REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.


IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

FLORINDO NIÑO ASCENCIO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.-22.486.171, plenamente identificado en autos.

WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.-25.897.355, suficientemente identificado en las actas procesales.

DEFENSA
Abogado Carmen Rosa Pérez.

FISCAL ACTUANTE
Abogado Luis Dayan Prato Zambrano, Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo invocado por el Abogado Luis Dayan Prato Zambrano, en su condición de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2014 y publicada el día 30 del mismo mes y año, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Florindo Niño Ascencio y Wilmer Rodrigo Villamizar Rolon, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desestimándola en cuanto a la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 eiusdem.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en esta Alzada el día 02 de mayo de 2014 y se designó ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 29 de abril de 2014, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenidos, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal, por la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos aprehendidos Florindo Niño Ascencio y Wilmer Rodrigo Villamizar Rolon, a quienes se les imputó la presunta comisión de los delitos de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente:




“(Omissis)

PRIMERO: CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN, de los ciudadanos: FLORINDO NIÑO ASCENCIO, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Norte de Santander, República de Colombia, nacido el 11-06-1958, de 56 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.486.171, de profesión u oficio comerciante y agricultor, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, Sector Zona Nueva, casa S/N, al frente de la licorería “Brichi”, Tucaní, Estado Mérida, teléfono 0424.7479851, y el ciudadano WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Cantó, Estado Barinas, nacido el 09-03-1991, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 25.897.355, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Sector La Arenosa Bolivariana, calle 6, casa N° 07, El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0426.7562369, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal. SEGUNDO: DESESTIMA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN, de los ciudadanos: FLORINDO NIÑO ASCENCIO, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Norte de Santander, República de Colombia, nacido el 11-06-1958, de 56 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.486.171, de profesión u oficio comerciante y agricultor, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, Sector Zona Nueva, casa S/N, al frente de la licorería “Brichi”, Tucaní, Estado Mérida, teléfono 0424.7479851, el ciudadano WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Cantó, Estado Barinas, nacido el 09-03-1991, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 25.897.355, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Sector La Arenosa Bolivariana, calle 6, casa N° 07, El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0426.7562369, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 y 234 del Código Orgánico Procesal. TERCERO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos FLORINDO NIÑO ASCENCIO, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Norte de Santander, República de Colombia, nacido el 11-06-1958, de 56 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 22.486.171, de profesión u oficio comerciante y agricultor, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, Sector Zona Nueva, casa S/N, al frente de la licoreria “Brichi”, Tucaní, Estado Mérida, teléfono 0424.7479851, el ciudadano WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de El Cantó, Estado Barinas, nacido el 09-03-1991, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.- 25.897.355, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, residenciado en el Sector La Arenosa Bolivariana, calle 6, casa N° 07, El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0426.7562369, por la presunta comisión del delito de por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole del cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Obligación de presentar un fiador con ingreso de 80 U.T. 3.- Prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del tribunal. 4.- Someterse a todos los actos del proceso. QUINTO: Se acuerda el vaciado de contenido de los teléfonos celulares y se decreta la incautación del vehiculo y la mercancía retenida en el presente procedimiento dejando la mercancía a disposición del SUNDEE.”

(Omissis)”.

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, el representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, Abogado Luis Dayan Prato Zambrano, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“(Omissis)

