TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Félix Antonio Colmenares Rojas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.063.352, domiciliado en el Municipio Pedro María Ureña, Estado Táchira.
APODERADOS: Gerardo Efrén Suárez Leal y Yomaira Bianey Manrique Vega, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.992.283 y V.-8.488.344 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 59.734 y 98.082, en su orden.
DEMANDADA: Gladys Rivas de Colmenares, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.192.564, antes colombiana con cédula de identidad N° E- 80.886.967, domiciliada en Aguas Calientes, Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira.
DEFENSOR
AD LITEM: Zuleika Coromoto Hung Fuenmayor, titular de la cédula de identidad N° V- 9.114.431e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 24.435.
MOTIVO: Divorcio. (Apelación a decisión de fecha 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Gerardo Efrén Suárez Leal, coapoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 25 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Se inició el juicio mediante demanda de divorcio interpuesta por los abogados Yomaira Bianey Manrique Vega y Gerardo Efrén Suárez Leal, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Félix Antonio Colmenares Rojas, contra la ciudadana Gladys Rivas de Colmenares, con fundamento en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil.
Manifestaron en el libelo que en fecha 17 de agosto de 1981, su representado contrajo matrimonio civil con la mencionada ciudadana, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Nueva Arcadia, Distrito Pedro María Ureña, hoy Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, tal como se evidencia del acta de matrimonio N° 123, de la misma fecha, cuya copia certificada anexa marcada con la letra “B”. Que esa unión se interrumpió motivado a que la cónyuge de su representado, de manera voluntaria e intencional, decidió hace más de quince (15) años separarse del hogar, sin haber dado muestras hasta la fecha de restituir el vínculo conyugal, llegándose a la conclusión de que tal actitud ha sido categórica para que sea definida a la luz de la legislación venezolana. Indicaron que los mencionados cónyuges procrearon cuatro (04) hijos, quienes son hoy mayores de edad, y que no llegaron a obtener bienes para conformar la comunidad conyugal. Que su última residencia estuvo en la carrera 2 con calle 1, Nº 0-40, Aguas Calientes, Parroquia Nueva Arcadia del Estado Táchira. (fls. 1 al 3, con anexos a los folios 04 al 09)
Por auto de fecha 12 de julio de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y acordó notificar mediante boleta al Fiscal del Ministerio Público, así como el emplazamiento de las partes, con citación de la demandada, a fin de celebrar el primer acto conciliatorio. Igualmente, advirtió que de no lograrse la reconciliación en dicho acto, quedarían emplazadas las partes para celebrar el segundo acto conciliatorio. Para la práctica de la citación de la demandada, comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Pedro María Ureña de esta Circunscripción Judicial. (f. 11)
Al folio 14 riela la boleta de notificación librada al Fiscal XIII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la cual fue recibida en la mencionada Fiscalía en fecha 25 de julio de 2012.
Mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2012, el Alguacil del Tribunal Comisionado dejó constancia que habiéndose trasladado a la dirección indicada en el libelo de demanda, ubicada en la carrera 2 con calle 0, casa No. 0-40, Aguas Calientes, Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña, fue informado por un ciudadano de nombre Juan Chacón, con cédula de identidad Nº 25.311.785, que la mencionada ciudadana vivió hace más de diez (10) años en el lugar y que no conoce su ubicación actual.(f. 18)
Por auto de fecha 14 de agosto de 2012, el a quo acordó practicar por carteles la citación de la ciudadana Gladys Rivas de Colmenares, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 227 ejusdem. (f. 25)
En fecha 09 de noviembre de 2012, la apoderada judicial de la parte demandante consignó carteles de citación publicados en el Diario La Nación en su edición de fecha 05 de noviembre de 2012, y en el Diario Católico en su decisión de fecha 08 de noviembre de 2012. (fls. 27 al 29)
Mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2012, la Secretaria dejó constancia de haber fijado el día 21 de noviembre de 2012, el cartel de citación librado para la demandada, en la siguiente dirección: carrera 2 con calle 0, casa Nº 0-40, Aguas Calientes, Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña, Estado Táchira. (fl. 30)
Por diligencia de fecha 10 de enero de 2013, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó al a quo nombrar defensor ad litem a la parte demandada, por cuanto ésta no ha comparecido al Tribunal. (f. 33)
Por auto de fecha 14 de enero de 2013, el Juez Temporal del Tribunal a quo se abocó al conocimiento de la causa. (fl. 34)
A los folios 35 al 38 corren actuaciones relacionadas con el nombramiento del defensor ad litem de la demandada Gladys Rivas de Colmenares, siendo designada para dicho cargo, la abogada Zuleyka Coromoto Hung Fuenmayor, quien aceptó y prestó juramento de ley el día 18 de enero de 2013.
Mediante diligencia de fecha 02 de mayo de 2013, el Alguacil consignó boleta de citación librada a la mencionada defensora ad litem, debidamente firmada. (fl. 39 y vto)
En fecha 18 de junio de 2013 tuvo lugar el primer acto conciliatorio. La Juez lo declaró abierto, con la asistencia del demandante Félix Antonio Colmenares Rojas, asistido de sus apoderados judiciales y por la parte demandada, su defensora ad litem. Se hizo constar que el actor insistió en continuar con el procedimiento de divorcio. (f. 40)
En fecha 05 de agosto de 2013 se llevó a cabo el segundo acto conciliatorio, dejándose constancia de la presencia del actor, asistido por sus apoderados judiciales, y de la defensora ad litem de la demandada. La parte actora insistió en continuar con la demanda. (f. 41)
En fecha 12 de agosto de 2013, siendo el día y hora fijados para la celebración del acto de contestación de demanda, el Juez lo declaró abierto, dejando constancia de la presencia del actor, asistido por su apoderada judicial Yomaira Bianey Manrique Vega, quien solicitó que la demanda continúe su curso legal. La abogada Zuleika Coromoto Hung Fuenmayor, actuando como defensora ad litem de la ciudadana Gladys Rivas de Colmenares, consignó escrito de contestación de demanda, y un ejemplar del Diario de Los Andes en su edición de fecha 10 de agosto de 2013, en cuya página 20 aparece publicado aviso al que hace mención en dicho escrito de contestación de demanda, en el que expuso lo siguiente: Rechazó, negó y contradijo todos los alegatos esbozados por la parte demandante en su escrito libelar. Manifestó que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que es un deber del defensor ad litem, acudir al acto de contestación de la demanda, de manera que no se cause un estado de indefensión a la parte demandada. Que en el presente caso realizó las diligencias pertinentes para ubicar a su defendida Gladys Rivas de Colmenares; y habiéndole resultado imposible obtener contacto personal con dicha ciudadana, a fin de obtener elementos que coadyuvaran a su defensa, procedió a efectuar también una publicación en el Diario de Los Andes el día 10 de agosto de 2013, a fin de que si esta ciudadana lo leyere, o lo hiciere alguien que la conozca y pudiera localizarla, le informara su nombre y número telefónico para que pudiera contactarse con ella. Consignó ejemplar del mencionado periódico en aras de demostrar haber agotado los medios para su localización.
Rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, indicando que se presume, salvo prueba en contrario, que los hechos narrados en el libelo por la parte actora no fueron realizados en ningún momento por su defendida, por lo que los mismos deben ser probados plenamente por el demandante.
Finalmente, negó, rechazó y contradijo la causal de divorcio invocada y solicitó que se declare sin lugar la demanda intentada por el ciudadano Félix Antonio Colmenares Rojas. (fls. 43 y 44)
Mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2013, la defensora ad litem de la parte demandada promovió pruebas. (fls.46 y 47)
En fecha 25 de septiembre de 2013, promovió pruebas el apoderado judicial de la parte actora. (f. 48 y vto)
Por auto de fecha 07 de octubre de 2013 el a quo acordó agregar las pruebas presentadas por las partes (fl. 50 y vto); y por sendos autos de fecha 15 de octubre de 2013, fueron admitidas (fl. 51 y vto).
