TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio de San Antonio del Táchira
San Antonio del Tachira, 12 de Junio de 2014
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : SP11-P-2012-003624
ASUNTO : SP11-P-2012-003624

Ref. AUTO MOTIVADO RESOLVIENDO NULIDAD ABSOLUTA
PLANTEADA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO
NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN

Oído lo expuesto por la defensa del acusado NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, Abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, en audiencia oral celebrada en fecha 15 de mayo de 2014, oportunidad en la cual se aperturó a juicio oral y Público la presente causa, luego de haber escuchado los alegatos del Ministerio Público, interpone recurso ordinario de nulidad absoluta en los siguientes términos:

“en primer lugar ratifico en cada uno de sus partes los dos escritos presentados en fecha 18 de febrero de 2.014, por ante este Tribunal, mediante el cual en el 1ro interpongo Recurso de Nulidad absoluta (folios 457 al 461) y 2do el de promoción de pruebas complementarias (folios 463 y 464), solicito el pronunciamiento respectivo. Respecto a la nulidad solicitada por cuanto el escrito acusatorio aunque fue admitido carece del principio de tipicidad, esta violación a ese principio procede una nulidad absoluta, están acusando a mi defendido por lo establecido en el artículo 149 que es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cuanto a las pruebas complementarias, esta defensa tuvo conocimiento de dichas pruebas después de la audiencia preliminar. En cuanto a los hechos que la guardia dice que lo consiguió en una trocha, ese sitio no es ninguna trocha, también se violó descaradamente la cadena de custodia en este proceso, es todo”.

Por su parte, el Ministerio Público alega referente al Recurso de Nulidad absoluta sea declarado sin lugar por cuanto la acusación que se interpusiera en contra del justiciable reúne todo y cada uno de los requisitos constitucionales y legales para el delito imputado, el cual fue ejercido por esta representación fiscal en nombre del estado venezolano, en referencia a la prueba complementaria le solicito al Tribunal verifique si existe alguna petición principal durante la audiencia preliminar o antes que pudiera hacer presumir que dicha prueba sea complementaria, de igual forma verificar la fecha en que consta la misma en el expediente y verificar el primer llamado convocado para realizar la audiencia preliminar que es la primera oportunidad legal que tenia para la promoción de pruebas solicito se pronuncie conforme a derecho”.

El Tribunal para resolver al respecto, observa:

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento judicial fundado, en los siguientes términos:

RESUMEN FACTICO:

Se evidencia de las actas que el Abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, establece en su escrito contentivo de solicitud de nulidad absoluta, entre otras cosas lo siguiente:

“omissis…”

“…interponer Recurso Ordinario de Nulidad Absoluta del presente proceso penal, por cuanto en él se violaran derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación directa al Debido Proceso contemplado en los artículos Artículo 49, numerales 1 y 6: Artículo 49. "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: "derecho a la defensa." 1. La defensa y la asistencia - jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. ... omisis 6. "Nullum crimen nulla poena sine lege". "Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes", principio desarrollado en el COPP, El Código Penal, y la Ley de Droga, entre otras normas, las se ven igualmente violadas al ser violado el principio constitucional en referencia.

En cuanto a la presente acción, cito jurisprudencia expresada en la Sentencia N° 092 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-315 de fecha 09/04/2010, referente al tema renal de las nulidades absolutas según la cual: "... las nulidades absolutas serán aquéllas ie implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso v aquéllas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso".

El recurso de nulidad planteado lo realizo en los siguientes términos:

Mi defendido anteriormente identificado, es ACUSADO en la presente causa del delito de. TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS supuestamente previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano...", según copia textual del Acta de Audiencia Preliminar que riela del folio 123 al 135, calificación jurídica contenida dentro del Capítulo V, DISPOSITIVA, en el punto identificado como PRIMERO: "SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público en contra del acusado .... Omisis... a quien el Ministerio Publico señala en la presunta comisión del delito de TPANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,..."