Atendiéndole a la magnitud del delito que precalifica esta representación fiscal interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, ejerzo el efecto suspensivo en vista de la decisión dictada por este tribunal. En primer lugar atendiéndose a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal (sic) estima necesario analizar las siguientes consideraciones: estamos en presencia de hechos punibles que acarrean pena privativa de libertad, así como la inexistencia de cualquier obstáculo para el ejercicio de la acción penal, de igual manera atendiéndose a las diligencia (sic) necesarias y urgentes que se practicaron de manera inmediata con ocasión a la aprehensión de los referidos ciudadanos se enfoca la pluralidad de elementos de convicción que conllevan a demostrar la responsabilidad penal de los imputados en los delito (sic) atribuidos por el Ministerio público (sic), así mismo, es necesario tomar en consideración la configuración del peligro de fuga y de obstaculización el primero de ellos atendiéndose a la pena que podría allegar a imponerse por la comisión de los referidos tipos penales en los cuales se desprende que los mismo (sic) superan los 10 años en su limite máximo, de igual forma con respecto a la magnitud del daño causado estima este representante fiscal que estamos en presencia de la afectación directa de intereses asociados a la protección de la colectividad, por cuanto conductas de este tipo genera (sic) perjuicios a un sin numero de personas quienes se ven imposibilitadas en la adquisición directa de productos de primera necesidad situación real que se aprecia conforme al abastecimiento de estos productos en los principales comercios del eje fronterizo, de igual manera, en vista de que el Estado Táchira por punto estratégico esta (sic) ubicado en una zona fronteriza la cual ha sido empleada por personas como vía para la extracción de productos a territorio extranjero, es así que los imputados de autos conocedores ya de la pena a imponerse podrían sustraerse del proceso lo cual traería como consecuencia un obstáculo inmediato para garantizar el desarrollo idóneo y expedito de las próximas fases que abarcara el presente proceso penal, de igual manera, la presunción razonable de que estos ciudadanos empleen cualquier medio para alterar, cambiar cualquier postura e inclusive influir en testigos, expertos quienes intervinieron en la fase primaria de la presente investigación, de igual forma es necesario enfocar que el delito de esta naturaleza vienen desplegados no solamente por la participación de estos sujetos que se dedican a la adquisición y posterior traslado de productos fuera del territorio sino también a grupos que se encargan de cometer otros hechos punibles como acaparamiento, usura, especulación, afectando así de igual manera a la colectividad que tiene que sopesar con una realidad que atenta contra los fines esenciales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, es así como este representante del Ministerio Público ante circunstancias evidentes como es la adecuación directa de la conducta desplegada por estos ciudadanos como es la movilización de productos de primera necesidad de forma oculta para evadir los controles del estado las cuales quedaron demostradas a través de la falta de cualquier documentación que estableciera el origen licito de la referida mercancía, es así como este representante del Ministerio Público sustentándose en la previsión del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el numeral 5° pues sustenta el presente recurso en vista de la inobservancia de tales consideraciones por cuanto ha quedado evidenciado la configuración de los requisitos para que sea procedente el decrete de la medida de privación judicial preventiva de libertad, es todo”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada Carmen Rosa Pérez, defensora de los imputados Florindo Niño Ascencio y Wilmer Rodrigo Villamizar Rolon, quien expuso:

“Estoy asombrada de que el Ministerio Público allá (sic) tenido esta postura, el ministerio (sic) público (sic) dice que quedo (sic) evidenciado el contrabando, no estamos hablando de evidencias, usted aplica la norma fría, si se dicta la medida ellos no van a sustraerse del proceso, es todo”.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER

Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

1.- El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”
De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.
(Omissis)”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”.

Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. (RIONERO, Giovanny. El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell hermanos EDITORES. 2013. P. 45.)

De manera que es claro que, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos – de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación de los imputados, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de los encausados y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal – esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

2.- A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que, en el caso de autos, considera satisfechos los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de la medida de coerción extrema solicitada al Tribunal a quo durante la celebración de la audiencia oral efectuada con ocasión de la presentación de los encausados.

En este sentido, alega el recurrente que se trata de hechos punibles que acarrean penas privativas de libertad y que existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los imputados en su comisión.

Así mismo, indica el apelante que en el caso sub iudice, se configura el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, dado que para ambos hechos punibles se establece una sanción que supera los diez (10) años de prisión en su límite superior, por lo que “los imputados de autos [siendo] conocedores ya de la pena a imponerse podrían sustraerse del proceso, lo cual traería como consecuencia un obstáculo inmediato para garantizar el desarrollo idóneo y expedito de las próximas fases que abarcara el presente proceso penal”.

