REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADA MARILUZ PINTO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.003.051. DEFENSA Abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, Defensor Privado. FISCALÍA ACTUANTE Abogadas Kharina Hernández Candiales y Rolnar Sanabria Bernatte, adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Kharina Hernández Candiales y Rolnar Sanabria Bernatte, adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2013, y publicada en fecha 06 de diciembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, admitió parcialmente la acusación presentada por la representación fiscal en contra de la acusada MARILUZ PINTO PACHECO, cambiando la calificación jurídica al delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal en perjuicio de A.D.S.V (identidad omitida por disposición legal); admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público; condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos a la acusada a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión; mantuvo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 07-11-2013, inhabilitando a la mencionada acusada del ejercicio del cargo de enfermera por el mismo lapso de la pena impuesta. En fecha 02 de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 14 de abril de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, fijándose para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública. En fecha 02 de mayo de 2014, se recibió escrito suscrito por la acusada de autos, mediante el cual designan como defensores al abogado Daniel Gerardo Pérez y a la abogada Merlui Lorelly Gómez Rojas, por lo cual se acordó librar boleta de notificación a los fines de la aceptación y juramentación En fecha 07 de mayo de 2014, se hizo presente por ante esta Corte de Apelaciones, el abogado Daniel Gerardo Pérez Avendaño, quien aceptó el nombramiento de defensor. En fecha 12 de mayo de 2014, se deja constancia que se recibió escrito presentado por la ciudadana Mariluz Pinto Pacheco, en su condición de imputada, en el cual solicitó el diferimiento de la audiencia oral y pública, por lo cual se fijó la octava audiencia siguiente a los fines de la celebración de la audiencia oral y pública.. En fecha 27 de mayo de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la causa seguida contra la ciudadana Mariluz Pinto Pacheco. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Ladysabel Pérez Ron, Jueza Presidenta-Ponente, Rhonald David Jaime Ramírez, Juez de Corte y Marco Antonio Medina Salas, Juez de Corte, en compañía de la Secretaria Darkys Naylee Chacón Carrero. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes abogado Rolnar Sanabria, Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, la acusada Mariluz Pinto Pacheco, abogado Daniel Gerardo Pérez, en su condición de defensor privado, y la representante de la víctima ciudadana Karin Stefany Zambrano Vela. En este estado la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, tomando la palabra el abogado Rolnar Sanabria, Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público; quien expuso: “Ciudadanos Magistrados, esta Representación Fiscal interpuso el recurso de apelación, en contra de decisión de diciembre del año 2013, el ciudadano Juez realizó cambio de calificación jurídica, acertó de conformidad con el código penal, señaló la condena con una medida cautelar se fue en libertad, sobre los hechos, el 23 de agosto del 2013, acuden los familiares del niño A.D.S.V., a denunciar que en el centro materno infantil no daban respuesta de la salud del niño, ya que ingresó en horas de la madrugada para realizar una intervención quirúrgica extracción de adenoides, se realiza la intervención entre las diez (10), once (11) de la mañana, el niño sale del pabellón llorando mucho, tuvieron que ayudarlo para llevarlo a los cuartos que se encuentran al lado del pabellón, el niño no reacciona, por lo que se traslada a la unidad de cuidados intensivos, en eso yo recibo la denuncia, yo me fui al centro materno infantil, entramos y verificamos que el niño estaba con respirador artificial y los familiares no sabían lo que estaba pasando, la fiscalía solicitó urgente que nos entregaban copia de la historia médica del niño, fui con una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero al día siguiente supimos que el niño fallece a causa de un edema cerebral, nos dieron el resultado, pedimos el expediente, la familia estaba consternada, empezamos a investigar, donde habían elementos como entrevistas a todo el personal de la clínica, hacer inspección técnica en los pabellones, reporte de los medicamentos del área de pabellones, pudimos verificar que todos los elementos que la ciudadana Mariluz Pinto había sido la responsable de este desenlace fatal, pudimos evidenciar que la ciudadana introdujo en el torrente sanguíneo de un niño de 3 años una sustancia que no debía colocar, del médico anestesiólogo, le solicitó a la enfermera que colocara 0.9 por ciento de solución fisiológica, ésta persona colocó cloruro de sodio al 20 por ciento esa dosis le da muerte a cualquiera de nosotros, en la investigación pedimos la funciones de todas las enfermeras y de ahí supimos que era Mariluz Pinto, ella mismo dijo que el anestesiólogo colocara al 0.9 por ciento, porque consideramos que era homicidio intencional eventual, ya que habían elementos para considerar que esta ciudadana se representó al colocar esta solución, para que una persona debe tener una carga académica y contar con experiencia, había estudiado preparado, en esta materia deben tener cuidado, deben revisar la dosis correcta, los cinco correctos cualquier estudiante de enfermería debía saberlo, esto fue lo que llevó a acusarla por homicidio a titulo de dolo eventual, al poco tiempo se presenta al Tribunal de control la cual queda detenida, la fiscalía duro veintiún (21) días para saber quien era el responsable, posteriormente el Juez de control realiza un cambio en la calificación y señala que lo que existe es un homicidio culposo, la imputada admite los hechos y sale en libertad, no fue una impericia ni negligencia, la materia de enfermería no cabe la oportunidad de equivocarse de esta manera, no podemos justificar la muerte de un niño y señalar que se equivocó, ciertamente los resultados de este recurso van a ser trascendentales en nuestro estado y país, en el recurso se incluye un punto previo, esta Representación Fiscal considera que el Juez alegremente realiza el cambio de la calificación jurídica y no miró las consecuencias en este caso concreto, las circunstancias se mantuvieron, cuando se da la audiencia preliminar, no habían elementos de que esta conducta se acomodara en el homicidio culposo, esta ciudadana se encontraba cansada había hechos varias guardias, tenia demasiado trabajo, le colocó esta sustancia, dosis mortal, señalando que no había leído, los receptáculos se parecen, se fijó fotografías sobre los dos frascos, solicita que sea admitido y declarado este recurso en contra decisión de segundo de control ,se revoque la decisión del Juzgado segundo, en esta oportunidad no se solicitó que esta ciudadana sea detenida, sea admitido el recurso, se revoque la decisión dictada, es todo”. Luego de ello se le cede el derecho de palabra al abogado defensor Daniel Gerardo Pérez, a los fines de la contestación del recurso, quien manifestó: “Ciudadanos jueces Magistrados, en primer lugar presento mis respetos de la víctima por la perdida tan grave irreparable de la vida de su hijo, no estamos en desacuerdo con los hechos, los mismos argumentos que presentó el Ministerio Público Mariluz admitió los hechos, esa libertad se le dio con anterioridad a la audiencia preliminar, los hechos son los mismos el 23 de agosto muere el niño, se le suministro a solicitud del anestesiólogo, se le pusiera medicamento diluido en solución fisiológica sino en cloruro de sodio al veinte (20) por ciento, no estamos de acuerdo con la calificación jurídica, generalmente las calificaciones sean altas proporcionando los problemas carcelarios, el Tribunal segundo de control realizó un control jurisdiccional, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, en el procedimiento de admisión de los hechos, también establece que se pueden cambiar la calificación jurídica, el Juez de control cambió a homicidio culposo, en Venezuela nuestra legislación no establece el dolo eventual, lo establece la jurisprudencia la Sala de Casación Penal, la ciudadana Mariluz quiere realizar el delito en dolo directo y en dolo eventual es cuando se deja al azar y prueba con otro elemento, para ver que pasa, este no es el caso que nos ocupa, mientras que nos ocupa de la inobservancia, en cuanto a los 5 correctos, y el manual del Centro Materno Infantil, el presente caso cuadra en el 409 del Código Penal, incumpliendo una orden o instrucción, en cuanto a identificar la medicina, ella quiere salvar vidas, fue una equivocación, simplemente lamentándolo mucho esos hechos no se encuadran en los hechos específicos en el caso que nos ocupa sino en el homicidio culposo, no me quedó claro porque apela el Ministerio Público, por tanto ciudadanos Magistrados, la conducta encuadra en el homicidio culposo se realizó en el cambio de calificación que realizó el Juez de control, solicito ratifique la decisión del Tribunal Segundo de Control, cambió la calificación de mi representada y declare sin lugar la solicitud del Ministerio Público, es todo”. Seguidamente realiza su derecho a replica, manifestando que esta fiscalía tiene cualidad, en cuanto a la crisis carcelaria, porque la defensa es que haya sido uno de los fundamentos del Juez de control para revisar la medida y cambiar la calificación jurídica, la ciudadana no estaba en libertad, en la audiencia preliminar, posiblemente hubiese ido a juicio, solicitamos medida privativa, lo cierto es que en ese caso se hubiese establecido la verdad de los hechos en ese juicio, estamos seguros que esta ciudadana se representó, aparece las funciones de las enfermeras circulantes, es la representación debemos observarlas con mucha claridad, mantengo la decisión que sea revocada la decisión, es todo” Seguidamente realiza su derecho a contrarréplica el abogado defensor Daniel Gerardo Pérez, en cuanto a los elementos del Ministerio Público que se representó o no, hay unas entrevistas realizadas a una enfermera. Posteriormente, se le impuso al ciudadano Mariluz Pinto Pacheco, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó que desea declarar, manifestando, voy a relatar los hechos, para que la fiscalía no diga que fue intencional, yo nunca actúe de manera intencional nunca premedité esa muerte para esa criatura, estudie enfermería porque me gusta estaba cubriendo una guardia llego a trabajar a las siete (07) de la mañana, la jefa me dijo por el área de recuperación, ese día no había personal suficiente para que cubriera la instrumentista y circulante del c y d, hubo dos emergencia, y se atrasaron las cirugías luego me dicen que las cirugías de los de otorrinos, primero fue una niña, yo cubría el área de recuperación y yo circulara por el quirófano que ella se encargaba, sale de la cirugía de la señora y luego se lava y atiende la cirugía del niño, yo recibo al paciente le pregunto a la madre que si sufría de algo y le preparo la anestesia, le coloco por la vía del bebe el me indica colócale la anestesia y ahí lo entubaron, la cirugía inicia a las doce (12) y media, la jefa de pabellón pregunta si necesitaba ayuda, yo le dije que si, se inicia la cirugía del niño, que antibiótico se coloca al niño, porque siempre se pregunta, yo llamo para que me preparen el medicamento, le pregunto que analgésico coloque media ampolla de profenil con media ampolla de novalcina, eso fue lo que le coloque, agarro la solución y le colocó la solución al niño en ese momento, a la una y treinta yo entrego guardia, a la una y cuarto termina la cirugía del paciente, se pasa el niño hacia área de recuperación me lo recibe, al niño le esta pasando analgésico, el niño estaba inquieto, entrego al niño y prepare la instrumentación de la cesárea y luego me fui para mi casa, mi teléfono no servia para llamadas, cuando llego veo llamadas del materno infantil, yo devuelvo la llamada me pregunta que si le había aplicado medicamentos a algún paciente ella me dice que me equivoco le colocó solución de sodio al veinte (20) por ciento comencé a preguntar como estaba el niño que el niño lo iban a subir a la Unidad de Cuidados Intensivos, me dijo que me tranquilizara, que el niño lo van a subir, al otro día fui a trabajar en la mañana, la doctora no me los quiso hacer por lo que había sucedido, hasta ahí fui a trabajar en