Omissis

Esta violación constitucional se presenta no solo en dicha acusación sino también todos los demás actos procesales, entre ellos la Calificación de Flagrancia, pues viola DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y viola el luminoso PRÍNCIPE DE LEGALIDAD, pues basta con simplemente leerlo, con una simple interpretación gramatical, morfológica y semántica de la norma para darnos cuentas de manera inmediata y clara que el delito imputado y así calificado no es el mismo del contenido de la norma en referencia, artículo 149 de la Ley de Drogas.

El delito aquí calificado está tipificado en la Ley de Drogas en el Título VI. De los delito y de las penas. Capitulo I. De los Delitos cometidos por la Delincuencia Organizada y de las Penas.

Artículo 149 Tráfico. Él o la que ilícitamente trafique comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio. almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años….

Ahora bien, del encabezamiento podemos inferir, que los diferentes verbos rectores allí contenidos como expresión de la conducta humana (trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje), conjugados con los diferentes objetos materiales del delito {sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley) nos darán como resultado las diferentes conductas que el legislador quiso tipificar como delito. De manera que ante tal diversidad de versos rectores el Ministerio Público tenía una tarea constitucional y legal que desarrollar, pues en observancia del artículo 49, numeral 1 y 6, de la CRBV, Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, v Nullum crimen nulla poena sine lege. Cosa que no realizó de manera detallada pues no explicó en ningún caso como es que los hechos se adecuan a dicha norma.

En razón de esa falencia del Ministerio Público, nos corresponde demostrar que el delito indilgado no existe, colocando e invirtiendo las cargas procesales, ya que nos tenemos que defender de un delito inexistente, por cuanto de la lectura del citado artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, podemos determinar que una de las conductas que el legislador tipificó como delito fue la referente a: TRANSPORTE ILICITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, a la que por aplicación del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, quedaría determinado como: TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Ahora bien, entre la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control: "TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS" y lo que el legislador determinó como conducta típica: "TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS", existe una diferencia sutil pero abismal, pues en Derecho Penal esta clase de analogía no solo no es permitida sino que viola y cercena los más elementales principios constitucionales. Pretender hacer ver que la expresión: PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS, es igual, semejante, análoga, o simplemente sinónima de la expresión: SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS, es una analogía errónea por inconstitucional, ilegal, irracional, y agregaría, con todo respeto, hasta criminal, pues conlleva a crear un tipo de delito que el legislador no quiso tener como tal, y en consecuencia privar de lo mas sagrado, después de la vida, que tiene un ser humano, su libertad.

La atipicidad la formulamos en los siguientes términos:

I
PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES
El primer aspecto de la atipicidad, que argumentamos viene sustanciado en la inexistencia del objeto material del delito, pues no es otro que SUSTANCIAS QUIMICAS ESENCIALES, ahora bien, cabe preguntarse: ¿a cuales sustancias químicas esenciales se refiere el legislador en dicho artículo 149, para que sean tomadas como las adecuadas a la tipología del delito?, en otras palabras, ¿Cuál es el objeto material del delito?, esta respuesta la encontramos en la misma Ley Orgánica de Drogas, ya que su artículo 3, lo aclaró todo, así:

Artículo 3. Definiciones.
A los efectos de la interpretación de esta Lev, se entenderá por:
27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines, y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.
La norma supra descrita nos da a saber a cuales sustancias químicas está referido ese objeto material del delito del artículo 149, y es meridianamente clara la norma al indicar que dichas sustancias son las enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. Basta con ubicar la Convención citada y así sabremos a que sustancias químicas quiso referirse el legislador para darle esa gravísima calificación de tráfico, equivalente en la dureza de la pena al tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, aún más, a considerarlo un delito de lesa humanidad, cosa que debió explicar razonada y suficientemente el Ministerio público en las respectivas oportunidades procesales. (Audiencia de Calificación de Flagrancia y Audiencia Preliminar), pero que nunca realizó en detrimento de nuestro derecho a la defensa y al debido proceso.
Ahora bien, los cuadro I y II contenidos en la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, efectuada del 25 de noviembre al 20 de diciembre 1988, ratificada por Venezuela y publicada en la Gaceta Oficial en fecha 21 de junio de 1991, son los siguientes:
Cuadros I y II
de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988

