REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
204° Y 155°

En fecha 08 de abril de 2013, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Jesús Antonio García Buenaño, titular de la cédula de identidad Nro V- 5.667.231, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio Distribuidora J García, asistido por la ciudadana abogada MARISELA RONDON PARADA, titular de la cédula de identidad Nro V- 11.109.000, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado Nro 58.528, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/000808/2012-01626 de fecha 09 de septiembre de 2012 emitida por el Jefe de División de Fiscalización Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera y Tributaria, (F-26)
En fecha 09 de abril de 2013 este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-34).

En fecha 20 de noviembre de 2013, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de promoción de pruebas, junto con instrumento poder que la acredita para actuar en la presente causa (F-40).

En fecha 09 de diciembre de 2013, por medio de auto el abogado Néstor Correa, se abocó a la presente causa (F-46).

En fecha 09 de diciembre de 2013, se libró auto de admisión de pruebas (F -47).

En fecha 08 de enero de 2013, el representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de evacuación de pruebas con anexos (F-48).

En fecha 17 de febrero de 2014, el apoderado de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes (F-55).

En fecha 20 de mayo de 2014, se libró auto de vistos (F-218).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el recurrente que las sanciones son improcedente en virtud que no cumple con la segunda circunstancia concurrente que establece en Artículo 8 de la providencia administrativa Nro 0071, puesto que emite mas facturas a contribuyentes que a no contribuyentes.

Por otro lado solicita se aplique la concurrencia que establece el Artículo 81 del Código Orgánico Tributario en cuanto a las sanciones.
II
ACTO RECURRIDO
La Administración Tributaria emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/000808/2012-01626 de fecha 09 de septiembre de 2012 de fundamentándose en lo siguiente:



a) QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE ORDINARIO DEL SIN CUMPLIR LAS CARACTERISTICAS EXIGIDAS POR LAS NORMAS ESTABLECIDAS, AL HACERLO A TRAVÉS DE FORMATOS Y/O FORMAS LIBRES, ESTANDO OBLIGADA (O) A UTILIZAR EXCLUSIVAMENTE MAQUINAS FISCALES (contraviniendo el artículo 8 (del) PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nro 071 que establece las normas generales de emisión de facturas y otros documentos correspondiente a los ejercicios comprendidos entre 01/02/2012 y 09/02/2012, 01/03/2012 y 31/03/2012, 01/04/2012 y 31/04/2012, 01/04/2012 y 30/04/2012,
La Administración Tributaria multa de conformidad al artículo 101 numeral 3 segundo aparte del Código Orgánico Tributario en 150 U.T cada periodo fiscal.

b) LA (EL) CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL, (contraviniendo el artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta Y 177 DE SU REGLAMENTO, correspondiente al ejercicio comprendido entre 01/04/2012 y 30/04/2012.
La Administración Tributaria multa de conformidad al artículo 102 numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario en 25 U.T.


III
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
3.1 Expediente administrativo
(Folio 16), copia simple del acta de recepción y verificación inmediata de deberes formales SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/ISLR-IVA00808/02, providencia administrativa 2012/ISLAR-IVA/00808, acta de requerimiento 2012/ISLAR-IVA/00808/01
3.1.1 Hechos que prueba el documento
Que la Administración Tributaria realizó un procedimiento de verificación al ciudadano Jesús Antonio García Buenaño, en el cual constató incumplimiento de deber formal en materia de facturas, imponiendo multa de conformidad a al artículo 101 del Código Orgánico Tributario


3.2 Documento Protocolizado
(Folio 6), copia simple de documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas bajo el número 149, tomo 4-B.