Por otra parte, respecto de la magnitud del daño causado por la presunta acción de los encausados, considera el recurrente que se trata de hechos punibles que afectan de manera directa intereses asociados a la protección de la colectividad, generando perjuicios “a un sin número de personas quienes se ven imposibilitadas en la adquisición directa de productos de primera necesidad”, aunado a que “el Estado Táchira por punto estratégico esta (sic) ubicado en una zona fronteriza la cual ha sido empleada por personas como vía para la extracción de productos a territorio extranjero”.

De otro lado, señaló la existencia de una presunción razonable de que los encausados “empleen cualquier medio para alterar, cambiar cualquier postura e inclusive influir en testigo, expertos quienes intervinieron en la fase primaria de la presente investigación”.

3.- En oportunidades anteriores, esta Alzada ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Así, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, la solidaridad y la fidelidad al grupo comunitario, son valores todos ellos privilegiados por el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, dignos de ser perseguidos y alcanzados. El problema está en establecer el modo mediante el que deben ser armonizados y combinados, para lograr la integración social.

Lo anterior, deriva en que el derecho a la libertad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano; sin embargo, atendiendo a esa necesaria armonización, no pueden ser descuidadas las herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional.

Con base en ello, aunque la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia).

Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y los casos de flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental en pro de la consecución de los fines del proceso.

Así, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, siendo deber del Juez o la Jueza competente verificar su existencia, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado reiteradamente que el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario de lo señalado anteriormente, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas les debe presumir su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

También ha sostenido la Sala, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación.

En este sentido, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Con base en lo anterior, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, determinar la existencia de suficientes elementos que relaciones al imputado con ese hecho punible, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

En igual sentido, debe el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de aquél, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

4.- Ahora bien, en el caso sub iudice, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

“(Omissis)

En este sentido, ante lo expuesto en el acta policial N° 163, se determinó que la detención de los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, a quien[es] el Ministerio Público les] atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, [y] LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se produce en momentos en que los imputados de autos se trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas, posteriormente se procedió a chequear los laterales de la tapicería del vehículo, encontrando dentro de la tapicería posterior izquierda varios paquetes de billetes de papel moneda de circulación venezolana, de diferentes denominaciones que al ser contado arrojo la cantidad de 324.000.00 bolívares; es por lo que se considera este Juzgador que lo procedente en este caso es CALFICAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los imputados de autos transportaban la cantidad de 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, y para el momento de la detención no tenían la documentación para la movilización de dichos bienes.
Ahora bien, respecto al delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; una vez revisado el contenido de las presentes actuaciones que rielan en la causa, debe dejar establecido este Juzgador que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrarse perfectamente en el tipo delictivo, por el cual (…) está[n] siendo investigado[s] los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, debiéndose verificar si los hechos acaecidos se subsume[n] en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.
En este orden de ideas, es evidente que el proceso se encuentra en fase de investigación y en todo caso la actuación del Ministerio Publico debe estar reforzada cuando menos con algún otro elemento de convicción que denote la comisión del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que la conducta de los imputados de autos esta descrita en el acta policial de la cual se extrae que los mismos se trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas, posteriormente se procedió a chequear los laterales de la tapicería del vehículo, encontrando dentro de la tapicería posterior izquierda varios paquetes de billetes de papel moneda de circulación venezolana, de diferentes denominaciones que al ser contado arrojo la cantidad de 324.000.00 bolívares, por ende debe el Ministerio Publico presentar fehacientemente los elementos del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que permitan presumir la responsabilidad de los detenidos en flagrancia, por lo que considera este Juzgador que el solo hecho de trasportar la cantidad de 324.000.00 bolívares, no es suficiente para calificar la flagrancia en la comisión del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, en virtud que la norma es clara en señalar que debe estar acreditado sin duda que dicha cantidad de dinero proviene directa o indirectamente de alguna actividad ilícita, caso que no consta en las presentes actuaciones y el Ministerio Publico no ha señalado; aunado al hecho que a la presente fecha no consta el resultado de la experticia de autenticidad y falsedad del dinero; en consecuencia para este momento procesal no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir a los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, en el delito precalificado por el Ministerio Público como LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que lo procedente es DESESTIMAR LA FLAGRANCIA EN LA APRHENSIÓN, por no encontrase en este momento procesal satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran tres circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:

En el caso sub iudice, el hecho imputado a los ciudadanos FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra perfectamente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; en virtud que los imputados de autos, se trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas; en este sentido dicho delito prevé una pena de prisión privativa de libertad, la cual no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 27 de Abril de 2014.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:

Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que rielan a la presente fecha en las actuaciones, tales como el acta policial N° 163 y la entrevista; señalan a los imputados como presuntos perpetradores o autores del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar una medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Ahora bien, del análisis de los artículos antes señalados para la procedencia de una medida cautelar, privativa o sustitutiva de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57).
Por su parte, sobre el “periculum in mora”, se precisa que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
Así las cosas, debe este Tribunal apreciar las circunstancias para ver si estamos en presencia de un peligro de fuga el cual está determinado por:

1).- El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Como lo indicaron los imputados de autos FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, y de lo que se desprende del contenido de las actuaciones, ambos ciudadanos son venezolanos, residenciados en la calle principal, Sector Zona Nueva, casa S/N, al frente de la licorería “Brichi”, Tucaní, Estado Mérida, teléfono 0424.7479851, el primero y en el Sector La Arenosa Bolivariana, calle 6, casa N° 07, El Vigía, Estado Mérida, teléfono 0426.7562369, el segundo, igualmente han señalado que tiene el asiento principal de sus negocios e intereses dentro de territorio venezolano, tal y como se desprende del acta constitutiva de la “Cooperativa Yepa”, en sentido ambos imputados tiene arraigo en el país y no existe la posibilidad de abandonarlo o permanecer ocultos, toda vez que tiene el asiento principal de sus negocios e interés dentro del territorio nacional.

2).- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Observa este Juzgador que si bien es cierto la pena establecida de este tipo penal supera los diez (10) años en su termino (sic) máximo, también es cierto que el articulo 237 en su primer parágrafo señala que el Juez podrá de acuerdo a las circunstancias, rechazar la petición fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva; en este particular al revisar los hechos que se circunscriben al caso, se originan cuando los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, se trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas; por lo que a criterio de este Juzgador aplicando la sana critica y las máximas de experiencia para nadie es un secreto los problemas de abastecimiento de alimentos por los que esta (sic) pasando en Estado Táchira, lo que ha originado que las personas para poder cubrir sus necesidades alimenticias deban dirigirse a otras poblaciones a los fines comprar ciertos productos de la cesta básica.
Es caso que los imputados manifestaron que efectivamente se trasladaron hacia la población del Vigía y compraron las 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, sin la intención de desviar dichos productos del destino original, toda vez que manifestaron que los adquieren para su consumo, por tanto este Juzgador considera que debe el Ministerio Publico investigar cual era ese destino original de dichos productos, o si por el contrario los imputados de autos son los consumidores finales de los alimentos incautados, ya que no estamos en presencia de grandes cantidades de alimentos que puedan afectar la economía del Estado.

3).- La magnitud del daño causado.

Como se indico anteriormente, los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas, por tanto debe este Juzgador señalar que el tipo penal encuadrado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, es muy amplia pues no sabemos que (sic) cantidad de bienes declarados de primera necesidad puedan ser trasladados, por los particulares de un lugar a otro, sin la guía de movilización; dando este Juzgador por entendido que el objeto de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo señala en su articulo (sic) 1, no es otro que mantener el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional; el cual no se ve afectado por el hecho que los imputados de autos tengan en su poder 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche; distinto seria que estuviéramos frente a grandes cantidades de bienes declarados de primera, los cuales para ser trasladados de un lugar requieren una guía de movilización espedida (sic) por la autoridad correspondiente.