CUADRO I S.A. CAS
Ácido N- : acetilantranílico 2924.29 89-52-1
Ácido lisérgico ', 2939.63 82-58-6
Anhídrido acético 2915.24 108-24-7
Efedrina 2939.41 299-42-3
Ergometrina 2939.61 60-79-7
Ergotamina 2939.62 113-15-5
1 -fenil-2-propanona 2914.31 103-79-7
Isosafrol 2932.91 2932.91
3,4-metilenedioxifenil-2-propanona 2932.99 2932.92
1 Permanganato de potasio 2841.61 2841.61
Piperonal 2932.93 2932.93
Safrol 2932.94 2932.94
Seudoefedrina 12939.42 2939.42

CUADRO II S.A. CAS
Acetona 2914.11 67-64-1
Acido antranílico 2922.43 118-92-3
Acido clorhídrico 2806.10 118-92-3
Acido fenilacético 2916.34 103-82-2
Acido sulfúrico 2807.00 7664-93-9

Eter etílico 2909.11 60-29-7
Metiletilcetona 2914.12 78-93-3
Piperidina 2933.32 110-89-4
Tolueno 2902.30 108-88-3

Del mismo modo, dicha convención trae la manera de modificar, ya sea agregando una sustancia o suprimiendo alguna (subrayado y negritas), y al respecto señala lo siguiente.

Artículo 12
SUSTANCIAS QUE SE UTILIZAN CON FRECUENCIA EN LA FABRICACIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES O SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS
1. Las Partes adoptarán las medidas que estimen adecuadas para evitar la desviación de las sustancias que figuran en el Cuadro I y el Cuadro II, utilizadas en la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, y cooperarán entre ellas con este fin.
2. Si una de las Partes o la Junta posee datos que* a su juicio, puedan requerir
la inclusión de una sustancia en el Cuadro I o el Cuadro Ih lo notificará al
Secretario General y le facilitará los datos en que se base la notificación. El
procedimiento descrito en los párrafos 2 a 7 del presente artículo también será
aplicable cuando una de las Partes o la Junta posea información que
justifique suprimir una sustancia del Cuadro I o del Cuadro II o trasladar una
sustancia de un Cuadro a otro. omissis

12. Cada una de las Partes presentará anualmente a la Junta, en la forma y de la manera que ésta disponga y en los formularios que ésta suministre, información
sobre:
a) Las cantidades incautadas de sustancias que figuran en el Cuadro I y el Cuadro II y, cuando se conozca, su origen;
b) Cualquier sustancia que no figure en el Cuadro I o el Cuadro II, pero de la que se sepa que se emplea en la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y que, ajuicio de esa Parte, sea considerada lo bastante importante para ser señalada a la atención de la Junta;
c) Los métodos de desviación y de fabricación ilícita.