3.2.1 Hechos que prueba el documento.
Que el ciudadano Jesús Antonio García es el propietario del Fondo de Comercio Distribuidora J García.
3.3 Documento Auténtico
(Folio 39) copia certificada del Instrumento Poder autenticado donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada Nadezhda Calles, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República
3.1.1 Hechos que prueba el documento.
Que la abogada arriba identificada, representa legalmente a la República Bolivariana de Venezuela, lo cual tiene la capacidad para actuar en la presente causa.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV
INFORME

La apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes en el que opina lo siguiente:
Considera que el recurrente acepta el hecho que lo verificado fue Impuesto al Valor Agregado, periodos noviembre 2011 hasta abril 2012. Por otro lado, expresa que el funcionario actuante dejó constancia del incumplimiento en el acta de recepción y verificación, gozando así el acto de presunción de veracidad y legitimidad, para lo cual le corresponde la carga de la prueba al contribuyente. Por otro lado expresa, que fue sancionado por no mantener en el establecimiento el registro de entradas y salidas de mercancías contraviniendo así el Artículo 145 numeral 1 literal “a” del COT. Considera que el contribuyente como deudor de la obligación tributaria debe cumplirlas a cabalidad. Fundamenta lo dicho en los artículos 90 y 177 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas en los siguientes términos:

Alega el recurrente que las sanciones son improcedente en virtud que no cumple con la segunda circunstancia concurrente que establece en Artículo 8 de la providencia administrativa Nro 0071, puesto que emite mas facturas a contribuyentes que a no contribuyentes.

Por su parte el apoderado judicial de la República, considera que el recurrente acepta el hecho que lo verificado fue Impuesto al Valor Agregado, periodos noviembre 2011 hasta abril 2012. Por otro lado, expresa que el funcionario actuante dejó constancia del incumplimiento en el acta de recepción y verificación, gozando así el acto de presunción de veracidad y legitimidad, para lo cual le corresponde la carga de la prueba al contribuyente.

De la revisión del expediente administrativo se observa que la Administración Tributaria sanciona al recurrente por el hecho de emitir facturas de forma manual bajo el fundamento que debía ser por medios automatizados, de conformidad al Artículo 8 de la providencia administrativa Nro 0071 que establece circunstancias concurrentes como lo son:1) que los ingresos anuales sean superiores a 1500 U.T, 2) Realicen mayor número de operaciones de ventas o prestaciones de servicios con sujetos que no utilicen la factura como prueba del desembolso o del crédito fiscal según corresponda… Obtengan ingresos brutos anuales superiores a un mil quinientas unidades tributarias (1.500U.T.).3) Desarrollen conjunta o separadamente alguna de las actividades que se indican en los numerales a,b,c,d,e,f,g,h,i,j,k,l,m,n,o,p,q,r,s,t,u...y en parágrafo aparte establece: “A los fines del cálculo de los ingresos brutos y del número de operaciones a que se refieren los numerales 1 y 2 de este artículo, se deben considerar las operaciones realizadas durante el año calendario inmediato anterior al que esté en curso”.

Ahora bien, tal como lo expresó el recurrente en el recurso, el fondo de comercio cumple con las circunstancias concurrentes 1 y 3. Por otro lado, hay que resaltar que la Administración Tributaria sancionó el periodo fiscal 2012 desde febrero hasta abril, lo que deja de manifiesto que para calcular los ingresos brutos a que hace referencia los numerales 1 y 2 se debe tomar en cuenta las operaciones del año anterior, es decir, del año 2011. Ello se evidencia de las actas procesales que constan en el expediente, de ahí que, resta revisar si cumple o no con la circunstancia 2, puesto que el recurrente insiste que no cumple con ella y para fundamentar lo dicho, consignó a los autos un CD del libro de ventas periodo fiscal 2011 (F-25) en el cual se detalla las operaciones realizadas a contribuyentes y no contribuyentes, así como también en fecha 21 de abril del año en curso consignó copia del libro del periodo fiscal 2011 a solicitud de auto para mejor proveer dictado por este tribunal, el cual, luego de una revisión exhaustiva de los mismos se pudo verificar que en efecto en el año inmediatamente anterior fueron mayor las ventas a contribuyentes que a no contribuyentes lo que deja de manifiesto que no cumple de manera concurrente con los requisitos que establece el mencionado Artículo para tener la obligación de emitir facturas por medio automatizado, no estando obligado así ha emitir facturas por medios automatizados, y así se decide.
En razón a lo anteriormente expuesto se anulan las multas impuestas por la Administración Tributaria según planillas de liquidación Nros 05100227000824, 051001225000823, 05100122700825 todas de fecha 21 de enero de 2013, y así se decide.
En relación a:

LA (EL) CONTRIBUYENTE NO MANTIENE EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS EN EL DOMICILIO FISCAL, (contraviniendo el artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta Y 177 DE SU REGLAMENTO, correspondiente al ejercicio comprendido entre 01/04/2012 y 30/04/2012.
La Administración Tributaria multa de conformidad al artículo 102 numeral 2 segundo aparte del Código Orgánico Tributario en 25 U.T.