el materno, después me comunique con el Dr., Pedro Ramírez, que sabía que había sido un error en cadenas que se habían equivocada desde la farmacia, que la que había colocado los medicamentos también se había equivocada, ellos me dijeron que los familiares del niño estaba muy bravos, que ellos me iban colocar abogado, primero le hicieron reunión a los médicos y después nos pasaron a las enfermeras, la abogada nos interrogó que había sucedido, mi jefa Yamileth Parada y la otra que recibió el niño en hospitalización, yo no confíe en ellos porque cuando declare en la PTJ ellos me dijeron que buscara otro abogado, porque creo que me equivoque, los frascos son parecidos, en ese momento la instrumentista Maryluz pásame esto y aquello, tenia que estar administrando los medicamentos al niño recibía ordenes del instrumentista del anestesióloga, yo agarré el de la solución 0.95 la única que le coloque medicamentos era yo, yo tengo trabajando 5 años, yo no conocía al niño ni los familiares, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la representante de la víctima yo quiero que se haga justicia porque si uno está cansado uno desiste, si hay 8 quirófanos yo sola no puede encargar, yo lo vi morir, de la manera que el sufrió, que el materno nunca me lo dijo, nunca nos dijeron nada si no que se murió y listo la belleza de abogada del materno dicen que se queden calladas, al subir a UCI el niño ya estaba muerto lo tenían por el parapeto y mas nada, es todo” A preguntas del juez de corte Marco Medina se dirige al Ministerio Público sobre la investigación que realizó, logró percibir un elemento que exteriorizara la responsabilidad del materno sino por la omisión, la investigación fue ardua estuvimos articulados con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo menos iban tres veces a la semana durante 40 días para recabar información, con la finalidad de establecer los hechos, ese resultado fue exclusivo de Mariluz Pinto, nos suministraban los cuadros que se rotan y que cuando no iban se rotaban guardia y hacían cambio la guardia, pero ella aceptó, es todo” Seguidamente la Jueza de Corte Ladysabel Pérez Ron realiza preguntas a la acusada hay un manual de procedimiento de la clínica de como debe funcionar en el materno nunca me dieron debe de existir pero el materno nunca nos lo dan, yo no tenia conocimiento de que cuantas enfermeras debían estar después fue que supe que debían estar tres enfermeras en cada quirófano, el medicamento suministrado nunca estaba en el quirófano farmacia se equivoco mandando cloruro de sodio del 20 por ciento, la diferencia que hay entre un medicamento la solucion 0.9 fisiológica siempre se diluyen los medicamentos y la solución cloruro de sodio esta altamente concentrado el cloruro de sodio sirve para subir déficit de electrolitos, con diarrea crónicas, se usa en las emergencias en quirófanos nunca los usábamos, es todo” Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN El escrito de acusación presentado por la Representante Fiscal, establece los siguientes hechos: “…En fecha 21-08-2013, se había programado cirugía de Adeniodes, Amígdalas, Cornetes y limpieza de senos paranasales previa valoraciones preoperatorias el día 20-08-2013, para las 11:00 de la mañana, del niño niño A.D.S.V., de 03 años, a llevarse a cabo en el CLINICA MATERNO INFANTIL, LOS ANDES, ubicada en el Sector de Barrio Obrero, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, se interroga a la madre del paciente quien refiere que el mismo se encontraba bien, que no tenía tos, ingresa a Pabellón para la inducción de anestesia se inicia aproximadamente a las 11:50 am, realizo Cirugía sin ningún tipo de complicación, sin sangrados, termina la operación y el pequeño es llevado al servicio de Recuperación que es dentro del mismo Quirófano, manifiestan los médicos que esperaron a que se cumpliera el protocolo de extubación, es decir despertarlo, saliendo a las 12:30 horas del mediodía aproximadamente de la operación y es trasladado a la habitación, cuando el niño llega a la habitación su progenitora, de nombre ESTEFANI ZAMBRANO VERA se percata que el niño lloraba mucho y comenzó a ponerse morado por la boca, la ciudadana ESTEFANI ZAMBRANO VERA llamó a enfermería y trasladaron al niño nuevamente a pabellón, el Doctor Velarde y el Pediatra fue llamado para evaluar al niño, la residente le dice a la Otorrino que tiene dificultad y ruidos roncus respiratorios, la Pediatra Doctora Tovar, indicó tratamiento con solución Ringer Lactato, terapias respiratorias, evalúa el paciente y solicita exámenes de laboratorio, aproximadamente a las 06:00 de la tarde el paciente seguía agitado, intranquilo y con aumento de la frecuencia respiratoria, según indican los exámenes de laboratorio reportaba HIPERNATREMIA y se decide trasladar el paciente para Terapia Intensiva, por las condiciones críticas que presentaba, le indican a la Representante del niño que podría tratarse de una reacción medicamentosa, de ahí lo subieron a la Unidad de Cuidados Intensivos Al día siguiente se le practica al paciente Tomografía al niño en el Centro Clínico, se llamó para que valorara al niño al NEUROLOGO, NEUROCIRUJANO, INTENSIVISTA, PEDIATRA, y OTORRINORALINGOLO, en la espera del Electroenfacelograma a practicársele a A.D. Z. V. y esperar que llegara el doctor Edgar Vivas, Neurólogo Infantil, quien concluyó que había muerte cerebral, se llamó a los familiares, se les comunicó el diagnóstico y que el mismo se mantendría conectado hasta que fallen los signos vitales, lo cual ocurrió a las 03:50 de la mañana, se esperó la llegada de la mamá del pequeño para desconectarlo de la ventilación mecánica, siendo esto el día 23/08/13 indicándose causa de muerte SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, SECUNDARIO TRASTORNO HIDROELECTROLITICO SECUNDARIO A POST OPERATORIO MEDIATO DE CIRUGIA OTORRINOLARINGOLOGICA (ADENOTONSILECTOMIA, TURBILNECTOMIA Y MAXIOETMOIDECTOMA), esto descrito según protocolo de autopsia practicado al niño…”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 16 de diciembre de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó y publicó la decisión, , en los siguientes términos: “(Omissis) IV DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente el Abogado defensor, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le (sic) Ministerio Público no hizo oposición sobre tal solicitud. En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo (sic) en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa. Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción. Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo: (Omissis) Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: (Omissis) Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló: (Omissis) Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo: (Omissis) En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló: (Omissis) Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara. V En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL AL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO. Ahora bien, con respecto al tipo penal endilgable a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, tenemos que necesariamente revisar los elementos de convicción traídos por el ministerio Público, a fin de poder establecer sí los mismos conducen a la existencia del supuesto de hecho del tipo doloso en el Homicidio en su tercer grado, o por el contrario estamos en presencia de un delito Culposo, de allí que tengamos. Pues bien, al revisar en detalle los hechos narrados por el Ministerio público, así como uno a uno los elementos de convicción recabados, por lo que respecta a MARILUZ PINTO PACHECO, arriba identificada, encontramos que se estableció efectivamente la existencia del hecho humano, luego típico, el Ministerio Público tuvo suficientes razones para investigar a la imputada, esto es, que prima facie se cumplían los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo que se traduce en la existencia de los presupuestos procesales en materia penal, sin embargo, la anterior afirmación, en nada obsta y contradice el revisar si los elementos de convicción recabados son suficientes para sostener y admitir la acusación en contra de la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V., esto sin perder de vistay resaltar, que en la descripción de cada uno de los elementos de convicción, nada se dice sobre cual es la convicción que uno a uno conllevó al ministerio público, sobre la base de lo investigado, al convencimiento que la actividad conductual desplegada por Mariluz Pinto Pacheco fue el delito de “ Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual”. Muy a pesar de ello, para poder verificar que condujo al Ministerio Público a la convicción que el hecho humano desplegado por Pinto Pacheco se subsume en un dolo de Tercer Grado, no queda otro camino a este juzgador el constatar que el ministerio público en la acusación, solo hizo una transcripción parcial de cada uno de ellos, del contenido de éstos, llaménse experticias, declaraciones, entrevistas, actas policiales y demás, que se corresponden con los medios probatorios promovidos, siendo allí donde indicó la importancia que cada elemento de convicción ( futura prueba en el juicio oral), le aportaría para demostrar la culpabilidad por el delito de “Homicidio intencional a Titulo de Dolo Eventual”, por ello traigamos a colación la totalidad de esos elementos y la referencia que de ellos hace con respecto a la participación de la imputada, tales como: Dijo la Representación Fiscal: “…durante la Investigación fueron recabados suficientes elementos de convicción para determinar la comisión del hecho punible y la autoría del Imputado en el mismo, por lo que consecuentemente SE PROMUEVEN COMO MEDIOS PROBATORIOS por ser pertinentes, lícitos y necesarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el ITER CRIMINIS y la AUTORIA, CULPABILIDAD y RESPONSABILIDAD DEL Imputado, siendo en su orden, los siguientes: Al hacer mención a las TESTIMONIALES, el Ministerio Público señaló lo dicho por “ MARIELIS SOLANO BLANCO, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo…”. Luego continuó la vindicta pública: sobre la “ DECLARACION del ciudadano EDGAR VIVAS, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL.” “ DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “ DECLARACION del ciudadano MARY MARIN, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA N° 3036 de fecha 23/08/13 […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “DECLARACION del ciudadano LUIREY COLMENARES, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “ DECLARACION del ciudadano ENDRID QUINTERO, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “DECLARACION de los ciudadanos CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, […] pertinentes ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO. “DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC para ser entrevistados.” “DECLARACION de la ciudadana GLADYS CACERES, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo la historia clínica del mismo, constante de tres (03) folios útiles.”. “DECLARACION de la ciudadana MARIA HERNANDEZ, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS.” “DECLARACION del ciudadano JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO, por cuanto se logró recabar suficientes elementos de convicción donde se señala a la referida ciudadana como la autora material del hecho investigado, previa autorización del Juez.” “DECLARACION de la ciudadana ALBA MARINA VELA DUARTE, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.” “DECLARACION del ciudadano GREGORY ZAMBRANO, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.” “DECLARACION de la ciudadana VIANNEY DELGADO, […] es pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación.” “ DECLARACION de la ciudadana NANCI MOLINA, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima. “ DECLARACION del ciudadano OSCAR ARCINIEGAS, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima.” “ DECLARACION del ciudadano PEDRO RAMIREZ, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.” “DECLARACION de la ciudadana KARIN ZAMBRANO, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.” “ DECLARACION de la ciudadana MARY PORRAS, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.”. Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó la evaluación preoperatoria, YOLIMAR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY BARRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto. Analizados los citados elementos de convicción, verificamos que ninguno de ellos sirve para demostrar la existencia del supuesto de hecho de un Homicidio Intencional bajo la teórica figura del DOLO EVENTUAL, esto porque si revisamos lo dicho por la Honorable Fiscal en lo relativo a la pertinencia y necesidad que pudieran tener para demostrar su afirmación de Homicidio Intencional, las testimóniales se limitaron a señalar MARIELIS SOLANO BLANCO, dijo que era pertinente ya que la mencionada ciudadana es experta e ilustrará al Tribunal sobre el protocolo de autopsia practicado a la víctima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo, que al fin y al cabo sirve para demostrar lo que no esta en discusión, la muerte del niño, más no para convencernos que se dio con intención, bajo la figura del Dolo Eventual, luego señaló a EDGAR VIVAS, a su decir, pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre el electroencefalograma practicado a la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL, que si bien describe el electroencefalograma practicado y su resultado, tampoco permite sostener el Dolo de Tercer Grado. Luego se refirió al elemento de convicción, futura prueba JOSSEL MARQUEZ, diciendo ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Afirmación de la estimada Fiscal del ministerio público, causa sorpresa en este jugador, ya que como puede afirmar que una inspección a las condiciones físicas del lugar y de la víctima, puedan conducir a la existencia de una conducta bajo la figura del dolo eventual. Luego señaló a MARY MARIN, pertinente, a su decir, ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, siendo aplicable a este elemento las razones aducidas anteriormente. También se refirió a lo dicho por LUIREY COLMENARES, indicando ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Pero como es posible considerar que la colección de un envase de cloruro de Sodio al 20% sea elemento que corrobore el dolo eventual, de que manera pudiera utilizarse para considerar que la conducta de la ciudadana estuvo enmarcada en el desprecio al bien jurídico protegido. Antes de continuar analizando uno a uno esos elementos de convicción, es preciso considerar algunos conceptos sobre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente, para ello utilicemos lo señalado por el Tratadista Dr Alberto Arteaga Sánchez en su Manual Derecho penal Venezolano, 9na edición, Editorial Mac Graw Gill, 2009, que entre otras cosas señaló: (Omissis) Entonces desde ya cabe preguntarnos: ¿Mariluz Pinto se representó como probable la muerte del niño y a pesar de ello actuó, aceptando el riesgo, aplicándole la solución que lo conduciría a la muerte?. Pues con los elementos de convicción hasta ahora tratados la respuesta pareciera ser que NO. Ahora, ¿Esos elementos pudieran conducir a que Mariluz Pinto se representó como posible el resultado y actuó bajo la persuasión que éste no se produciría? Pues nuevamente la respuesta debe ser NO. Lo anterior pudiera confundir a quien esta sentencia llegare para su lectura y análisis, sin embargo tiene asidero cuando recordamos que teóricamente también existe la CULPA INCONSCIENTE, tratada por el brillante profesor Arteaga Sánchez, cuando dijo: (Omissis) En esta etapa de la sentencia cabría preguntarse: ¿Conducen los elementos de convicción a la certeza que Mariluz Pinto pacheco previó como posible el resultado fatal, aún no queriéndolo? Pués (sic) nuevamente al respuesta debe ser NO. Ahora bien para corroborar la tesis de este tribunal, continuemos revisando lo traído por el Ministerio Público, para avizorarle o no posibilidad de éxito en juicio oral, por el delito de “ Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual”. De ENDRID QUINTERO, dijo el Ministerio Público es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” , que corre la misma surte de lo dicho del otro funcionario que hizo idénticas funciones. Luego CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, al decir que es pertinente ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO. También JOSSEL MARQUEZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC para ser entrevistados. A lo que cabría agregar por parte de este juzgador, se puede sostener el Homicidio a Titulo de Dolo Eventual con un funcionario que entrevistó al medico quien señaló presentaba edema cerebral, luego realizada la inspección al niño, pues resultaría insuficiente la información del médico intensivista para afirmar que Mariluz Pinto Pacheco, actuó con intención. También mencionó el ministerio Público lo dicho por GLADYS CACERES, a su decir, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo la historia clínica del mismo, luego MARIA HERNANDEZ, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, a su vez, JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO. Ahora bien, la colección de la historia medica, la información que pudo aportar a la funcionaria el medico patólogo y la narración de cómo se produjo la aprehensión de la ciudadana Mariluz Pinto, No son suficientes, de verdad necesarias y pertinentes para demostrar la comisión del delito Homicidio Intencional a Titulo de Dolo eventual por parte de Pinto Pacheco. La vindicta pública señaló una serie de declaraciones de ALBA MARINA VELA DUARTE, pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, GREGORY ZAMBRANO, pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, VIANNEY DELGADO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación, NANCI MOLINA, pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima, OSCAR ARCINIEGAS, pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima. PEDRO RAMIREZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. Y KARIN ZAMBRANO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. Debe resaltarse que sobre la tía, el tío, la enfermera, el paramédico de la ambulancia, el conductor de la misma, el director del materno infantil y la madre de Niño, solo relatan las condiciones graves del niño, el traslado a realizarle una tomografía axial computada, más no para corroborar la tesis del homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, ya que no lograron señalar que Mariluz haya actuado en la convicción que la muerte del niño se hubiere podido producir, en despreció a esa vida, que de haber tenido esa convicción hubiere seguido actuando. Lo dicho por MARY PORRAS, a decir del ministerio público, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, que si bien pudiera serla profesional que mas información aporte sobre el hecho, al no haber estado presente en el momento de que Mariluz Pinto colocó la solución al niño, difícilmente pueda aportar sólidos elementos para conducir que se materializó al homicidio intencional por parte de Mariluz Pinto. Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó al evaluación preoperatorio, YOLIAMR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY ABRRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto, que como se ha venido sosteniendo, no sirven para considerar la existencia de un Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual. Precisemos el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: (Omissis) Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 262 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que durante dicha investigación hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo. No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo importante por hacer constar elementos inculpatorios de esta ciudadana, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por los delitos señalado, NO lograron los Fiscales hacer constar hechos que inculpen por el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: . (Omissis) Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron: (Omissis) Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron: (Omissis) Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó: (Omissis) En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló: (Omissis) Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor: (Omissis) No puede pasar por alto este Juzgador la afirmación del Fiscal del Ministerio Público Dilecto Dr Ronald Sanabria, cuando en audiencia dijo: (Omissis) La anterior afirmación es sumamente avezada, ya que de una parte la aplicación del cloruro de sodio causante de la reacción que conduciría a la muerte del niño, no se produjo al momento de la intervención quirúrgica, sino posterior a su culminación, de otra, el hecho cierto que la ciudadana cuente con un cúmulo de conocimientos que la facultaban para ejercer la profesión de enfermera, no es base ni fundamento sólido para afirmar que en su actuar se representó el hecho que se produjera la muerte del niño, no podemos afirmar que una profesional de la medicina y de otra cualquiera profesión, por la avanzada y excelente preparación que tanga, al actuar y producirse un resultado no deseado, deba partirse de la presunción que sus estudios preparan el camino para un despreció al bien jurídico tutelado y un Dolo Eventual, lo cual es totalmente absurdo. Reconoce quien aquí decide la existencia en Venezuela del dolo de Tercera Grado o dolo Eventual descrito ampliamente en su conceptualización teórica por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, No exp: 10-0681 de fecha 12 de Abril de 2011, donde se dijo: (Omissis) Sin embargo tal reconocimiento, no significa ni se traduce en que en todos los casos en que se produzca un aparente resultado no deseado pero esperado, estemos en presencia de dolo eventual, ni mucho menos fue lo que quiso decir la sala, simplemente la existencia en Venezuela de los tres tipos de dolo, aplicables si el hecho humano y la fuerza de los elementos de prueba lo permiten. Por ello el Maestro Hernando Grisanti Aveledo, en sus “Comentarios sobre el Dolo Eventual”, editorial Vadell Hermanos, Caracas, 2010, dijo: (Omissis) La Sala de Casación Penal, en fecha 19/12/2005 Exp N CO5-0278 señaló: (Omissis) En esta tónica es preciso recordar algunas nociones sobre la culpa, entre ellas los elementos de la culpa a razón: 1° La voluntariedad de la acción u omisión: Se requiere, en primer lugar, para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta, esto es, que la acción u omisión que realiza el sujeto sea voluntaria, que pueda ser referida a la voluntad del ser humano. Ya lo dijimos antes, al tratar la cuestión relativa a la denominada "presunción de dolo", la voluntariedad de la acción u omisión o voluntariedad de la causa es elemento común a todos los delitos y debe encontrarse también en el delito culposo. Se trata de la exigencia mínima para que un hecho pueda tener importancia penal y precisamente como reflejo de tal exigencia fundamental, ha de interpretarse la presunción del último aparte del artículo 61, según el cual la "acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario". 2.- La involuntariedad del hecho En segundo lugar se requiere y ello caracteriza negativamente a la culpa, la falta de intención o de voluntad del resultado o del hecho, intención o voluntariedad que como ya vimos, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber tenido la intención de realizar el hecho constitutivo de delito: el resultado producido debe ser involuntario. 3.- Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones Se requiere, en tercer lugar, que el hecho no querido sea la consecuencia de un comportamiento, como lo dijimos, voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta que imponen al hombre que vive en sociedad una actuación prudente y diligente en forma tal de evitar hechos dañosos, en lo cual, como ya lo afirmamos en el número anterior, radica la esencia de la culpa. Pues bien, si traspolamos los elementos de convicción, encontramos que los mismos conducen indefectiblemente en Mariluz Pinto Pacheco, si se evidenció una voluntariedad en la conducta asumida cuando laboraba como enfermera en el centro medico materno infantil, que no se logró establecer que haya tenido la intención de provocar la muerte del niño, no se estableció que haya actuado en conocimiento del resultado y despreciando el bien jurídico, luego claramente que su actuar estuvo bajo los signos de la NEGLIGENCIA Y LA INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, conceptualizados estos por el mismo maestro Arteaga Sánchez como: (Omissis) Ahora bien, a fin de establecer finalmente si Mariluz Pinto fue negligente e incumplió reglamentos, debemos traer a colación lo sostenido por el ministerio público en su escrito: (Omissis) Pues, es el propio ministerio público quien permito corroborar la tesis de este tribunal, la existencia del hecho humano negligencia e incumplimiento de reglamentos, cuando señaló en su escrito que la acusada debía estar en la capacidad de distinguir al medicina utilizada, que debió cumplir con los 5 correctos para administrar un medicamento, así como leer las instrucciones del medicamento, que no son otra cosas que la negligencia manifestada por Mariluz Pinto y el haber incumplido con los manuales y reglamentos. Resultaría por demás injusto que la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, vaya a juicio por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V,, siendo que efectivamente los elementos de convicción débiles como están, en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal señalado, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy. Por demás esclarecedora, ha resultado la Sentencia de la Sala Constitucional exp: 12-1283 de fecha 16 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que entre otras cosas señaló: (Omissis) Finalmente , se afirma sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer el nexo causal del hecho punible con la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V, resultan insuficientes para sostener contra la misma dicho tipo penal, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe por ello provisionalmente se considera que MARILUZ PINTO PACHECO, fue negligente y no observó el reglamento que le indicaba el proceder ante la atención a un paciente, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar DEBE CAMBIARSE LA calificación y considerar el DELITO COMETIDO POR DICHA CIUDADANA ES EL DE HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Por ende ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado MARILUZ PINTO PACHECO, CAMBIANDO la calificación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Y Así se decide. Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 624 al 629 P.III, ambos inclusive, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. (Omissis)” DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 13 de diciembre de 2013, las abogadas Kharina Hernández Candiales y Rolnar Sanabria Bernatte, adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2013, y publicada en fecha 06 de diciembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente: “(Omissis) CAPÍTULO III DECISIÓN RECURRIBLE EN APELACIÓN Conforme a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Táchira, mediante la cual cambio la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del código (sic) penal (sic) en concordancia con el articulo (sic) 217 de la Ley orgánica (sic) para la protección (sic) de niños (sic) niñas (sic) y adolescentes (sic), en perjuicio del niño A.D.Z.V a la MARILUZ PINTO PACHECO, a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código (sic) penal (sic) en perjuicio de del niño A.D.Z.V; observando este representante (sic) fiscal (sic) que el tribunal (sic) a-quo NO toma en consideración los elementos de convicción consignados en el escrito acusatorio, cambiando la calificación sin argüir justificadamente los motivos en que basaba el cambio de calificación, a pesar de que el tribunal (sic) en días anteriores y con la mayoria (sic) de estos elementos había aceptado la precalificación fiscal con respecto delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del código (sic) penal (sic) en concordancia con el articulo (sic) 217 de la Ley orgánica (sic) para la protección (sic) de niños (sic) niñas (sic) y adolescentes (sic). Este FORMAL RECURSO DE APELACIÓN es ejercido, en contra la Decisión (sic) dictada por dictada (sic) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Táchira, mediante la cual cambio (sic) la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del código penal en concordancia con el articulo (sic) 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V a la MARILUZ PINTO PACHECO, a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V, dictada en fecha 22 de Noviembre (sic) de 2013, por cuanto el recurrido no expresó con la debida claridad y precisión, las razones y motivos de hecho y de derecho, en que se fundamentó para CAMBIAR LA CALIFICACION SEÑALADA POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL, sin motivar fundadamente la razones de hecho y de derecho por las cuales considero ajustado, por lo que se observa que a la falta de esas consideraciones se traduce en la evidente falta manifiesta en la motivación de la siguiente decisión: En la decisión realizada por el Juez Segundo de Control, supra mencionado, se puede verificar que en el punto que señala como primer lugar, deja claro que el tribunal (sic) es competente para realizar para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar., realiza esta conclusión luego de analizar diversas sentencias emanada de la Sala de Casación Penal y de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira entre las cuales señala: (Omissis) Es de notar en este primer punto, que el juez (sic) señala: “el Abogado defensor, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre tal solicitud”. Con respecto a este punto, es necesario dejar sentado que no le corresponde al Ministerio Público hacer oposición a la solicitud de control judicial y constitucional, entendiendo que esta es una función propia del juzgado (sic), la cual no necesita homologación por parte del Ministerio Público, lo que si es requisito sine qua non es que tal control debe hacerlo conforme al principio de legalidad y de los demás principios rectores establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al segundo punto de la decisión recurrida, el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Táchira, señaló: (Omissis) Aqui (sic) se observa como el Juez deja sentado que el Ministerio Público tuvo suficientes razones para investigar a la imputada, igualmente manifiesta que prima facie se cumplían los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo que se traduce en la existencia de los presupuestos procesales en materia penal, pero por otra parte considera necesario revisar si los elementos de convicción recabados son suficientes para sostener y admitir la acusación, actuación que esta ajustada a derecho. El detalle observable en este punto es que no se evidencia cual fue la circunstancia que permitio (sic) dar el giró para un cambio de calificación, en que variaron las circuntancias (sic) desde el momento en que la ciudadana imputada fue presentada ante el recurrido Tribunal, cual fue el hecho detonador que cambio, que dio un giro en cuanto al tipo penal existente, el cual ya habia (sic) sido admitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Táchira. Luego sigue la decisión recurrida de esta forma: (Omissis) El respetado juez (sic) señala que en la acusación solo (sic) transcribimos parcialmente los elementos, llámense experticias, declaraciones, entrevistas, actas policiales y demás, obviando el orden sistemático y la forma en que se explicó de forma clara la conducta de la ciudadana MARILUZ PINTO PACHECO, y como su actitud produjo como resultado directo el fallecimiento del niño A.D.Z.V. El Juez sigue de la siguiente forma: (Omissis) Al revisar lo señalado por el respetado Juez, se puede evidenciar que resta valor a los elementos de convicción recabados en la investigación, por cuanto considera que no está en discusión la muerte del niño, al respecto, es necesario señalar que la titularidad de la acción penal que corresponde al Ministerio Público debe realizarse con la mayor responsabilidad y delicadez posible, ya que es una función que embarga gran importancia, trascendencia en el Estado Venezolano, tarea que no puede tomarse con ligereza. Al respecto considero pertinente señalar: Sentencia N° 166 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07- 0536 de fecha 0110412008 (Omissis) Ahora bien, el ciudadano Juez sigue, pasando por los elementos de convicción que justifican el acto conclusivo, señalando en variadas oportunidades que los elementos “no sirven para considerar la existencia de un Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual” lo cual sorprende a esta representación fiscal, ya que, a juicio de esta representación, pareciese que el juez se excedió en sus funciones, al darles o quitarle valor a los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público. No se observa en la decisión recurrida que el juez (sic) señalara aquellos elementos que sugerían que la ciudadana imputada se habia (sic) representado el resultado de su conducta, como la declaración de la ciudadana MAGALYS BARRERA MIRANDA, venezolana, de profesión Licenciada en Enfermería, perteneciente al Colegio de Profesionales de enfermería del Estado Táchira quien señaló: […]. La defensa de la ciudadana imputada no llegó si quiera a señalar que los elementos de convicción que justificaban la acusación no eran suficiente para soportarla, solo dijo de forma sencilla que debía darse un cambio de calificación y aun el juez (sic), sin que la defensa denunciara algún vicio se limitó a señalar que las entrevistas de médicos, enfermeras, paramédicos, expertos y testigos, entre otros, no eran suficientes para vislumbrar una sentencia condenatoria. En ninguna oportunidad se actúo con ligereza por parte del Ministerio Público, esto se evidencia al revisar profundamente el expediente de autos, donde se verifica que los hechos ocurrieron el 23 de Agosto de 2013, pero no fue hasta el 15 de septiembre del 2013 cuando esta ciudadana es privada de libertad, luego que se recabaran elementos de convicción que permitieran esclarecer el hecho, el nexo causal entre la conducta de la responsable y la consecuencia de ese fatal hecho, como lo fue la trágica muerte del niño Ángel David Zambrano Vela, de apenas tres años de edad. En inguna (sic) oportunidad el ciudadano juez (sic) señaló un vicio en la investigación, así como la defensa tampoco lo hizo en su oportunidad, al respecto es necesario traer a colación lo siguiente: Sentencia N° 421 de Sala de Casación Penal, Expediente N° Ah194 de fecha 08/11/2011 (Omissis) En otro orden de ideas, la Sala Constitucional fue clara en señalar que “El dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas que el autor conoce y acepta desplegarlas, pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente se producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Es este el caso de la profesional de la enfermería, quien conoce y sabe, que al no colocar el tratamiento correcto a un paciente, esta generando el riesgo de ocasionarle graves daños, incluso la muerte, y si esa enfermera sigue su actuación, su proceder y sin ningún tipo de reflexión coloca el medicamento o producto no adecuado en el torrente sanguíneo del paciente ciertamente ocasionará un resultado desastroso, catastrófico, fatal, no solo (sic) para el paciente, no solo (sic) para la familia del paciente sino para el sistema de salud y para ese país. Un interés colectivo que prevalece ante un interés particular, como en el caso de autos, donde el sistema de administración de justicia debe velar por la responsabilidad que tenga cualquier particular que haya violentado, violado, vulnerado, transgredido el Derecho más importante del Ser Humano, como lo es el Derecho a la Vida, el cual se encuentra sustentado en nuestra refinada, perfecta y practica Carta Magna, así como en diversos pactos, tratados y convenios suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como el CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (B-32), San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969, el cual señala en su artículo 4, numeral 1, lo siguiente . “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley (sic) y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta representación (sic) fiscal (sic) considera que estaban dadas las condiciones para mantener la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, por cuanto se esta debatiendo sobre el mayor bien jurídico titulado por el Estado Venezolano, la Vida de una persona, en este caso, la vida de un niño de tres años. Mal podría el sistema de administración justicia, convalidar un acto jurídico que genere impunidad y que envíe el mensaje a todos los centros de salud del Estado Venezolano, donde tácitamente se dice: Enfermeras (sic) y médicos, tienen licencia para ocasionar cualquier daño, incluso la muerte y no van a ser sancionados de ninguna manera porque al ser encausados solo (sic) se observará que inobservaron reglamentos o que actuaron negligentemente, con lo cual saldrán airosos y le pagaron al Estado Venezolano con un trabajo comunitario solamente. El sistema de administración de justicia venezolano está proscrito para realizarse con todas las garantías indispensables y necesarias, en el caso concreto, a la imputada de autos se le había dado una medida cautelar menos gravosa que la medida privativa de libertad, es decir que Mariluz Pinto iba a enfrentar la fase de juicio en libertad, lo cual es la regla, tal como lo establece nuestra ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic), motivo por el cual no puede considerarse que esta imputada se iba a enfrentar a lo que en la doctrina se denomina la “Pena del banquillo”. Sobre el particular, de la falta de motivación de la Decision (sic) recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza al juzgar, y su inobservancia, como sucedió en el presente caso, es un vicio que afecta al orden público, así lo indicó en Sentencia N° 150, de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado EDUARDO CABRERA ROMERO, donde señala: (Omissis) DOCTRINA. COMO APOYO DOCTRINARIO, EL AUTOR VILLASMIL, en su obra titulada “TEORÍA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO”, señala, que […]. Por lo antes expuesto, solicito con el debido respeto, a esta digna Corte de Apelaciones, que se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, sobre la base de la causal establecidas en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar con la presente decisión un gravamen irreparable al Estado.