13. La Junta informará anualmente a la Comisión sobre la aplicación del presente artículo, y la Comisión examinará periódicamente la idoneidad y la pertinencia del Cuadro I y del Cuadro II.
14. Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a los preparados farmacéuticos ni a otros preparados que contengan sustancias que figuran en el Cuadro I o el Cuadro II y que estén compuestos de forma tal que esas sustancias no puedan emplearse o recuperarse fácilmente por medios de sencilla aplicación.
Como vemos, ciudadana Jueza, ni la Ley Orgánica de Drogas ni la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, permite encuadrar dentro del artículo 149, el fertilizantes NPK, transportado por el ciudadano Nelson Ignacio Buitrago y que dio lugar a la presente causa. Dicho fertilizante, según el dictamen pericial químico, contiene una cantidad no determinada de Nitrógeno amoniacal, sustancia que no aparece en ninguna de los cuadros referidos
II
Diferencia entre PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS, y SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS.
El segundo aspecto de la atipicidad, que argumentamos viene dado en la no acreditación por ningún medio de que dicho producto, aun en el supuesto negado de que estuviere contenido en los referidos Cuadros I y II de dicha Convención, sean PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS, tanto que la misma acreditación del tipo por parte del Ministerio Público, desvirtúa el acto de desvió porque las calificas de SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS.
De modo que conjugando las definiciones del artículo 3 de la Ley de Drogas, no llegaremos nunca a determinar que la expresión PRODUCTOS QUIMICOS ESENCIALES DESVIADOS es lo mismo que SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS, entre otra cosas porque son antagónicos los conceptos, en el primero conlleva un acto positivo, una acción que lo ha desviado, es decir ya fue sacado de sus usos lícitos y permitidos, y en el segundo comporta la posibilidad, remota o no, pero incierta, pues es solo una posibilidad de que la sustancia en referencia pueda ser desviada, contrario a lo primero donde lo que se requiere es que el producto ya fue desviado. Y lo que el legislador quiso tener como OBJETO MATERIAL DEL DELITO contenida en el artículo 149 de la Ley de drogas fueron los PRODUCTOS QUIMICOS ESENCIALES DESVIADOS, no LAS SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS. Lo contrario sería aceptar la creación de un nuevo tipo vía interpretación del Ministerio Publico y aceptada pacíficamente por los Jueces de Control tamaño absurdo jurídico, pues sobre esta materia hay extensa y suficiente jurisprudencia aplicable a este y a cualquier caso donde se pretenda violar el PRINCIPIO DE LEGALIDAD…

Omissis…

Vista así las cosas, estamos frente a dos actos procesales (Calificación de flagrancia y Audiencia Preliminar), donde se viola el LUMINOSO PRINCIPIO DE LEGALIDAD, así adjetivado por la Sala de Casación Penal y lo cual comparto plenamente, y se viola dicho principio pues se creo un nuevo delito, a saber: lí TRANSPORTE ILÍCITO AGRA VADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. este delito no existe sino en la mente del Fiscal y del Juez de Control que así lo calificaron, es por lo que acurro a su competente autoridad y fundamentado en los artículo 174 y 175 del COOP, a través del presente RECURSO DE NULIDAD en él contenido, a solicitar el cese de la violación de las garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, para solicitar la NULIDAD ABSOLUTA pues en esta etapa procesal es el único recurso que dispongo pues ni siquiera puedo intentar un recurso de amparo sin antes recurrir a las vías ordinarias pues seria declarado inadmisible, al efecto, mediante decisión No. 0567/2005 de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: Antonio José Quintero, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideró:
"Por su parte, las causales de inadmisibilidad constituyen la revisión de los presupuestos procesales que condicionan la pretensión, pero en virtud de su carácter de orden publico, son revisables en todo estado y grado de la causa, lo cual permite que, incluso una vez sustanciado el juicio de amparo constitucional, sean declaradas en la definitiva, sin que ello signifique una decisión sobre el derecho material discutido (…)”
Del mismo modo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha asentado lo siguiente:
"(.. ) Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo.
5) Cuando el agraviado haya optado por recorrer a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (omissis).
...Como puede observarse del fallo parcialmente transcrito, si bien esta Sala declaró con lugar el amparo considerando que lo cuestionado fue la inmotivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones y de la decisión que decretó sin lugar la nulidad que fue solicitada en la audiencia preliminar, tal declaratoria obedeció a un supuesto distinto al caso de autos, pues mediante la acción de amparo constitucional que ocupa a la Sala, la parte accionante, pretende -y en ello debe insistirse- enervar los efectos del acta de la audiencia preliminar en su totalidad, así como el auto de apertura a juicio, por cuanto vulneran presuntamente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, infracciones de orden constitucional impugnables a través de la nulidad absoluta según lo dispone expresamente el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal de allí que no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada.
Finalmente, al declarar la violación del principio de legalidad estamos ante un caso de falta de tipicidad pues la ausencia de tipicidad imposibilita la persecución penal del autor de una conducta que al momento de su comisión no esté descrita el la ley como delito. Lo anterior es consecuencia del apotema nullum crimen, nulla poena sine lege, por lo que al no haber delito alguno que perseguir no tendríamos pena, ni juicio ni nada. En consecuencia, solicito se restituya de manera inmediata la libertad plena de mi defendido y se establezcan las responsabilidades por las violaciones constitucionales de que fue objeto mi defendido…”.