Ha sido criterio reiterado por este tribunal entre las últimas causas: Sociedad Mercantil ETILICOS C.A, Exp nro 2634 de fecha 24/04/2013, que dependiendo del llenado del formato utilizado por el funcionario actuante en el procedimiento de verificación, es decir, el acta de recepción y verificación, puede llegar a dirimir la presente controversia, describiendo el ilícito cometido, en este caso como lo es el no exhibir los libros aplicaría el Artículo 104 del COT y no llevarlos seria el Artículo 102 ejusdem, pues hay que hacer notar que el acta de recepción y verificación posee dos preguntas, la primera es ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancía?, y la segunda ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías?, para lo cual, dependiendo de la respuesta se puede descifrar cual Artículo aplicar, por ejemplo: El contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías, pero no los presentó o exhibió por que no se encuentran dentro del establecimiento, aplicaría el artículo 102 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no cumple la condición de mantenerlos en el establecimiento. En el segundo caso: El contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancías, no los presentó o exhibió, aun manteniéndolos dentro del establecimiento, aplicaría el artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto impide el contribuyente que el funcionario autorizado realice el control fiscal, como es el observar si los libros cumplen o no con los requisitos establecidos en la norma que rige la materia.
Visto de esta forma, y con base tanto en el criterio sostenido por este tribunal como el razonamiento hecho anteriormente, observa este despacho que en el presente caso no procede sanción alguna, es decir, no se presenta la situación del hecho controvertido, en virtud del contexto que nos presenta al acta de recepción y verificación folio 118, en el cual, el funcionario no llenó los espacios sobre las dos preguntas que considera este despacho indispensables para resolver el presente caso, como lo son: ¿La contribuyente lleva el registro de entradas y salidas de mercancía?, el item Si, No y N/A se encuentra en blanco y ¿Presentó el registro de entradas y salidas de mercancías?, el item NO se encuentran marcado, además de ello no se encuentra lleno o marcado con “X” el item sobre “¿se encuentran el registro en el establecimiento?”, solo se observa el detalle siguiente: “Para el momento de la fiscalización el registro…no se encontraba en el establecimiento”.
Circunstancias de las cuales, esta juzgadora no logra descifrar, primero: si el contribuyente llevaba los libros o no los llevaba, porque se podría dar el hecho que los llevara y que no se encontraban en el establecimiento en el momento de la visita fiscal, segundo: Que no los llevara y es por ello que no se encontraban en el establecimiento. Situaciones distintas que describen dos ilícitos distintos, sancionados con dos artículos distintos, tal como se explicó con anterioridad.
En tal asentido, en virtud que el acta de recepción y verificación nos presenta una situación en el cual no puede este despacho descifrar cual fue el ilícito verificado, para así llegar a la conclusión de cual es el artículo sancionatorio, resulta forzoso para esta juzgadora anular la sanción contenida en la planilla de liquidación Nro 051001231000017 de fecha 21/01/2013, y así se decide.
En lo atinente a las costas procesales, al ser el recurso contencioso con lugar procede la condena a la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, Sentencia N° 00215 del 10/03/2010, Caso: GUERRERO VALVERDE C.A., (GUEVALCA), la condena en costas procesales a la República Bolivariana de Venezuela, son improcedentes y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Jesús Antonio García Buenaño, titular de la cédula de identidad Nro V- 5.667.231, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio Distribuidora J García, asistido por la ciudadana abogada MARISELA RONDON PARADA, titular de la cédula de identidad Nro V- 11.109.000, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado Nro 58.528, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/000808/2012-01626 de fecha 09 de septiembre de 2012 emitida por el Jefe de División de Fiscalización Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera y Tributaria, en consecuencia se anula, y sus respectivas planillas de liquidación, de conformidad a los establecido en el presente fallo.
2. IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.

3.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

4. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014), año 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.


ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

WUENDY ZULEIMA MONCADA
SECRETARIA.


LA SECRETARIA









Exp N° 2860
ABCS/yully