A los folios 52 al 68 rielan actuaciones relacionadas con la comisión de pruebas enviada al Juzgado del Municipio Pedro María Ureña de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuyas resultas fueron agregadas al expediente mediante auto de fecha 02 de diciembre de 2013, dictado por el Tribunal de la causa.
Por diligencia de fecha 10 de enero de 2014, la defensora ad litem de la parte demandada informó al tribunal que no pudo asistir al acto de evacuación de testigos, en el juzgado comisionado, debido a que no le fueron suministrados por la parte actora, los medios para su traslado. (fl. 69)
Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2014, la defensora ad litem de la parte demandada presentó informes ante el tribunal de la causa. (fls. 70 y 71)
Luego de lo anterior aparece la sentencia de fecha 25 de abril de 2014, relacionada al comienzo de la presente narrativa. (fls. 72 al 75)
Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2014, el coapoderado judicial de la parte actora apeló de la referida sentencia. (fl. 78)
Por auto de fecha 15 de mayo de 2014, el tribunal de la causa acordó oír la apelación en ambos efectos y remitió el expediente al Juzgado Superior distribuidor, a los fines legales consiguientes. (fl. 79)
En fecha 22 de mayo de 2014 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (fl. 81); y por auto de la misma fecha, se le dio entrada e inventario. (fl. 82)
En fecha 26 de junio de 2014, presentó informes el coapoderado judicial de la parte demandante. Adujo que el proceso se inició por demanda fundada en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, es decir, por el abandono voluntario de uno de los cónyuges. Que su poderdante le manifestó que hace tiempo la cónyuge se había negado a acudir ante un juez competente y de manera amistosa solicitar el divorcio. Que debe destacarse la actitud que toman a veces los cónyuges, aún estando conscientes que la relación de pareja no tiene retorno y ha llegado a su final. Que aún siendo imposible la reconciliación, niegan la realidad o se valen del lazo formal o legal del matrimonio, para buscar fines muy diferentes a sus estamentos, oponiéndose a la solicitud del otro para cerrar el capítulo de sus vidas. Que se comprende que los sentimientos juegan un papel preponderante para comunicarse con el ahora adversario, y tal vez la negativa a solicitar mutuamente al juez la declaración del divorcio sea un arma más de esa guerra que han mantenido y en lo que se convirtió el matrimonio. Que en el presente caso, los cónyuges no tienen bienes materiales para ser liquidados y la cónyuge no está urgida o interesada en el divorcio para reclamar lo que le pudiera pertenecer. Que otro elemento, es la edad de las personas, pues siendo jóvenes pudieran pensar en rehacer sus vidas con otras parejas, pero en el caso analizado tampoco es motivo muy fuerte en estos momentos, pues los cónyuges ya son personas de avanzada edad. Que la cónyuge ha optado por ser indiferente y simplemente no le da importancia. Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 77, que se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Que por otra parte, el Código Civil establece en su artículo 137, que del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. También señala en el artículo 139, que ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades y que esta obligación cesa para con el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa; y en el artículo 140, que los cónyuges de mutuo acuerdo tomarán las decisiones relativas a la vida familiar y fijarán el domicilio conyugal. Que en base a tales normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha concluido recientemente que si el matrimonio se funda en el libre consentimiento, donde los cónyuges se deben convivencia mutua, socorro y asistencia, de igual forma, nadie está obligado a permanecer casado contra su voluntad, el consentimiento libre es la base del matrimonio y lo contrario obliga lamentablemente a su disolución, según sentencia N° 446 del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-0094. Aduce que atendiendo al deber de probar los hechos alegados, se promovió el mérito favorable de los autos y la prueba testimonial. Que el a quo decidió declarar sin lugar la demanda por no estar, a su criterio, plenamente probado el abandono de parte de la demandada. Que no obstante, alega a favor de su mandante que se cumplió cabalmente con garantizar el derecho a la defensa de la demandada; no