Del escrito consignado por la defensa, y revisada las presentes actuaciones, se aprecia que la presente causa se inicia en fecha 02 de Octubre de 2012, según Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 1 Destacamento de Fronteras Nº 11, Segunda Compañía, en la cual dejan constancia entre otras cosas que siendo aproximadamente las 04 horas de la mañana se conformó una comisión integrada con cuatro efectivos adscrito a la Segunda Compañía de la Guardia nacional Bolivariana de Venezuela con la finalidad de realizar patrullaje fronterizo y de seguridad rural por a jurisdicción del Municipio Rafael Urdaneta , una vez ubicados en el sector conocido como la Cortada a dos kilómetros aproximadamente de la vía principal que conduce a la vía de Bramon del municipio Junín hasta la población de Delicias donde procedimos a instalar n punto de control móvil, específicamente en un camino rural tipo trocha la cual conduce a el sector Puente Alianza y a su vez comunicarnos con los márgenes del río Táchira que funge como punto limítrofe con la República de Colombia, donde siendo aproximadamente las cinco de la mañana visualizamos un vehículo marca Ford modelo F-100, placas 403VAG que transitaba en el sentid a cortada Puente Alianza, indicándole al ciudadano que se detuviera la marcha del vehículo quedando identificado como NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN , se le indico que se le realizaría una inspección personal y al interior del vehículo, no logrando contar con la presencia de testigo motivado a lo inhóspito del lugar, logrando observar en la parte posterior del vehículo una carga la cual iba cubierta con plásticos de color negro, la cual al ser descubierta se pudieron observar sacos de color blanco de fibra con el logo de industrias Petroquímica de Pequiven y la palabra fertilizante identificada de color rojo y verde, además un logo que dice hecho en el Socialismo y por un costado la nota que expresa lo siguiente NPK solo para venta en el territorio Venezolano, por lo que se le solicito al conductor la documentación que respalde la legalidad de mencionado producto, quien manifestó no poseerla y que el destino final era Ragombalia Colombia, motivo por el cual se procedió a trasladar el vehículo junto con el ciudadano y el presunto fertilizante hasta la sede del Cuarto Pelotón de la Segunda Compañía del Destafront N° 11 de la Guarda Nacional Bolivariana de Venezuela, llegando a las 6.30 horas de la mañana ubicamos a dos testigos se pudo observar la existencia de 45 sacos de fertilizantes de 50 kilogramos cada uno de industrias Petroquímica de Pequiven y la palabra fertilizante identificada de color rojo y verde, además un logo que dice hecho en el Socialismo y por un costado la nota que expresa lo siguiente NPK solo para venta en el territorio Venezolano, por lo que a las 8 horas de la mañana se le informo al ciudadano que quedaba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificada en la Ley Orgánica de Drogas procediendo a realizar llamada telefónica al Fiscal de guardia siendo atendido por la abogado Flor Maria Torres Fiscal 21 del Ministerio Público quien giro las diligencias urgentes y necesarias del caso. Igualmente se deja constancia de la reseña fotográfica y el ciudadano no fue objeto de maltrato físico, ni psicológico, es todo.