- (Omissis) Ahora bien, hay dolo eventual como lo señala Luís Jiménez de Asúa, “cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia”. De la misma forma nos precisa el referido autor que el dolo eventual pertenece al territorio del delito intencional aunque se halle en la frontera que delimita el dolo y la culpa. (Omissis) Entonces, entendemos que el dolo se encuentra constituido por elementos característicos tales como, conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo, por lo tanto, lo definimos como la conciencia y la voluntad del hecho descrito en la ley (sic) como punible. Una de las tareas más arduas en la dogmática penal es el hecho de deslindar el dolo eventual de la culpa consciente, así dejo sentado, el maestro alemán Roxin, cuando señala que “la cuestión de cómo se ha de determinar y cómo se ha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (consciente) no sólo posee una extraordinaria importancia práctica, sino que es considerada también como “una de las cuestiones más difíciles y discutidas del Derecho Penal”. Es de destacar, que autores como Zaifaroni han dicho también que el dolo eventual constituye una de las cuestiones de más difícil solución en el saber penal, especialmente en cuanto a su delimitación de la culpa consciente. Señala además el autor citado, que “habrá dolo eventual cuando según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo claro esta, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado”. Tal como sucedió en el caso de autos, en el cual la imputada se representó el posible resultado al colocar el tratamiento que no le correspondía, a pesar de contar con los conocimientos necesarios y de encontrarse totalmente en sus cabales para el momento en que se encontraba en el área quirúrgica. CAPITULO IV PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad separadamente, con el debido respeto y acatamiento, solicito lo siguiente: PRIMERO: Sea Admitido y declarado CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se revoque en los términos solicitados, la decisión dictada en fecha 06 de Diciembre de 2013, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual cambio la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70., a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V, en la causa identificada bajo el N°: SJ22-P-201 3-000101. SEGUNDO: Se revoque la decisión dictada Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual cambio la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de profesión u oficio enfermera, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.003.051, hija de: María Pacheco y Rosendo Pinto, nacida en fecha 28/12/1981, de 31 años de edad, residenciada en San Josecito 1, parte baja, vereda 05, casa N° 03, en la Bodega de Señora Ana, municipio Torbes, Edo Táchira, teléfono: 0276-7640194 y 0424.777.66.70., a la de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio de del niño A.D.S.V. TERCERO: Solicito se remita el presente Recurso de Apelación a la Corte de Apelaciones del Primer Circuito Judicial, conjuntamente con las copias certificadas del asunto in comento, el cual reposa en el tribunal que emitió la decisión recurrida.” DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA En fecha 14 de enero de 2014, el abogado Eduardo Alejandro Cespedes Poveda, Defensor Privado, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, señalando lo siguiente: “(Omissis) Estando dentro de la oportunidad procesal dispuesta por el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dar contestación a la apelación presentada por la representación del Ministerio Público, contra la decisión que profiriese el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 6 de Diciembre de 2013, mediante la cual se pronuncia sobre la admisión de hechos de mi defendida con relación al hecho punible cuya calificación fuese determinada por el referido Juzgado de Control por haber subsumido su conducta en los supuestos que conforman el tipo penal Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 de Código Penal venezolano, en el presente proceso, paso a hacerlo de la siguiente manera: Comienza el escrito de apelación presentado por la representación el Ministerio Público realizando consideraciones sobre la admisibilidad de la apelación presentada por este el presente caso, para lo cual cita el numeral cinco (5) del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual señala que serán recurribles aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Sobre este punto señalado por el recurrente en su escritos es necesario resaltar que si bien es toda persona, de conformidad con el principio de la doble instancia tiene derecho a recurrir de las decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales dentro de los lapsos y términos determinados en las leyes adjetivas, tales como el Código Orgánico Procesal Penal, principio éste que goza de respaldo constitucional y que ha sido desarrollado por el Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es preciso señalar que la causal de apelación citada por el representante del Ministerio Público no se corresponde con lo desarrollado por la decisión apelada en el presente proceso, toda vez que en la misma se satisface la solicitud del Ministerio Público de solicitar en atención a la vindicta pública, la coerción de la conducta de mi defendida por los hechos narrados por el Ministerio Público, decisión que se encuentra ajustada a Derecho, con la motivación correspondiente y congruente con las circunstancias fácticas narradas por el Ministerio Público y debatidas de manera preliminar como corresponde en las fases preparatoria e intermedia del presente proceso penal por esta defensa. En este mismo orden y dirección, resulta pertinente para esta defensa resaltar que en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en el presente proceso penal, en la mi defendida optó por apegarse a unos de los medios alternativos de prosecución del proceso como es la admisión de los hechos, fueron revisados con el correspondiente tacto en atención a la fase procesal en que se encontraba el presente asunto, todos los medios probatorios presentados por las partes intervinientes en este proceso, a saber, el Ministerio Público y esta defensa, verificándose motivadamente los fundamentos de pertinencia, legalidad, necesidad, utilidad e idoneidad de cada uno de los medios que conforman el acervo probatorio total en el presente asunto, así como de las excepciones presentadas por esta defensa en la oportunidad correspondiente, valga mencionar que parte resumida de dicho análisis por parte del juzgador en la sentencia recurrida ha sido citado por el representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, observándose que a pesar de que éste señaló motivos en que el juzgador fundamentó su decisión de cambiar la calificación por la que se acusó a mi defendida por otra, e incluso fundamentar y respaldar la discrecionalidad del Juez de Control para cambiar la calificación presentada por otra, pretende posteriormente en su escrito solicitar que la misma sea revocada por cuanto no le es dado al Juez de Control realizar este tipo de Cambio de Calificación. Sobre este punto es necesario citar los siguientes criterios jurisprudenciales. Con respecto a la discrecionalidad del Juez de Control Para cambiar la calificación presentada por el Ministerio Público en atención al Principio lura Novit Curia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2013, con ponencia del Doctor Héctor Manuel Coronado Flores señaló que: (Omissis) De la cita jurisprudencial transcrita supra, se puede colegir que de conformidad con el principio Iura Novit Curia, y la máxima narra mihi facti, dabu tibi iure, es decir, dame los hechos que yo te daré el derecho, en la cual se basa la primera, las partes en el proceso presentan al órgano jurisdiccional las circunstancias fácticas en las que se basan para presentar su peticiones ante dichos órganos jurisdiccionales, los cuales al realizar un análisis de los mismos y los medios en que los mismos se respaldan, debe realizar una interpretación de los mismos y una subsunción adecuada de las circunstancias fácticas deducidas de la participación de las partes en el proceso con las normas jurídicas dispuestas por el ordenamiento jurídico, en este caso, los tipos penales contenidos en las normas ordinarias y especiales del ordenamiento jurídico en materia penal, pudiendo, en atención a la discrecionalidad de la que se encuentran investidos los jueces, cambiar las calificaciones previas que presenten las partes (ministerio publico en su acusación) y disponer de acuerdo a las consecuencias jurídicas correspondientes en cada caso. A Ya que la figura del dolo eventual no se encuentra establecida en nuestra legislación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha aclarado su alcance y la diferencia con el delito culposo, a este respecto, la Sala de Casación penal se ha pronunciado de la siguiente manera: (Omissis) De acuerdo a los fundamentos citados supra, y del análisis de la motivación de la sentencia recurrida, se colige que el juez de control actuó adecuadamente al momento de proferir su decisión, la cual se encuentra ajustada a derecho y ajustada a los fundamentos facticos (sic) que fueron presentados a dicho órgano por el ministerio publico en su acusación, razón por la cual solicito respetuosamente sea desestimada la apelación presentada por el ministerio público, por no presentar ésta fundamentos suficientes para respaldar su petitorio, y en consecuencia, sea decretada la firmeza de la decisión recurrida.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto y el escrito de contestación, en tal sentido observa: Primero: Esta Alzada observa, que el punto único en el cual se circunscribe el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público se encuentra referido en que la sentencia carece de motivación al momento de realizar el cambio de calificación jurídica de HOMCIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVETUAL a HOMICIDIO CULPOSO, estimando que el a quo no determinó las circunstancias que permiten dar el giro en cuanto al tipo penal existente. Estima la parte recurrente, que el Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se excedió cuando determina que los elementos de convicción recabados en la investigación no sirven para considerar la existencia del tipo penal de HOMICIDIO A TITULO DE DOLO EVENTUAL. Señala además la representación fiscal, que con su decisión el Juez de Control privó el interés particular de la ciudadana Mariluz Pinto, omitiendo velar por derechos fundamentales como el derecho a la salud y el derecho a la vida, ambos constitucionalmente protegidos. Considera también la representación fiscal, que se encontraban dadas las condiciones para mantener la calificación fiscal de homicidio intencional a titulo de dolo eventual, tomando como base el daño social causado y las persona que lo causó en este caso una enfermera que tiene a su cargo la responsabilidad de velar por la salud y bienestar de sus pacientes De igual forma, la Vindicta Pública procede a efectuar unas aceveraciones doctrinarias diferenciando los dos tipos penales es decir HOMICIDIO CULPOSO y HOMICIDIO INDTENCIONAL AL TITULO DE DOLO EVENTUAL. Segundo: Sentado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver el presente recurso de la siguiente manera: La motivación como explicación del proceso lógico, es el instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria. La motivación, primeramente la protege nuestra Carta Magna en su artículo 26, cuando establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente que todas las sentencias deben ser siempre motivadas. Es por ello, que la motivación es tratada como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto es reconocida como un derecho fundamental susceptible de ser defendido por los justiciables. Deviene forzoso afirmar, que observado el vicio de inmotivación de sentencia, su inmediata consecuencia se traduce en anular la decisión impugnada y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como: “… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.) En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para llegar a tal conclusión, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. Continuando la anterior idea, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo: “La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve. En igual sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado: “El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.” En: www/tsj.gov.ve. Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia. Conforme a lo cual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener: “1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. En:www.tsj.gov.ve. ¿Qué implica la motivación como tal? Ignacio Colomer al referirse a los requisitos respecto del juicio de derecho, señala hasta tres requisitos, los cuales pasamos a detallar: • La justificación de la decisión debe ser consecuencia de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento; • La motivación debe respetar derechos fundamentales; • Exigencia de una adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión. Así, una motivación válida es aquella que pone en contacto la cuestión fáctica con la cuestión juris. Diez Picasso percibe a la motivación bajo el concepto de “operación total”, a través del cual no se puede decidir primero cuál es la norma que se va a aplicar y después someterla a una interpretación puesto que también para decidir que una norma no se aplica, es preciso interpretarla previamente, pues existe una íntima interrelación entre la interpretación y aplicación de las normas. En decisión de fecha 31-12-02, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció: “(Omissis) La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….”. Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones). La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 186 de fecha 04-05-2006 que el proceso de motivación de sentencia encierra la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión dictada, la subordinación de éstas a las previsiones de la ley adjetiva y sustantiva penal, que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de la pruebas o elementos de convicción traídas a la audiencia preliminar o producidas en el debate y que el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias en la unida de conformidad de la verdad procesal. La motivación de la sentencia se refiere a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas en el caso concreto, consistiendo para el Juez o Jueza en el establecimiento de las circunstancias fácticas del caso, realizar la subsunción de los hechos en las condiciones de aplicación del enunciado normativo identificado para la resolución jurídica, siendo este requisito contemplado en el numeral 4 del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de obligatorio cumplimiento para los Tribunales de Juicio, con lo que el Juez está obligado a elaborar sus fallos, mediante un razonamiento jurídico hilado y congruente que resulte de la evaluación del suceso sometido a su conocimiento. La norma señalada exige la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa para dictar sentencia, debiendo el Juez o Jueza efectuar un resumen de las pruebas o elementos de convicción relevantes del proceso que lo llevaron a obtener el convencimiento explanado en el dispositivo del fallo, señalando además los motivos por los que desecha o desestima un elemento de convicción o un medio probatorio para lograr la apreciación de los hechos propios del debate, por ende tal requisito no puede quedar satisfecho con su mera mención, sin expresar su contenido. En conclusión, la motivación cumple un fin esencial que no es otro que materializar el principio de interdicción de la arbitrariedad. No podríamos concebir un Juez o Jueza que decida sin razones o que concluya un proceso en base a corazonadas, a las cuales el realismo inglés denomina hunches. La motivación va mucho más allá: legitima el proceso en su fase de conclusión, refuerza el ejercicio democrático de la función jurisdiccional y por ende, consolida las bases de un Estado Constitucional Democrático, Social, de Derecho y de Justicia. Tercero: Esta Alzada pasa a resolver previo análisis de la decisión recurrida, si la misma se encuentra afectada o no por el vicio de inmotivación, y al respecto observa en el capitulo V de la misma lo siguiente: “ En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL AL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO. Ahora bien, con respecto al tipo penal endilgable a la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, tenemos que necesariamente revisar los elementos de convicción traídos por el ministerio Público, a fin de poder establecer sí los mismos conducen a la existencia del supuesto de hecho del tipo doloso en el Homicidio en su tercer grado, o por el contrario estamos en presencia de un delito Culposo, de allí que tengamos. Pues bien, al revisar en detalle los hechos narrados por el Ministerio público, así como uno a uno los elementos de convicción recabados, por lo que respecta a MARILUZ PINTO PACHECO, arriba identificada, encontramos que se estableció efectivamente la existencia del hecho humano, luego típico, el Ministerio Público tuvo suficientes razones para investigar a la imputada, esto es, que prima facie se cumplían los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, lo que se traduce en la existencia de los presupuestos procesales en materia penal, sin embargo, la anterior afirmación, en nada obsta y contradice el revisar si los elementos de convicción recabados son suficientes para sostener y admitir la acusación en contra de la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V., esto sin perder de vistay (sic) resaltar, que en la descripción de cada uno de los elementos de convicción, nada se dice sobre cual es la convicción que uno a uno conllevó al ministerio público, sobre la base de lo investigado, al convencimiento que la actividad conductual desplegada por Mariluz Pinto Pacheco fue el delito de “ Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual”. Muy a pesar de ello, para poder verificar que condujo al Ministerio Público a la convicción que el hecho humano desplegado por Pinto Pacheco se subsume en un dolo de Tercer Grado, no queda otro camino a este juzgador el constatar que el ministerio público en la acusación, solo hizo una transcripción parcial de cada uno de ellos, del contenido de éstos, llaménse (sic) experticias, declaraciones, entrevistas, actas policiales y demás, que se corresponden con los medios probatorios promovidos, siendo allí donde indicó la importancia que cada elemento de convicción (futura prueba en el juicio oral), le aportaría para demostrar la culpabilidad por el delito de “Homicidio intencional a Titulo de Dolo Eventual”, por ello traigamos a colación la totalidad de esos elementos y la referencia que de ellos hace con respecto a la participación de la imputada, tales como: Dijo la Representación Fiscal: “…durante la Investigación fueron recabados suficientes elementos de convicción para determinar la comisión del hecho punible y la autoría del Imputado en el mismo, por lo que consecuentemente SE PROMUEVEN COMO MEDIOS PROBATORIOS por ser pertinentes, lícitos y necesarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de determinar el ITER CRIMINIS y la AUTORIA, CULPABILIDAD y RESPONSABILIDAD DEL Imputado, siendo en su orden, los siguientes: Al hacer mención a las TESTIMONIALES, el Ministerio Público señaló lo dicho por “ MARIELIS SOLANO BLANCO, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo…”. Luego continuó la vindicta pública: sobre la “ DECLARACION del ciudadano EDGAR VIVAS, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado (sic) como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL.” “DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “ DECLARACION del ciudadano MARY MARIN, Venezolano, mayor de edad, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación San Cristóbal, quien suscribió INSPECCIÒN TÈCNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA N° 3036 de fecha 23/08/13 […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMIDICIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado (sic) como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “DECLARACION del ciudadano LUIREY COLMENARES, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado (sic) como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “ DECLARACION del ciudadano ENDRID QUINTERO, […] Prueba necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado (sic) como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” “DECLARACION de los ciudadanos CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, […] pertinentes ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO. “DECLARACION del ciudadano JOSSEL MARQUEZ, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC (sic) para ser entrevistados.” “DECLARACION de la ciudadana GLADYS CACERES, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo (sic) la historia clínica del mismo, constante de tres (03) folios útiles.”. “DECLARACION de la ciudadana MARIA HERNANDEZ, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo (sic) con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS.” “DECLARACION del ciudadano JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO, por cuanto se logró recabar suficientes elementos de convicción donde se señala a la referida ciudadana como la autora material del hecho investigado, previa autorización del Juez.” “DECLARACION de la ciudadana ALBA MARINA VELA DUARTE, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.” “DECLARACION del ciudadano GREGORY ZAMBRANO, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos.” “ DECLARACION de la ciudadana VIANNEY DELGADO, […] es pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación.” “ DECLARACION de la ciudadana NANCI MOLINA, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado (sic) en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima. “ DECLARACION del ciudadano OSCAR ARCINIEGAS, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado (sic) en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima.” “ DECLARACION del ciudadano PEDRO RAMIREZ, […] pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.” “DECLARACION de la ciudadana KARIN ZAMBRANO, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.” “ DECLARACION de la ciudadana MARY PORRAS, […] pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos.”. Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó la evaluación preoperatoria, YOLIMAR TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el (sic) suministro (sic) de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico (sic) que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY BARRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto. Analizados los citados elementos de convicción, verificamos que ninguno de ellos sirve para demostrar la existencia del supuesto de hecho de un Homicidio Intencional bajo la teórica figura del DOLO EVENTUAL, esto porque si revisamos lo dicho por la Honorable Fiscal en lo relativo a la pertinencia y necesidad que pudieran tener para demostrar su afirmación de Homicidio Intencional, las testimóniales se limitaron a señalar MARIELIS SOLANO BLANCO, dijo que era pertinente ya que la mencionada ciudadana es experta e ilustrará al Tribunal sobre el protocolo de autopsia practicado a la víctima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño presentaba altos niveles de sodio en su cuerpo, que al fin y al cabo sirve para demostrar lo que no esta (sic) en discusión, la muerte del niño, más no para convencernos que se dio con intención, bajo la figura del Dolo Eventual, luego señaló a EDGAR VIVAS, a su decir, pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre el electroencefalograma practicado a la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO INTELECTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, por cuando del mismo se desprende que el niño al momento de la practica del referido informe no tenia ACTIVIDAD BIOLELECTRICA CEREBRAL, que si bien describe el electroencefalograma practicado y su resultado, tampoco permite sostener el Dolo de Tercer Grado. Luego se refirió al elemento de convicción, futura prueba JOSSEL MARQUEZ, diciendo ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Afirmación de la estimada Fiscal del ministerio público, causa sorpresa en este jugador, ya que como puede afirmar que una inspección a las condiciones físicas del lugar y de la víctima, puedan conducir a la existencia de una conducta bajo la figura del dolo eventual. Luego señaló a MARY MARIN, pertinente, a su decir, ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar, evidencias incautadas y las condiciones en que se encontraba la victima, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa, siendo aplicable a este elemento las razones aducidas anteriormente. También se refirió a lo dicho por LUIREY COLMENARES, indicando ser pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto (sic) el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa. Pero como es posible considerar que la colección de un envase de cloruro de Sodio al 20% sea elemento que corrobore el dolo eventual, de que manera pudiera utilizarse para considerar que la conducta de la ciudadana estuvo enmarcada en el desprecio al bien jurídico protegido. Antes de continuar analizando uno a uno esos elementos de convicción, es preciso considerar algunos conceptos sobre el Dolo Eventual y la Culpa Consciente, para ello utilicemos lo señalado por el Tratadista Dr Alberto Arteaga Sánchez en su Manual Derecho penal Venezolano, 9na edición, Editorial Mac Graw Gill, 2009, que entre otras cosas señaló: (Omissis) Entonces desde ya cabe preguntarnos: ¿Mariluz Pinto se representó como probable la muerte del niño y a pesar de ello actuó, aceptando el riesgo, aplicándole la solución que lo conduciría a la muerte?. Pues con los elementos de convicción hasta ahora tratados la respuesta pareciera ser que NO. Ahora, ¿Esos elementos pudieran conducir a que Mariluz Pinto se representó como posible el resultado y actuó bajo la persuasión que éste no se produciría? Pues nuevamente la respuesta debe ser NO. Lo anterior pudiera confundir a quien esta sentencia llegare para su lectura y análisis, sin embargo tiene asidero cuando recordamos que teóricamente también existe la CULPA INCONSCIENTE, tratada por el brillante profesor Arteaga Sánchez, cuando dijo: (Omissis) En esta etapa de la sentencia cabría preguntarse: ¿Conducen los elementos de convicción a la certeza que Mariluz Pinto pacheco previó como posible el resultado fatal, aún no queriéndolo? Pués (sic) nuevamente al (sic) respuesta debe ser NO. Ahora bien, para corroborar la tesis de este tribunal, continuemos revisando lo traído por el Ministerio Público, para avizorarle o no posibilidad de éxito en juicio oral, por el delito de “ Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual”. De ENDRID QUINTERO, dijo el Ministerio Público es pertinente ya que el mencionado ciudadano es experto e ilustrará al Tribunal sobre la inspección técnica, así como de las características físicas y ambientales del referido lugar y las evidencias incautadas en dicho lugar, donde se colecto (sic) el envase de CLORURO DE SODIO 20%, necesaria y pertinente para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL sufrido por la víctima, y compromete la responsabilidad penal del aquí imputado como autor en la comisión del punible por el que se le acusa.” , que corre la misma surte de lo dicho del otro funcionario que hizo idénticas funciones. Luego CAROL ARIAS, JOSSEL MARQUEZ Y MARVY MARIN, al decir que es pertinente ya que los mencionados ciudadanos fueron los funcionarios que se trasladaron al hospital materno infantil y dialogaron con el Dr. PEDRO RAMIREZ quien les informó que el niño, victima en la presente causa se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos y presentaba un EDEMA CEREBRAL EXTENSO. También JOSSEL MARQUEZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que se trasladó al hospital materno infantil el día 23/08/13 por haber sido informado de la muerte del niño, realizando la inspección al niño y notificándole a las personas de guardia en la Unidad de Cuidados Intensivos que debían presentarse en el CICPC para ser entrevistados. A lo que cabría agregar por parte de este juzgador, se puede sostener el Homicidio a Titulo de Dolo Eventual con un funcionario que entrevistó al medico quien señaló presentaba edema cerebral, luego realizada la inspección al niño, pues resultaría insuficiente la información del médico intensivista para afirmar que Mariluz Pinto Pacheco, actuó con intención. También mencionó el ministerio Público lo dicho por GLADYS CACERES, a su decir, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta la oficina de la doctora que operó al niño y recabo (sic) la historia clínica del mismo, luego MARIA HERNANDEZ, pertinente ya que la mencionada ciudadana fue la funcionaria que se trasladó hasta el hospital central y dialogo (sic) con la médico patólogo MARIELIS SOLANO quien le informó que la causa de muerte del niño había sido SHOCK NEUROGENICO SECUNDARIO A ENCLAVAMIENTO DE LAS AMIGDALAS CEREBELOSAS, a su vez, JOSSEL LEONARDO MARQUEZ GUERRERO, pertinente ya que el mencionado ciudadano fue el funcionario que practicó la aprehensión de la ciudadana MARILUZ PINTO. Ahora bien, la colección de la historia medica (sic), la información que pudo aportar a la funcionaria el medico patólogo y la narración de cómo se produjo la aprehensión de la ciudadana Mariluz Pinto, No son suficientes, de verdad necesarias y pertinentes para demostrar la comisión del delito Homicidio Intencional a Titulo de Dolo eventual por parte de Pinto Pacheco. La vindicta pública señaló una serie de declaraciones de ALBA MARINA VELA DUARTE, pertinente ya que la mencionada ciudadana es tía de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, GREGORY ZAMBRANO, pertinente ya que el mencionado ciudadano es tío de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los mismos, VIANNEY DELGADO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es enfermera de dicho lugar y fue una de las personas que atendió al niño victima en la presente causa y se percató del grave estado de salud que presentaba el mismo cuando estaba en la habitación, NANCI MOLINA, pertinente ya que la mencionada ciudadana es paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño víctima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima, OSCAR ARCINIEGAS, pertinente ya que el mencionado ciudadano es conductor paramédico y fue la persona que traslado en una ambulancia al niño victima en la presente causa con el objeto de que se le realizara un TAC de cráneo simple, lográndose percatar del delicado estado de salud de la víctima. PEDRO RAMIREZ, pertinente ya que el mencionado ciudadano es director del Hospital materno Infantil, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. Y KARIN ZAMBRANO, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la madre de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos. Debe resaltarse que sobre la tía, el tío, la enfermera, el paramédico de la ambulancia, el conductor de la misma, el director del materno infantil y la madre de Niño, solo relatan las condiciones graves del niño, el traslado a realizarle una tomografía axial computada, más no para corroborar la tesis del homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, ya que no lograron señalar que Mariluz haya actuado en la convicción que la muerte del niño se hubiere podido producir, en despreció a esa vida, que de haber tenido esa convicción hubiere seguido actuando. Lo dicho por MARY PORRAS, a decir del ministerio público, pertinente ya que la mencionada ciudadana es la médico que operó de la víctima, testigo referencial, tiene conocimiento de los hechos, por lo que expondrá las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, que si bien pudiera serla profesional que mas información aporte sobre el hecho, al no haber estado presente en el momento de que Mariluz Pinto colocó la solución al niño, difícilmente pueda aportar sólidos elementos para conducir que se materializó al homicidio intencional por parte de Mariluz Pinto. Luego siguieron JUAN VELARDE, anestesiólogo, quien asistió al niño en la operación, YOSELYN TOVAR, pediatra, le realizó al evaluación preoperatorio, YOLIAMR (sic) TARAZONA, enfermera instrumentista que participó en la operación y se percató que el niño no tuvo complicaciones en la misma, ESCALANTE STANLEY, Médico especialista que se percató que el niño no tuvo complicaciones, luego DIANA GARCIA, supervisora de las personas operadas y quien “…mandó…”, a la hoy acusada la atención del niño y el suministro de medicamentos, también, SERGIO MEJIA, medico (sic) que valoró al niño en la unidad de cuidados intensivos, MAGALY ABRRERA MIRANDA, enfermera de larga trayectoria y puede indicar los parámetros y cuidados que debe tener una enfermera al momento de participar en una intervención quirúrgica, YENNIFER LORENA SANCHEZ CACERES, coordinadora de enfermería del centro hospitalario, que dice el Ministerio Público, tiene conocimiento de los hechos y por último TORRES QUINTERO LIBIA, trabajadora del área de recursos humanos y fue la persona que autorizó el cambio de guardia de la enfermera YUBIRI MEZA por la enfermera MARILUZ PINTO los días 21 y 22 de agosto, que como se ha venido sosteniendo, no sirven para considerar la existencia de un Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual. Precisemos el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: (Omissis) Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 262 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que durante dicha investigación hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo. No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo importante por hacer constar elementos inculpatorios de esta ciudadana, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por los delitos señalado, NO lograron los Fiscales hacer constar hechos que inculpen por el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: (Omissis) Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron: (Omissis) Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron: (Omissis) Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó: (Omissis) En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo (sic), única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló: (Omissis) Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor: (Omissis) No puede pasar por alto este Juzgador la afirmación del Fiscal del Ministerio Público Dilecto Dr Ronald Sanabria, cuando en audiencia dijo: (Omissis) La anterior afirmación es sumamente avezada, ya que de una parte la aplicación del cloruro de sodio causante de la reacción que conduciría a la muerte del niño, no se produjo al momento de la intervención quirúrgica, sino posterior a su culminación, de otra, el hecho cierto que la ciudadana cuente con un cúmulo de conocimientos que la facultaban para ejercer la profesión de enfermera, no es base ni fundamento sólido para afirmar que en su actuar se representó el hecho que se produjera la muerte del niño, no podemos afirmar que una profesional de la medicina y de otra cualquiera profesión, por la avanzada y excelente preparación que tanga (sic), al actuar y producirse un resultado no deseado, deba partirse de la presunción que sus estudios preparan el camino para un despreció al bien jurídico tutelado y un Dolo Eventual, lo cual es totalmente absurdo. Reconoce quien aquí decide la existencia en Venezuela del dolo de Tercera Grado o dolo Eventual descrito ampliamente en su conceptualización teórica por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, No exp: 10-0681 de fecha 12 de Abril de 2011, donde se dijo: (Omissis) Sin embargo tal reconocimiento, no significa ni se traduce en que en todos los casos en que se produzca un aparente resultado no deseado pero esperado, estemos en presencia de dolo eventual, ni mucho menos fue lo que quiso decir la sala, simplemente la existencia en Venezuela de los tres tipos de dolo, aplicables si el hecho humano y la fuerza de los elementos de prueba lo permiten. Por ello el Maestro Hernando Grisanti Aveledo, en sus “Comentarios sobre el Dolo Eventual”, editorial Vadell Hermanos, Caracas, 2010, dijo: (Omissis) La Sala de Casación Penal, en fecha 19/12/2005 Exp N CO5-0278 señaló: (Omissis) En esta tónica es preciso recordar algunas nociones sobre la culpa, entre ellas los elementos de la culpa a razón: 1° La voluntariedad de la acción u omisión: Se requiere, en primer lugar, para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta, esto es, que la acción u omisión que realiza el sujeto sea voluntaria, que pueda ser referida a la voluntad del ser humano. Ya lo dijimos antes, al tratar la cuestión relativa a la denominada "presunción de dolo", la voluntariedad de la acción u omisión o voluntariedad de la causa es elemento común a todos los delitos y debe encontrarse también en el delito culposo. Se trata de la exigencia mínima para que un hecho pueda tener importancia penal y precisamente como reflejo de tal exigencia fundamental, ha de interpretarse la presunción del último aparte del artículo 61, según el cual la "acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario". 