente: …(Omissis)… En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. …(Omissis)… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Por otra parte, el Juez Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al momento de dicta sentencia, estableció en su fallo, lo siguiente: 11) EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO: De conformidad con la Sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11-11-2008, se condena a la parte demandada: -Al pago de los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la indexación o corrección monetaria por la falta de pago oportuno de la prestación de antigüedad, los cuales recaerán solo sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme. -Al pago de la indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenado en la presente sentencia, derivados de la relación laboral, con exclusión de la prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la parte demandada, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme. -Se excluye de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales. -Las tasas de intereses son las publicadas por el Banco Central de Venezuela y se aplicarán de conformidad con lo previsto en el literal “c” del Segundo Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. -En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Para el cumplimiento de lo ordenado por este juzgado, se designará un único perito por el Tribunal, de conformidad con la parte in fine del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De tal manera, que verificado el texto del informe pericial levantado por la experto nombrada por el Tribunal de la causa, esta alzada constata que además de haber omitido la indemnización o corrección monetaria y de los intereses moratorios de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, criterio sentado por el Alto Tribunal de la República en Sala Social, el cual dicta los parámetros pacíficamente reconocidos para la ejecución de sentencias en materia laboral, igualmente la juez visto el informe pericial inicial y la opinión consignada por otras expertos determinó, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2014, que dicha experticia se tiene como cierta y válida, fijando como monto definitivo la cantidad de Bs. 113.175,53 para el trabajador, contrariando lo dispuesto en la jurisprudencia del máximo Tribunal de Justicia. En razón de lo anterior, la ciudadana Juez debió aplicar la jurisprudencia reiterada emanada de la Sala de Casación Social para casos análogos, sin permitirle a los expertos posteriormente nombrados, hacer reflexiones improcedentes sobre la sentencia del superior, que en nada contribuyen a la materialización de la justicia. En consecuencia de los razonamientos antes señalados, este juzgador considera necesario revocar el auto de fecha 12 de agosto de 2014, a tal efecto deberá la Juez Ejecutora recurrida ordenar la práctica de una nueva experticia complementaria del fallo, es decir, de la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, conforme a los parámetros del dictamen jurisprudencial arriba referido, asimismo se deberán descontar los pagos recibidos por el demandante que fueron reconocidos en la audiencia de apelación. Y así se decide. En virtud de los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2014 por la parte demandante contra el auto de fecha 12 de agosto de 2014, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: Se REVOCA el auto apelado. TERCERO: Se ORDENA practicar nueva experticia, incluyendo todos los conceptos condenados, a los cuales se cuantifiquen los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados en la forma determinada en la parte motiva de esta sentencia, conforme a la sentencia N° 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando descontar los pagos recibidos por el demandante que fueron reconocidos en la audiencia de apelación. CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. La secretaria ABG. ISLEY COROMOTO GAMBOA Nota: En este mismo día, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 am), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. ISLEY COROMOTO GAMBOA Secretaria SP01-R-2014-108 JFEB/jggs.