Así mismo, se aprecia al folio nueve (09), Dictamen Pericial Químico Nro. DO-LC-LR1-DIR-DQ-2012/2741, de fecha 02 de Octubre de 2012, en cuyas conclusiones se aprecia que las muestras recibidas y analizadas fueron identificadas con los Nros del 01 al 06, es una sustancia cuyas características organolépticas corresponden a Fertilizantes Aminoácidos en cuya composición se encuentran Nitrógeno amoniacal, Fosfato y Potasio en diferentes proporciones en este caso marcadas bajo la proporción 10-20-20.

Igualmente, se aprecia al folio seis (06), Acta de Lectura de Derechos del Imputado.

De los folios veinticinco (25) al veintisiete (27), corre inserta fijación fotográfica.

En el folio veinticuatro (24), corre inserta Acta de Retención del Vehículo, de fecha 02 de octubre de 2012.

En fecha 03 de Octubre de 2012, (fls. 33 al 40), se celebró Audiencia de presentación Calificación de Flagrancia, ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, en la cual se Calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11, en perjuicio del Estado Venezolano, y se Decreto Medida de Privación Judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 16 de Noviembre de 2012, (folios 105 al 112) la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, consignó acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, por el delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11, en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 12 de diciembre de 2012, (folios 123 al 128), el Tribunal Segundo de Control, celebró audiencia preliminar; en la que resolvió:
“Omissis…
-C-
DE LAS PRUEBAS
Los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y ofrecidos para ser convertidos en prueba en el debate, igualmente se admiten en su totalidad, por ser de obtención lícita, pertinentes al debate, y necesarios para el esclarecimiento de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se encuentran establecidas en los folios 109 al 111 de las actas procesales de su escrito de acusación titulado Medios Probatorios.

“Omissis…
-V-
DISPOSITIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Representante del Ministerio Publico en contra del acusado NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN; quien dice ser de nacionalidad Colombiano, nacido en Norte de Santander; República de Colombia; en fecha 24/08/1983, de 29 años edad, soltero, hijo de Maria Isabel Albarracín (v) y de Ignacio Gamboa (v), titular de la cédula de Ciudadanía N°C.C.-84396356, profesión u oficio chofer, residenciado en la aldea Alto Viento, Delicias Municipio Junín Estado Táchira; a quien el Ministerio Público señala en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11°, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 de la Reforma del nuevo Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Publico, las cuales se encuentran establecidas en los folios 110 al 111 de las actas procesales de su escrito de acusación titulado Medios Probatorios; por considerarlas licitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA en su escrito corriente a los folios 119 al 121 de las actas procesales por considerarlas licitas, legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos; todo de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE DECRETA AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO al acusado NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN; quien dice ser de nacionalidad Colombiano, nacido en Norte de Santander; República de Colombia; en fecha 24/08/1983, de 29 años edad, soltero, hijo de Maria Isabel Albarracín (v) y de Ignacio Gamboa (v), titular de la cédula de Ciudadanía N°C.C.-84396356, profesión u oficio chofer, residenciado en la aldea Alto Viento, Delicias Municipio Junín Estado Táchira; a quien el Ministerio Público señala en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11°, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad a lo establecido en el artículo 314 de la reforma del nuevo Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL ACUSADO, decretada por este Tribunal en su oportunidad…”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De la nulidad:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en su capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora 174 y 175 eiusdem, establecen el principio de las nulidades señalando entre otras cosas que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado; así mismo el artículo 175 en mención refiere que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 numeral 8 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA). (Negrillas del Tribunal).