lográndose su citación personal, se tramitó la citación por carteles según lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Que aparte de estas formalidades procesales, la defensora ad litem publicó otro cartel de citación en la prensa, el cual se agregó al expediente, en un diario de circulación regional e hizo todo lo posible en ubicar a la demandada, hecho que no logró, sin que se hiciera presente en el juicio. Que el abandono del hogar se empieza a probar desde este hecho, porque el domicilio conyugal lo tuvieron los cónyuges en la localidad de Aguas Calientes, carrera 2 con calle 1, N° 0-66, Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira (más adelante la Alcaldía elimina el N° 0-66 por el N° 0-40) y esta es la dirección en la que todavía vive su representado, de la que se apartó hace más 15 años la demandada. Anexa dos (2) pasaportes de su mandante, marcados “A” y “B”, para probar que luego de la celebración del matrimonio, la pareja fijó su domicilio en la citada dirección. Que si la cónyuge no se ha hecho presente en el juicio porque no se ubicó en el domicilio conyugal, hay indicios de una separación material del hogar, que a la postre se traduce en un abandono de los deberes conyugales, lo que debe ser adminiculado con la voluntad de su poderdante en obtener el divorcio, tal como lo manifestó en los dos actos conciliatorios, unido a su vez con las probanzas testimoniales, las cuales a pesar de no haber sido consideradas plena prueba, por lo menos han de ser consideradas como indicios, para que en conjunto concluyan en probar la causal de abandono voluntario. Que se ve forzado a consignar un documento público donde su poderdante hace la presentación del nacimiento de una niña como su hija, fuera del matrimonio, según acta de nacimiento N° 41, levantada por la Prefectura de la Parroquia Nueva Arcadia del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira en fecha 03 de febrero de 2000, que anexa marcado con la letra “C”. Que la razón de ello es que por la separación de hecho que tenía su poderdante con su cónyuge, humanamente decidió rehacer su vida en pareja pero lamentablemente no pudo lograr previamente el divorcio por la negativa de la cónyuge, y aquí esgrime a su favor, el derecho que tienen las personas al libre desenvolvimiento de su personalidad. Que si esta alzada piensa que el motivo de este divorcio es el adulterio, lo lógico es que su poderdante se hubiera separado del hogar para irse a vivir con la concubina, pero esto nunca pasó, pues fue la cónyuge quien abandonó el hogar. Que en la partida de nacimiento que presenta, que es del año 2000, declara el presentante que vive en la carrera 2, N° 0-66, Barrio El Centro, Aguas Calientes. Que esta nomenclatura posteriormente va a ser corregida por la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña del Estado Ureña, por le N° 0-40, tal como lo certifica una constancia que anexa marcada “D”, donde se expresa que los propietarios del inmueble son Guiny Colmenares Ríos y Jean Henry Pérez Ríos, es decir, la hija de su poderdante y su hermano, quines todavía viven ahí con su poderdante y la señora Edilma Ríos Contreras, la madre. Que en definitiva, el matrimonio se celebró en el año 1981 y aproximadamente a los siete años de casados, la esposa abandonó el hogar. Que con todo lo antes expuesto, se puede concluir que sí esta deteriorada la unión matrimonial y los cónyuges están separados de hecho desde hace más de quince años; y que por lo tanto, han abandonado mutuamente los deberes conyugales. Que del documento público que presenta, puede inferirse que hace plena prueba de la causal primera del artículo 185 del Código Civil, la cual no puede ser alegada en este caso por su poderdante, autor del hecho, pero también es justo considerar y así lo alega, que primero ocurrió el abandono voluntario grave e injustificado de los deberes conyugales, por parte de la demandada.
Por último, invoca la doctrina del divorcio solución, solicitando que se considere la probanza de los testigos y los demás elementos aportados en autos, para que se concluya que efectivamente existe una separación de hecho entre los cónyuges, y si bien no se llega al convencimiento del abandono voluntario por parte de la demandada, se declare la disolución del vínculo matrimonial en base a los principios jurisprudenciales del alto Tribunal de la República sobre el divorcio remedio. (fls. 87 al 92, con anexos a los fls. 93 al 98)