2.- La involuntariedad del hecho En segundo lugar se requiere y ello caracteriza negativamente a la culpa, la falta de intención o de voluntad del resultado o del hecho, intención o voluntariedad que como ya vimos, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber tenido la intención de realizar el hecho constitutivo de delito: el resultado producido debe ser involuntario. 3.- Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones Se requiere, en tercer lugar, que el hecho no querido sea la consecuencia de un comportamiento, como lo dijimos, voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta que imponen al hombre que vive en sociedad una actuación prudente y diligente en forma tal de evitar hechos dañosos, en lo cual, como ya lo afirmamos en el número anterior, radica la esencia de la culpa. Pues bien, si traspolamos los elementos de convicción, encontramos que los mismos conducen indefectiblemente en Mariluz Pinto Pacheco, si se evidenció una voluntariedad en la conducta asumida cuando laboraba como enfermera en el centro medico materno infantil, que no se logró establecer que haya tenido la intención de provocar la muerte del niño, no se estableció que haya actuado en conocimiento del resultado y despreciando el bien jurídico, luego claramente que su actuar estuvo bajo los signos de la NEGLIGENCIA Y LA INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS, conceptualizados estos por el mismo maestro Arteaga Sánchez como: (Omissis) Ahora bien, a fin de establecer finalmente si Mariluz Pinto fue negligente e incumplió reglamentos, debemos traer a colación lo sostenido por el ministerio público en su escrito: (Omissis) Pues, es el propio ministerio público quien permito (sic) corroborar la tesis de este tribunal, la existencia del hecho humano negligencia e incumplimiento de reglamentos, cuando señaló en su escrito que la acusada debía estar en la capacidad de distinguir al (sic) medicina utilizada, que debió cumplir con los 5 correctos para administrar un medicamento, así como leer las instrucciones del medicamento, que no son otra cosas que la negligencia manifestada por Mariluz Pinto y el haber incumplido con los manuales y reglamentos. Resultaría por demás injusto que la imputada MARILUZ PINTO PACHECO, vaya a juicio por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V,, siendo que efectivamente los elementos de convicción débiles como están, en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo (sic) le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo (sic) conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo (sic) declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal señalado, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy. Por demás esclarecedora, ha resultado la Sentencia de la Sala Constitucional exp: 12-1283 de fecha 16 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que entre otras cosas señaló: (Omissis) Finalmente, se afirma sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer el nexo causal del hecho punible con la imputada por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del código penal en concordancia con el articulo 217 de la Ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, en perjuicio del niño A.D.S.V, resultan insuficientes para sostener contra la misma dicho tipo penal, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe por ello provisionalmente se considera que MARILUZ PINTO PACHECO, fue negligente y no observó el reglamento que le indicaba el proceder ante la atención a un paciente, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar DEBE CAMBIARSE LA calificación y considerar el DELITO COMETIDO POR DICHA CIUDADANA ES EL DE HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Por ende ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado MARILUZ PINTO PACHECO, CAMBIANDO la calificación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del código penal en perjuicio del Niño A.D.S.V. Y Así se decide. Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 624 al 629 P.III, ambos inclusive, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.” Del fragmento de la decisión aquí transcrita esta Alzada aprecia sin ningún tipo de vacilaciones que el juez de la recurrida de una manera pormenorizada, analiza todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la investigación que dio inicio a la presente causa, y concluyó de manera razonada y por demás explicativa, que los mismos constituyen pruebas pertinentes y necesarias para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CUPLOSO, previsto y sancionado en el artículo 409, delito del que la acusada MARILUZ PINTO PACHECO, asumió su responsabilidad en esa misma audiencia, pero del referido estudio efectuado a los elementos componentes de la investigación, el Juez de la recurrida vislumbró la posibilidad de la existencia de una potencial decisión condenatoria pero por un tipo penal diferente como lo es el HOMICIDIO CULPOSO, y en consecuencia procedió a efectuar un análisis doctrinario comparativo de sendos tipos penales y explico (sic) que en ninguno de los diferentes elementos aportados por la fiscalía tenía algún tipo de conexidad con el núcleo diferenciador de un tipo y otro, que como bien lo explica el juez en su decisión para que exista HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DOLO EVENTUAL es necesaria la condición de que el sujeto que ejecuto (sic) la acción se haya representado la posibilidad de que con esta conducta pudiera causar un daño y no le hubiere importado, componente que no encontró el juez de control al practicar el estudio y análisis de los elementos de convicción, porque a su criterio ninguno de ellos pudiera determinar en la fase de juicio la responsabilidad penal de la referida ciudadana MARILUZ PINTO PACHECO en el tipo penal endilgado por la Fiscalía, porque ninguno de ellos contiene el elemento volitivo necesario para comprobar la posible representación del hecho por parte de la referida ciudadana, por lo que concluye de manera motivada que lo acertado en el presente caso es realizar un cambio de calificación que encuadre de manera armónica con lo aportado por el Ministerio Público en su investigación, argumentaciones que a criterio de esta Corte fueron además de acertadas, profundamente explicadas en la decisión recurrida, ya que cualquier persona que tenga acceso a la decisión puede entender el ¿Por qué? el juzgador de instancia llegó a esa conclusión, que lejos de generar impunidad como es el criterio del Ministerio Público, aporta una respuesta justa y efectiva a este caso en particular. Cuarto: En otro orden de ideas pero no menos importante es conveniente reiterar el criterio que ha expresado esta Alzada en reiteradas ponencias en donde se señala que el Juez o Jueza en fase de Control tiene dos funciones fundamentales como lo son: 1.- Dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad). 2.- Controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. La fase de control a su vez se sub-divide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el juez o jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador o juzgadora realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentados por el Ministerio Público. Ahora bien, dentro de esta fase intermedia, tal operador de justicia cumple la primordial función tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de filtro o tamiz que determine después de un análisis pormenorizado la procedencia o no del acto conclusivo Fiscal. Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne o no las formalidades para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, es una de esas formalidades a verificar, estudiando pormenorizadamente los elementos de convicción recabados en la investigación fiscal y con ello razonar de forma estructurada porque admite o no el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública todo dentro de un marco eminentemente garantista de los derechos fundamentales de todas y cada una de las partes que integran el proceso. Todo ello, con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la fiscalía en su acto conclusivo. La Doctrina del Ministerio Público en el año 2010 delimitó el concepto de elementos de convicción expresando lo siguiente: “...Los elementos de convicción a que se refiere el ordinal 3 del artículo 326 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona.” Señalando además esta doctrina, que pueden tenerse como elementos de convicción “las denuncias formuladas por las víctimas, obviando en consecuencia, la práctica de diligencias como por ejemplo: reconocimientos médicos legales, entrevistas de testigos, solicitud de detalles y registros de llamadas telefónicas, etc., las cuales habrían permitido obtener suficientes elementos de convicción que servirían de fundamento al ejercicio de esos actos conclusivos”; en consecuencia, se tiene, que tales elementos servirán al representante del Ministerio Público para sostener su acusación. Es así, que con ese fundamento el juez o jueza en esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado por la fiscalía en su escrito acusatorio. De no hacerlo, a criterio de los suscriptores del presente fallo, no estaría dando cumplimiento de forma cabal a la función que el legislador del Código Orgánico Procesal Penal diseño para él. Y en ningún momento puede considerarse que ha tocado el fondo que debe ser debatido en el juicio oral, si así fuera, ¿Cuál sería la utilidad de la fase intermedia?", ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ponencias, a ser el Juez de Control un convidado de piedra, que se circunscribe a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de éstos. Todo ello conlleva a que tal decisión no puede ser considerada como un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, porque como ya se ha señalado el a quo haciendo mano de su función contralora procedió a analizar los elementos de convicción presentados en el acto conclusivo; a los efectos de determinar que no existía dudas en cuanto a los hechos investigados, pero si en relación a la subsunción de éstos en la calificación jurídica fijada a los mismos por el Ministerio Público, efectuando un cambio de ella previo análisis de la integralidad de la investigación practicada por la fiscalía. Por tanto, la resolución aquí analizada no es más que la consecuencia natural y lógica aportada por el decisor, al estar él como mediador en la resolución de un asunto criminal, que requiere, incuestionablemente, el análisis de un hecho previsto en la ley como delito, cuya comprobación efectivamente corresponde al juez de acuerdo al contenido del expediente. Concluye entonces, esta Corte de Apelaciones, que la decisión emitida por el Tribunal de Control N°2 de este Circuito Judicial Penal, además de cumplir con todos los elementos motivacionales constitucional y legamente determinados, no constituye una extralimitación de funciones en esa fase procedimental y así se decide. . Determinadas las razones de hecho y de derecho antes señaladas, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión, que no le asiste la razón a la parte recurrente, debiendo confirmarse la decisión proferida y declararse sin lugar el recurso de apelación presentado por la representación fiscal, y así se decide. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: Primero: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas Kharina Hernández Candiales y Rolnar Sanabria Bernatte, Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina, respectivamente, de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2013, y publicada en fecha 06 de diciembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas, condenó a la ciudadana Mariluz Pinto Pacheco, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal. Segundo: CONFIRMA en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________________ días del mes de junio 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte Abogada Ladysabel Pérez Ron Presidenta-Ponente Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas Juez Juez Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero Secretaria 1-As-SP21-R-2013-000337/LPR/Neyda.-