Y en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO). (Negrillas de este Tribunal)

De igual manera nuestro máximo Tribunal de Justicia a dejado claro que el derecho a la defensa y debido proceso, se deben garantizar a todo ciudadano; así lo refieren las sentencias de fecha 29 de mayo de 2001 (Sala Constitucional), y 10 de enero del año 2002 (Sala Penal), que entre otras cosas establecen:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”. (Sentencia N° 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA).

Consecuencia de lo antes expuesto, la violación de un derecho o garantía constitucional, en el proceso constituye un vicio que acarrea nulidad, de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido:

“Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ DELGADO OCANDO).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, igualmente en materia de nulidades el siguiente criterio:

“...El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.
Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme…”
“….Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…
…En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado…
…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. (Negrilla del Tribunal)…
…Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”
En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:
“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”
Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…
…En este caso, ésta Sala acogió la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión fue tomada por la mayoría por unanimidad de los integrantes de la Sala Penal con el voto concurrente de los Magistrados que no actuaron como Ponentes de la decisión, pero que se acogieron al criterio de la nulidad de oficio no obstante la inadmisibilidad del recurso de casación intentado. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del diez (10) de enero del año 2002, ponencia del Magistrado Doctor Julio Elías Mayaudón).

Analizado el contenido de la jurisprudencias relacionadas, es importante resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha procedido a declarar de oficio, los casos afectados de nulidad absoluta, y que se esta en presencia de los mismos, en todo lo concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado.

De lo expuesto, este Juzgado aprecia que la solicitud de la defensa de que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones, aduciendo que: “…Mi defendido anteriormente identificado, es ACUSADO en la presente causa del delito de. TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS supuestamente previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano...", según copia textual del Acta de Audiencia Preliminar que riela del folio 123 al 135, calificación jurídica contenida dentro del Capítulo V, DISPOSITIVA, en el punto identificado como PRIMERO: "SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público en contra del acusado .... Omisis... a quien el Ministerio Publico señala en la presunta comisión del delito de TPANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,..." Omissis
Esta violación constitucional se presenta no solo en dicha acusación sino también todos los demás actos procesales, entre ellos la Calificación de Flagrancia, pues viola DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y viola el luminoso PRÍNCIPE DE LEGALIDAD, pues basta con simplemente leerlo, con una simple interpretación gramatical, morfológica y semántica de la norma para darnos cuentas de manera inmediata y clara que el delito imputado y así calificado no es el mismo del contenido de la norma en referencia, artículo 149 de la Ley de Drogas..
Omissis
Cosa que no realizó de manera detallada pues no explicó en ningún caso como es que los hechos se adecuan a dicha norma.
En razón de esa falencia del Ministerio Público, nos corresponde demostrar que el delito indilgado no existe, colocando e invirtiendo las cargas procesales, ya que nos tenemos que defender de un delito inexistente, por cuanto de la lectura del citado artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, podemos determinar que una de las conductas que el legislador tipificó como delito fue la referente a: TRANSPORTE ILICITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, a la que por aplicación del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, quedaría determinado como: TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE PRODUCTOS QUÍMICOS ESENCIALES DESVIADOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”.

Igualmente la defensa, pide a favor de su defendido se restituya de manera inmediata la libertad arguyendo que el mismo es inocente de los hechos imputados por el Ministerio Público, que no esta requerido por autoridad alguna, que el mismo se encuentra amparado bajo los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, que no hay peligro de obstaculización (artículo 252 C.O.P.P.)

Así las cosas, la defensa del acusado NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, considera que a su defendido se le afectó el debido proceso y el derecho a la defensa y solicita a este Tribunal de Juicio que sea acordada la declaratoria con lugar la Nulidad Absoluta y por ende según la defensa se creó un nuevo delito a saber: “TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”.

De lo señalado ut supra, este Tribunal para resolver sobre la NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del acusado de autos; es menester señalar que la norma adjetiva penal, es decir, El Código Orgánico Procesal Penal, se divide en tres fases, fase Preparatoria, Fase Intermedia y la Fase del Juicio Oral, que además de sucederse preclusivamente, tienen asignadas un fin específico, de acuerdo a las necesidades que en cada momento exija la actividad procesal, caso contrario se estaría vulnerando el principio fundamental del debido proceso.