En la misma fecha, la defensora ad litem de la parte demandada consignó escrito de informes, en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de demanda. Señaló que en su oportunidad, promovió todo aquello que consideró pueda favorecer a su defendida, con la finalidad de cumplir a cabalidad el cargo encomendado por el Tribunal; e igualmente, manifestó por escrito que no le fueron facilitados los medios para asistir a la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte actora, por lo cual no pudo hacer uso del derecho a repreguntar a los testigos evacuados por el tribunal comisionado; más sin embargo, alegó en su defensa que de tales declaraciones testimoniales, se infiere que quienes declararon en calidad de testigos no fundamentaron sus dichos, limitándose a contestar afirmativamente a los hechos narrados en la pregunta por la parte demandante sin fundamentar sus respuestas, lo cual ratifica nuevamente ante este tribunal y deberá ser evaluado al momento del dictamen de la nueva sentencia que se dicte en alzada, en el sentido que se haya demostrado a cabalidad o no la causal de divorcio invocada mediante la única prueba aportada al proceso. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por el demandante Félix Antonio Colmenares Rojas, ratificando en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en primera instancia. (fls.85 al 86)
Por auto de fecha 08 de julio de 2014, se hizo constar que ninguna de las partes hizo observaciones a los informes de la parte contraria. (f. 99)
Por auto de fecha 08 de octubre de 2014, se difirió la sentencia por el plazo de treinta (30) días calendario, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (f. 100)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el abogado Gerardo Efrén Suárez Leal, coapoderado judicial del ciudadano Félix Antonio Colmenares Rojas, parte actora, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda de divorcio intentada por el mencionado ciudadano, contra Gladys Rivas de Colmenares, con fundamento en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil.
La representación judicial de la parte actora fundamenta la demanda en la causal de abandono voluntario, prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, aduciendo que su representado contrajo matrimonio civil en fecha 17 de agosto de 1981 con la entonces ciudadana colombiana Gladys Rivas, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Nueva Arcadia, Distrito Pedro María Ureña, hoy Parroquia Nueva Arcadia, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira. Que dicha unión se interrumpió, motivado a que su cónyuge, de manera voluntaria e intencional, decidió hace más de quince (15) años separarse del hogar, sin que hasta la fecha haya dado muestras de restituir el vínculo conyugal. Que procrearon cuatro (4) hijos, quienes ya son mayores de edad, y que no obtuvieron bienes que conformen a la comunidad conyugal. Que su última residencia estuvo ubicada en la carrera 2 con calle 1, No. 0-40. Aguas Calientes, Parroquia Nueva Arcadia del Estado Táchira.
Por su parte, la abogada Zuleyka Coromoto Hung Fuenmayor, defensora ad-litem de la ciudadana Gladys Rivas de Colmenares, al dar contestación a la demanda rechazó, negó y contradijo todos los alegatos esbozados por la parte demandante en su escrito libelar; indicando que realizó las diligencias pertinentes para ubicar a su defendida y habiéndole resultado imposible obtener contacto personal con ella, con la finalidad de obtener elementos que coadyuvaran a su defensa de manera determinante, procedió a efectuar también una publicación en el Diario de Los Andes del día 10 de agosto de 2013, a fin de que si la mencionada ciudadana lo leía, o alguien que la pudiera localizar, le informara su nombre y número telefónico para que se ccontactara con ella. De igual forma, rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado, indicando que tales hechos no fueron realizados en ningún momento por su defendida; que los mismos deben ser probados plenamente por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba. Asimismo, rechazó, negó y contradijo la causal de divorcio invocada.
Circunscrito como ha quedado el thema decidendum, estima esta sentenciadora necesario analizar la causal de divorcio alegada por la parte actora, prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:
…Omissis…