4).- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5).- La conducta predelictual del imputado.

Para analizar estos dos puntos, observa este Juzgador que del contenido de las actuaciones no se desprende que los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, tenga[n] una conducta predelictual, y no consta que tengan procesos anteriores a este o que estén bajo el cumplimiento de una medida cautelar. Por tal motivo se debe entender que son primarios en la comisión de hechos punibles.
Finalmente se debe determinar si existe o no una presunción razonable del peligro obstaculización para averiguar la verdad, por parte de los imputados de autos; circunstancias que se verifican al estar acreditada la sospecha de que:

1).- Se destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción.

En este caso, dada la naturaleza del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, no existe la posibilidad que los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar los elementos de convicción, toda vez que es el Ministerio Publico como director de la investigación quien determinara que elementos son los que el considera pertinentes a los fines de sustentar su eventual acto conclusivo.

2).- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En este orden de ideas, no existe la posibilidad que los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, puedan influir sobre el testigo, toda vez que los mismos desconocen donde puede ser ubicado y sus datos se encuentra reservados en las actas, y sobre los expertos o expertas, se desconoce cuáles son los funcionarios que serán designados a los fines de practicar las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Publico, así mismo dichos expertos son funcionarios públicos al servicio del Estado y por el contrario los referidos imputados junto con su defensa han manifestado su disposición de presentar ante le Ministerio Publico las diligencias de investigación necesarios para el esclarecimiento de los hechos.
Ahora bien, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.

Así las cosas, al no estar acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización para averiguar la verdad, establecido en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente decretar una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo dispone la ley en el articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; esto con el fin que pueda ser satisfecho el aseguramiento del proceso por medios idóneos distintos a la privación preventiva de libertad; partiendo del criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal Supremo de Justicia que señala que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad, también son consideradas por su finalidad y propósito como Medidas de Coerción Personal, en todo caso restrictivas de la libertad, por cuanto limitan la Libertad de Acción y someten al Proceso Penal a una persona determinada, y son totalmente diferentes a la Libertad Plena, por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados FLORINDO NIÑO ASCENCIO y WILMER RODRIGO VILLAMIZAR ROLON, ya identificados, a quien el Ministerio Publico le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones cada 15 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. 2.- Obligación de presentar cada uno de los imputados fiador venezolanos con ingresos iguales o superiores a 80 U.T. los cuales deberán ser presentar los recaudos que acrediten su ingreso y de reconocida solvencia moral y económica 3.- Prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del tribunal. 4.- Someterse a todos los actos del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide.

(Omissis)”.

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó que, con base en los elementos presentados por el Ministerio Público en el caso de autos, se encontraban satisfechos los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la existencia de un hecho punible (Contrabando de Extracción) que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión.

Así mismo, consideró que se desprendían suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la posible autoría o participación de los aprehendidos en el hecho endilgado, indicando que tales elementos se extraían principalmente del acta de procedimiento levantada por los funcionarios actuantes, así como de la entrevista tomada al ciudadano que fungió como testigo del procedimiento, extrayendo que los encausados se “trasladaban en un vehiculo (sic) modelo Grand Blezar (sic), en sentido El Vigía – La Tendida, por la carretera Panamericana, siendo intervenidos en el Punto de Control Fijo de la Tendida, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de practicarles una revisión de rutina, encontrando que dichos ciudadanos trasportaban debajo del asiento trasero 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, de los cuales no tenían facturas”.

Por su parte, el Ministerio Público centró su apelación en su disconformidad con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad solicitada por la presunta comisión de los hechos punibles endilgados, indicando, como se estableció ut supra, que con base en el peligro de fuga ante la pena imponible y el daño social causado por la naturaleza del delito de Contrabando, el cual afecta a la colectividad, al imposibilitar la adquisición directa de productos de primera necesidad, era procedente el decreto de la medida de coerción extrema.

