REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA RECURRENTE: RODRIGO MOGOLLÓN ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 26.767.544, parte demandada, representada judicialmente por el abogado LUIS ALBERTO FERRER GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V-3.792.857, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.346. MOTIVO: RECURSO DE HECHO contra el auto de fecha 16 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. ANTECEDENTES El 20 de octubre de 2014, la parte demandada interpuso RECURSO DE HECHO contra el auto de fecha 16 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, dictada en fecha 8 de octubre de 2014. El 27 de octubre de 2014 este Tribunal Superior, previa distribución, le dio entrada y el trámite legal para el conocimiento de dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 28 de octubre de 2014, la parte demandante consignó los recaudos para sustanciar y decidir el recurso. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE HECHO ALEGADO POR EL RECURRENTE El recurrente de hecho alega en su escrito, como fundamento de su recurso, que la juez de la recurrida debió oír el recurso de apelación en ambos efectos, con arreglo a lo establecido en el aparte cuarto del artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, la decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 tendrán apelación libremente. EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA: El RECURSO DE HECHO, en función del recurso de apelación, aparece previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Constituye la garantía procesal para la eficacia del recurso de apelación. Efectivamente, en nuestro sistema procesal civil, el recurso de apelación corresponde oírlo para su admisión o no a trámite, al mismo tribunal que dictó la decisión recurrida, pudiendo quedar nugatorio el recurso de apelación, cuando el recurso es inadmitido debiendo haber sido admitido, o cuando fue admitido en un solo efecto, debiendo serlo en ambos efectos. Eso pudiera suceder, si la decisión del tribunal de la causa no tuviere en el tribunal superior un contralor de tal decisión. Es evidente que en el caso de la absoluta negativa de la apelación, el apelante no tendría ya la oportunidad de lograr en la alzada la revocación del fallo que le produce el gravamen; y, en el caso de admisión de la apelación en el sólo efecto devolutivo, podría ejecutarse en perjuicio del apelante la sentencia, por no producirse el efecto suspensivo de la apelación. En el caso sometido a conocimiento de esta alzada, se evidencia que la decisión contra la cual se ejerció el recurso de apelación es una sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada, dentro del trámite del procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil. El tribunal de la causa al oír el recurso de apelación en un solo efecto, motivó su decisión con base en lo establecido en el artículo 357 ejusdem, el cual establece que las decisiones sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrán apelación en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. Así las cosas, se trata de dilucidar, si la norma pertinente para providenciar la admisión a trámite del recurso de apelación contra la decisión interlocutoria que declara sin lugar la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es la señalada en el artículo 357 invocada por el tribunal de la recurrida en su auto del 16 de octubre de 2014, según la cual, el recurso de apelación debe oírse en un solo efecto. O la norma que resulta aplicable es la del artículo 867 en su cuarto aparte, aducida por la parte recurrente, conforme a la cual, la decisión tiene recurso de apelación libremente. “Artículo 357.-La decisión del juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° 6°, 7° y 8° del artículo 346 no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sea declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Titulo VI del Libro Primero de este Código.” (Resaltado del tribunal) “Artículo 867.- cuarto aparte: La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 tendrá apelación libremente. Las costas de la incidencia se regularán como se indica en el Titulo VI del Libro Primero de este Código.” (Resaltado del tribunal) No se trata de una antinomia de la ley, de soluciones contradictorias para una misma situación. En realidad son soluciones distintas para situaciones distintas. Por ello es necesario determinar la situación procesal para elegir la norma adecuada que ha de aplicarse. Y resulta claro que, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, forma parte de las normas que regulan el trámite ordinario de las cuestiones previas, regula la situación general, la que no tenga una regulación particular, mientras que la norma del cuarto aparte del artículo 867 ejusdem, forma parte del trámite de las cuestiones previas en el procedimiento oral del Código de Procedimiento Civil, es decir, está prevista para una situación especial. Ahora bien, la decisión que declaró sin lugar la cuestión previa del numeral 9° del artículo 346 y contra la cual ejerció recurso de apelación la parte demandada, aquí recurrente de hecho, se produjo dentro del trámite del procedimiento especial oral del Código de Procedimiento Civil, por tanto la norma pertinente que debía haber sido aplicable era la del aparte cuarto del artículo 867 y no la del artículo 357 ejusdem, incurriendo el tribunal de la recurrida en una falsa aplicación de la ley procesal. Por tanto, en aplicación del aparte cuarto artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de un procedimiento oral, la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, del 8 de octubre de 2014, tiene recurso de apelación y el mismo debe oírse libremente, es decir, en el devolutivo y en el suspensivo. Como corolario de lo anterior, el presente RECURSO DE HECHO debe ser declarado con lugar, Y ASÍ SE RESUELVE. DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el RECURSO DE HECHO interpuesto por el abogado LUIS ALBERTO FERRER GUTIÉRREZ, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RODRIGO MOGOLLÓN ROJAS, parte demandada. SEGUNDO: ORDENA al Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, oír en doble efecto la apelación interpuesta por el recurrente de hecho, contra la decisión de fecha 8 de octubre de 2014. TERCERO: Queda REVOCADO el auto de fecha 16 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que acordó oír la apelación interpuesta por el recurrente en un solo efecto. CUARTO: Remítase copia fotostática certificada de la presente decisión al Juzgado Quinto Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, donde cursa el expediente N° 010-14, de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL. Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la misma conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los tres días del mes de noviembre del año 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez temporal, Fabio Ochoa Arroyave La Secretaria Temporal, Flor María Aguilera Alzurú En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las doce del mediodía (12:00 p.m.), dejándose copia fotostática certificada de la misma para el archivo del tribunal. Exp. N° 7214 FOA.