2° El abandono voluntario.

Sobre lo que debe entenderse por abandono voluntario como constitutivo de la referida causal de divorcio, encontramos recopilada la opinión de varios autores patrios en la obra CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA, ARTÍCULOS 184 al 196, de la siguiente forma:

1.- Abandono Voluntario:
…
“Se entiende por abandono voluntario, el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio…

“Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, ser intencional y ser injustificada…El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer…

“Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio, si no es <> como señala el Art. 185 C.C.; es decir, intencional…A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado.” (López Herrera, Supra 93, pp. 567-569).

“El abandono tiene que ser «voluntario»; o sea, que además del hecho material que exterioriza la acción antijurídica, ella debe ir acompañada del elemento intencional, de una causa injusta que lo enerve, puesto que si existen motivos racionales o excusables, ya no se trata de una falta dolosa en los deberes, sino justificada, que quita a la causal el elemento intencional”. (Granadillo, supra 91, p.250).
…
“El abandono, según lo indica la misma ley, debe ser malicioso y con intención de no volver al domicilio conyugal. Así es que el marido que deja la casa conyugal por un viaje, por largo e injustificable que sea, no incurre en esta causa de separación, si conserva correspondencia con su mujer, cumpliendo en cuanto sea posible, sus deberes conyugales, o si de cualquiera otra manera manifiesta la intención de volver al lado de su familia. La mujer que se separa de la casa conyugal por haber algún inconveniente grave para habitar en ella y se va a la de sus padres u otros parientes, no puede decirse que la ha abandonado en el sentido de la Ley, porque aquí no hay malicia, condición naturalmente exigida por la misma”. (Sanojo, supra 120, p.180).
…
“La ley requiere que el abandono sea voluntario, de tal modo que si proviene de causas diferentes, extrañas a la voluntad del cónyuge, no podría producir efecto jurídico alguno, para servir de base a una demanda de divorcio”.
(Stolk, supra 122, p.48).

(CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA, ARTÍCULOS 184 al 196, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Instituto de Derecho Privado, Caracas, 1976, ps.109, 113, 114).

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta alzada a verificar si en el caso sub-iudice quedaron probados los hechos alegados en el libelo de demanda como constitutivos de la causal de divorcio prevista en el ordinal 2° del mencionado artículo, para lo cual entra a valorar los medios probatorios promovidos por las partes.

A.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

a.- Mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2013 (f. 48 y su vto.), el coapoderado judicial de la parte actora promovió las siguientes pruebas:

I.- El mérito favorable de los autos. Su promoción en forma genérica no constituye un medio de prueba de los admitidos por la ley. En consecuencia, no es posible otorgarle valor probatorio alguno.

II.- Testimoniales:
1.- Del ciudadano Reinaldo Edicson Leal Useche, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.991.354, la cual fue evacuada en fecha 13 de noviembre de 2013, en los siguientes términos:
PRIMERA PREGUNTA: si conoce a los ciudadanos Félix Antonio Colmenares Rojas y Gladys Rivas: “Si”. SEGUNDA: si le consta que son cónyuges entre si (sic): “si”. TERCERA: si es cierto que tuvieron su domicilio conyugal en aguas (sic) calientes (sic), Municipio Pedro María Ureña Del (sic) Estado Táchira: si, en aguas (sic) calientes (sic). CUARTA: si es cierto que la ciudadana GLADYS RIVAS abandono (sic) el hogar de manera voluntaria hace mas (sic) de quince (15) años y que en la actualidad mantiene una separación de hecho con su cónyuge: “si”. (fl. 63)

2.- Del ciudadano Sergio Tulio Pérez Molina, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V.- 5.029.319. La referida testimonial no fue evacuada, tal como se constata del acta de fecha 13 de noviembre de 2013, corriente al folio 64.
3.- Del ciudadano Rafael Antonio Nieto Ferrer, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.324.993, quien en fecha 13 de noviembre de 2013, rindió declaración así:
PRIMERA PREGUNTA: si conoce a los ciudadanos Félix Antonio Colmenares Rojas y Gladys Rivas: “Si, señor”. SEGUNDA: si le consta que son cónyuges entre si (sic): “si señor”. TERCERA: si es cierto que tuvieron su domicilio conyugal en aguas (sic) calientes (sic), Municipio Pedro María Ureña Del (sic) Estado Táchira: “si señor”. CUARTA: si es cierto que la ciudadana GLADYS RIVAS abandono (sic) el hogar de manera voluntaria hace mas (sic) de quince (15) años y que en la actualidad mantiene una separación de hecho con su cónyuge: “si señor” (fl. 65)

Las referidas testimoniales no reciben valoración probatoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los testigos no dieron razón fundadas de sus dichos, limitándose a responder con la palabra “si”, las preguntas que le fueron hechas por el apoderado de la parte actora promovente.