El caso que nos ocupa, luego de revisada minuciosamente la causa, se observa que fueron agotas las dos primeras fases - la preparatoria y la intermedia -, siendo ésta última la constituye un momento estelar, ya que tiene lugar el desarrollo de la Audiencia Preliminar, la cual una vez fijada conforme a la Ley, las partes pueden hacer uso de las facultades y cargas que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

La fase intermedia, tiene por objeto fundamental delimitar clara y específicamente cuáles van a ser los términos en que va a quedar definido el litigio penal, lográndose así la depuración del procedimiento, mediante el análisis de los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan el escrito acusatorio, todo a los fines de evitar el pase a juicio de acusaciones que bien no cumplan con los requisitos de ley –control formal-; o bien se propongan de forma infundadas, temeraria o arbitrarias –control material-. Es decir, en esta fase el Juez de Control resuelve la admisión total o parcial de la acusación, los argumentos planteados en el escrito de contestación a ésta y la apertura a juicio oral y público; evidentemente en atención a ese control material de la acusación. Fase que en el caso que nos ocupa se cumplió, toda vez que en fecha 12 de diciembre del año 2012, el Juez Segundo de Control de esta Extensión Judicial, celebró la respectiva audiencia preliminar, en la que resolvió declarar entre otras cosas, admitir totalmente la acusación penal (calificación jurídica, pruebas tanto del Ministerio Público como de la defensa), y ordenar el auto de apertura a juicio respectivamente del acusado de autos.

Es así, que el presente proceso seguido al acusado de autos, se encuentra en fase del juicio oral, es decir ya fue superada la fase intermedia. Es en esta fase de juicio el momento culminante del proceso penal, en esta etapa es factible proponer nulidades, facultad que ejerció la defensa, al consignar escrito ante este Tribunal, el cual ratificó al momento de la apertura del juicio oral y público que se le sigue al ciudadano NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRARIN, al analizarse encuentra quien aquí decide, que la defensa no recurrió en su oportunidad ante la Alzada de la decisión que le fue proferida a su defendido tanto en la fase preparatoria como la fase intermedia. De manera tal, que la defensa no puede pretender a través de la nulidad absoluta que invoca, subvertir el proceso y que la inactividad que hizo durante la fase preparatoria e intermedia; en esta fase de juicio se haga un control judicial de la acusación, cuando el Juez de Control lo ejerció al celebrar la respectiva audiencia preliminar. En consecuencia, esta Juzgadora declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN; a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11°, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los argumentos invocados por la defensa, en que el delito atribuido a su defendido es atípico corresponden a materia de fondo. Así se decide.-

Por último, este Tribunal al declarar sin lugar la nulidad absoluta por la defensa, mantiene en todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra del acusado de autos, por cuanto las circunstancias que motivaron la privación dictada por el Juez Segundo de Control en fecha 03 de Octubre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no han variado. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
UNICO: Se declara SIN LUGAR el Recurso Ordinario de Nulidad, propuesto por la defensa del acusado NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN; identificado supra, Abg. Nelson Eduardo Flores Galviz; a quien el Ministerio Público señala en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS SUCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCIR SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, encabezamiento en concordancia con el artículo 163 ordinal 11°, en perjuicio del Estado Venezolano, fundamentada en el artículo 49 numerales 1 y 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se mantiene con plenos efectos la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, que pesa en contra del prenombrado acusado.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada y notifíquese la presente decisión.

ABG. NELIDA IRIS MORA CUEVAS
LA JUEZA SEGUNDA DE JUICIO

ABG. JANICE ABREU DE LOPEZ
SECRETARIA

Asunto Principal N° SP11-P-2012-003624/12-06-2014/NIMC