De manera que, el aspecto de la decisión con el cual no está conforme el Ministerio Público, se encuentra delimitado al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sus argumentos al ejercer la apelación coinciden con los fundamentos del Tribunal a quo, respecto de los dos primeros requisitos ya mencionados.

En este sentido, se observa que el Tribunal a quo estimó, al pronunciarse respecto del peligro de fuga, que en el caso de autos quedaba acreditado el arraigo en el país de los imputados de autos, dado que ambos son venezolanos y tienen su residencia fija en el territorio nacional, siendo en “la calle principal, Sector Zona Nueva, casa S/N, al frente de la licorería “Brichi”, Tucaní, Estado Mérida” para el caso del ciudadano Florindo Niño Ascencio, y en el “Sector La Arenosa Bolivariana, calle 6, casa N° 07, El Vigía, Estado Mérida” para el ciudadano Wilmer Rodrigo Villamizar Rolon; así como el asiento principal de sus negocios e intereses.

Ahora bien, tal razonamiento fue establecido por el A quo con base en el sólo dicho de los imputados de autos, sin que se desprende de las actas procesales algún otro elemento que permita afirmar con la certeza que lo hace el jurisdicente, que sean tales los lugares de residencia fija de aquellos, pues no fue presentada a tal efecto, por ejemplo, constancias de residencias de los imputados que certifiquen que los mismos efectivamente habitan residen en dichas direcciones y desde hace cuanto tiempo lo hacen. Así mismo, el Juez a quo tomó como fundamento, el acta constitutiva de la “Cooperativa Yepa”, consignada durante la audiencia oral, la cual se aprecia que fue consignada sólo en copia simple.

Por otra parte, respecto de la pena que podría llegar a imponerse en el caso de autos, señaló el Jurisdicente que tal como lo indica el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aun en los casos en que pueda presumirse el peligro de fuga en atención a que la pena establecida para el delito imputado sea superior a diez (10) años de privación de libertad, el Juez o Jueza puede otorgar la medida cautelar sustitutiva, debiendo explicar razonadamente las circunstancias que motivan tal decisión; y en este sentido, estimó que “aplicando la sana critica y las máximas de experiencia para nadie es un secreto los problemas de abastecimiento de alimentos por los que esta (sic) pasando el Estado Táchira, lo que ha originado que las personas para poder cubrir sus necesidades alimenticias deban dirigirse a otras poblaciones a los fines comprar ciertos productos de la cesta básica”, y que “los imputados manifestaron que efectivamente se trasladaron hacia la población del Vigía y compraron las 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, sin la intención de desviar dichos productos del destino original, toda vez que manifestaron que los adquieren para su consumo”.

En relación con lo anterior, quienes aquí deciden consideran que el Jurisdicente no estudió a cabalidad la situación de autos, ni expresó de manera suficiente y razonada, las circunstancias que en el caso de autos llevarían a determinar que, ante la posible pena elevada a imponer – superior a diez (10) años en su límite máximo, como y se indicó – se desestimaría la presunción legal de peligro de fuga de los imputados, establecida por el parágrafo primero del artículo 237 del Código Adjetivo.

En efecto, en primer lugar, la recurrida se limitó a considerar con base en el sólo dicho de los encausados, que ante problemas de abastecimiento, los mismos se habrían trasladado “hacia la población del Vigía y compraron las 72 unidades de arroz, 48 unidades de azúcar y 20 unidades de leche, sin la intención de desviar dichos productos del destino original, toda vez que manifestaron que los adquieren para su consumo”, sin que se exprese qué elementos de autos permiten llegar a tal conclusión, sin haber analizado la no presentación de documento alguno que respalde la adquisición de tales productos o la forma presuntamente oculta como se señala en el acta de procedimiento que los mismos eran trasladados.