b.-Con los informes de segunda instancia consignó:
1.- Dos (2) pasaportes marcados “A” y “B”, correspondientes al ciudadano Felix Antonio Colmenares Rojas, corrientes a los folios 93 y 94, los cuales no reciben valoración probatoria alguna, al tratarse de documentos administrativos que no pueden producirse en juicio en segunda instancia. (Vid sentencia N° 409 publicada el 30 de junio de 2014, Sala de Casación Civil).
2.- Copia certificada del acta de nacimiento No 41 inscrita en los Libros de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira en fecha 03 de febrero de 2000, correspondiente a la ciudadana Guiny Katherin Colmenares Ríos, nacida el día 23 de septiembre de 1992. (fs. 95 al 97). No recibe valoración probatoria por cuanto se relaciona con hechos que no fueron debatidos en el presente proceso.
3.- Constancia de fecha 21 de diciembre de 2010, expedida por el Jefe de Departamento de Catastro y Ejidos de la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, inserta marcada “D” al folio 98. Dicha probanza no recibe valoración probatoria, por tratarse de un documento administrativo que no puede producirse en juicio en segunda instancia. (Vid sentencia N° 409 publicada el 30 de junio de 2014, Sala de Casación Civil).

B.- PRUEBAS DE LA DEMANDADA

La defensora ad litem de la demandada Gladys Rivas de Colmenares promovió, mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2013 (fs. 46 al 47), lo siguiente:
I.- El mérito favorable de los autos. Su promoción en forma genérica no constituye un medio de prueba de los admitidos por la ley, por lo que no recibe valoración probatoria.
II.- El beneficio del principio de comunidad de la prueba.
III.- El derecho de controlar la prueba testimonial presentada por la parte actora.
Cabe señalar al respecto, que tanto el principio de comunidad de la prueba como el derecho de ejercer el control de la prueba testimonial promovida por la contraparte, constituyen principios rectores de la actividad probatoria, pero no medios de prueba que puedan ser objeto de valoración.

En cuanto a la corriente doctrinaria del divorcio solución, invocado por la representación judicial de la parte actora apelante en los informes presentados ante esta alzada, cabe destacar lo que al respecto expuso la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 0107 del 10 de febrero de 2009, así:
En este orden de ideas, y visto que la decisión se basó en la concepción del divorcio como una solución, y no como una sanción, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. Francisco López Herrera: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; Isabel Grisanti Aveledo de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. Vadell Hermanos Edit., Caracas, 2002, pp. 283-284).

La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. López Herrera, op. cit., p. 181; Grisanti, op. cit., p. 284). En consecuencia, aunque la falta del cónyuge demandado no configure una transgresión injustificada a sus deberes conyugales –al estar motivada por una falta previa o simultánea del cónyuge demandante, que puede fundamentar una reconvención en su contra–, igualmente procederá el divorcio, pero no como un castigo a un cónyuge culpable, pues el demandado no merece ser castigado.

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código–.

En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.

(Expediente No. AA60-S-2007-001533)

Del referido criterio jurisprudencial se colige que, con independencia de la posición doctrinaria que se asuma respecto del divorcio, sanción o solución, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada como condición sine qua non para que proceda la disolución del vínculo matrimonial, ya que la doctrina del divorcio solución sólo constituye una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.
Así las cosas, por cuanto la parte actora no probó la causal de divorcio alegada, es decir, el abandono voluntario por parte de su cónyuge, es forzoso concluir que debe declararse sin lugar la demanda de divorcio incoada por Félix Antonio Colmenares Rojas, contra Gladys Rivas de Colmenares, con fundamento en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; quedando en consecuencia, confirmada la decisión objeto de apelación. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el apoderado judicial del demandante Félix Antonio Colmenares Rojas, mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2014.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano Félix Antonio Colmenares Rojas contra la ciudadana Gladys Rivas de Colmenares, con fundamento en la causal establecida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.
TERCERO: Queda CONFIRMADA la decisión de fecha 25 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, objeto de apelación.
CUARTO: De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, condena en costas a la parte actora apelante.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y en su oportunidad legal bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los diez días del mes de noviembre del año dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previa las formalidades de Ley, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6704