En segundo lugar, se tiene que el Juez de Instancia tampoco tomó en consideración, a efecto de determinar que tales productos eran para consumo de los encausados, otras circunstancias que se desprenden de autos y que fueron señalados en su propia decisión, como la cantidad de los mismos, el sitio de detención y la dirección en la que los mismos se dirigían en relación con el lugar de residencia señalado, siendo situaciones que debieron ser analizadas y resueltas por el Jurisdicente.

Finalmente, en relación con la magnitud del daño causado, la recurrida consideró que “el tipo penal encuadrado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, es muy amplia pues no sabemos que (sic) cantidad de bienes declarados de primera necesidad puedan ser trasladados, por los particulares de un lugar a otro, sin la guía de movilización”, de lo cual parece desprenderse que lo determinante para considerar la existencia o extensión del daño que ocasiona esta clase de ilícitos “que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales” (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de enero de 2014, dictada en el expediente 2014-0052), es la necesidad o no de guía de movilización, a pesar de haber considerado previamente el A quo, como hecho notorio, la existencia de problemas de abastecimiento en el Estado Táchira, lo que se traduciría en escases de tales productos y mayor dificultad para su adquisición.

Tales imprecisiones y deficiencias apreciadas respecto de las consideraciones empleadas por el Juez de Control para concluir en la inexistencia de peligro de fuga y la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso de autos, a criterio de los miembros de esta Sala, no se corresponden con la explicación razonada que de las circunstancias del caso concreto debe realizar el Jurisdicente para considerar desvirtuada la presunción de peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en definitiva se traduce en el vicio de inmotivación de la decisión que acordó la libertad, aunque restringida, de los imputados de autos, no cumpliéndose a cabalidad con la obligación establecida por los artículos 156, 237, parágrafo primero, único aparte, y 242, todos del Código Adjetivo Penal.

En efecto, tratándose de delitos especialmente relevantes por la amplia afectación que producen, atentando contra el colectivo, debe ser el Juez o Jueza competente, al momento de emitir una decisión como la que es objeto de impugnación en el caso sub examine, especialmente acucioso en el estudio de las circunstancias del caso concreto y la motivación de la resolución adoptada, a efecto de propender en la efectiva realización de la justicia y evitar la sensación de impunidad que puede cernirse en el colectivo ante el desconocimiento de las razones, con bases sólidas, que llevan a la adopción de decisiones como la de autos.

Por lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que la razón le asiste al recurrente cuando señala “la inobservancia de tales consideraciones” (expresadas en sus alegatos) “por cuanto ha quedado evidenciad[a] la configuración de los requisitos para que sea procedente el decret[o] de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y dado que, como se determinó ut supra, la decisión que resolvió otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos se encuentra inmotivada, siendo éste el único punto impugnado del fallo proferido por el Juzgado a quo, lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y anular parcialmente la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2014, publicada íntegramente el día 30 del mismo mes y año, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en cuanto a la imposición de la medida de coerción personal, debiendo ordenarse que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes de autos y resuelva respecto de sus solicitudes en relación con la medida cautelar solicitada, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente sentencia. Así se decide.


DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Luis Dayan Prato Zambrano, en su condición de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2014 y publicada el día 30 del mismo mes y año, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Florindo Niño Ascencio y Wilmer Rodrigo Villamizar Rolon, por la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desestimándola en cuanto a la presunta comisión del delito de Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 eiusdem.

SEGUNDO: ANULA PARCIALMENTE la decisión señalada en el punto anterior, sólo en lo que respecta a la imposición de la medida de coerción personal, único punto de la decisión que fue objeto de la impugnación.

TERCERO: ORDENA que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes y resuelva respecto de sus solicitudes en relación con la medida cautelar solicitada, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente sentencia.


Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,




Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Juez Presidente




Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS
Juez Ponente Juez de la Corte



Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO
Secretaria


En la misma fecha se cumplió lo ordenado.


La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-93/RDJR/.