REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA San Cristóbal, jueves tres de julio del año dos mil catorce 204º y 155º Asunto: SP01-L-2013-000782 -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS Recurrente: Construcciones Metálicas Occidente C. A. (COMOCA), Apoderada judicial: Tina Sarcinelli Pellizzari, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. o 22.955. Parte accionada: Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del estado Táchira. Representante judicial: Procuraduría General de la República. Motivo: Recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar en contra la actuación contenida en el acta de inspección practicada bajo la orden de servicio n. ° 683-13, de fechas 8 y 12 de julio del año 2013, por la Inspectoría del Trabajo del Táchira. -II- PARTE NARRATIVA Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 20.11.2013, por la ciudadana Tina Sarcinelli Pellizzari apoderada judicial de la sociedad mercantil Construcciones Metálicas Occidente C. A. (COMOCA), asistida por el abogado Jesús Alberto Labrador Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. o 14.245, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Táchira, continente de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar en contra de la actuación contenida en el acta de inspección practicada bajo la orden de servicio n. ° 683-13, de fechas 8 y 12 de julio 2013, por la Inspectoría del Trabajo del Táchira. En fecha 5.12.2013 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, recibe el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 6.12.2013 es admitido de conformidad con los artículos 33 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenándose las siguientes notificaciones: a la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del estado Táchira, en la persona del ciudadano Jerzy Lexdiner Gómez Díaz con el carácter de inspector del trabajo del estado Táchira; al fiscal superior del estado Táchira y al procurador general de la República, las cuales fueron debidamente practicadas tal como consta en autos, de conformidad con las certificaciones de las referidas notificaciones efectuadas por la Secretaría Judicial adscrita a esta Coordinación del Trabajo. Planteado lo anterior y estando dentro de la oportunidad legal, este juzgador a los fines de dilucidar el asunto sometido a su conocimiento, procede a emitir los motivos y fundamentos del presente pronunciamiento en los siguientes términos y previas las siguientes consideraciones. -III- DE LA COMPETENCIA En primer orden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se pronuncia sobre la competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos de nulidad, dadas las pretensiones que se planteen con relación a las actuaciones emanados de un órgano de la Administración Pública específicamente de las inspectorías del trabajo, observando que en sentencia de fecha 23.9.2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia núm. 955, determinó los criterios de competencia en materia de la nulidad ejercida contra los actos administrativos dictados por la inspectoría del trabajo a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su numeral 3 del artículo 25, puesto que aun y cuando las decisiones emanadas de las inspectorías del trabajo son de naturaleza administrativa por constituir unos órganos dependientes de la Administración Pública, su contenido y alcance se origina con ocasión a una relación de índole laboral, cuya interpretación es de carácter vinculante para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, criterio ratificado en sentencia núm. 108 dictada por la mencionada Sala en fecha 25.2.11. Por lo que, en congruencia con los fallos mencionados ut supra, con la sentencia núm. 311 emitida por la referida Sala Constitucional en fecha 18.3.2011 y con la sentencia núm. 977 emitida en fecha 5.8.2011 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo de acuerdo al artículo 9.11 del a Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a este Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, el conocimiento directo del recurso y, en consecuencia, sustanciar y resolver el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la actuación de la Inspectoría del Trabajo del Táchira, ordenada en el acta de inspección integral practicada en fechas 8 y 12 de julio del año 2013. Así se resuelve. -IV- PARTE MOTIVA Determinada la competencia de este Tribunal, se tiene que la materia objeto del presente proceso, se circunscribe a resolver el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar interpuesto, la ciudadana Tina Sarcinelli Pellizzari apoderada judicial de la sociedad mercantil Construcciones Metálicas Occidente C. A. (COMOCA), asistida por el abogado Jesús Alberto Labrador Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el n. o 14.245, en contra de la actuación practicada bajo la orden de servicio n. ° 683-13, de fechas 8 y 12 de julio 2013, por la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira. Fundamentos de la parte recurrente: Una vez revisadas cada una de las actas que conforman el presente expediente se constata, específicamente del escrito de nulidad, que los alegatos de la parte recurrente son: Que demanda en nulidad la orden emanada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro de San Cristóbal que se dictó en acta de visita de inspección practicada durante los días 8 y 12 de julio de 2013, como consecuencia de la orden de servicio n. º 683-13, orden contenida en el numeral 3 de dicha acta, que ordenó en un acto de supervisión, el pago a los trabajadores de la recurrente del beneficio equivalente a media jornada adicional de salario diario o nómina, que se había convenido en la convención colectiva, para el caso de que el trabajador del Turno I, Diurno Rotativo, prestara sus servicios durante la jornada de los días sábados de cada semana. Que la sociedad mercantil Construcciones Metálicas Occidente C. A., COMOCA, es la destinataria y afectada de la orden emanada de la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro del Estado Táchira, la cual ordenó a la recurrente, pagar a sus trabajadores del Turno1 Diario Rotativo, el beneficio equivalente a media jornada de salario nómina o diario que les venía cancelando desde mediados de febrero del 2008 por prestar sus servicios o trabajar los días sábados, orden contenida en el numeral 3 del acta de visita de inspección, realizada bajo la orden de servicio n. º 683-13, por lo que resulta claro que la recurrente tiene interés personal, legítimo y directo para recurrir en nulidad y cumple con los requisitos establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que este juzgado declare admisible esta demanda de anulación. Que la orden aquí recurrida, contenida en el numeral 3 del acta de visita de inspección, emanada de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, que es un órgano administrativo de carácter regional, por lo que en ningún caso se puede ser tenido ese despacho, como órgano superior de dirección del nivel central de la Administración Pública, a que hace referencia el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la competencia para conocer los casos de recursos de nulidad en providencias administrativas emanadas de la Inspectoría del Trabajo, al juzgado con competencia laboral, es por cuanto el conocimiento del presente asunto le corresponde a este Juzgado de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Que se inicia el presente procedimiento en virtud de la orden dictada por la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro de San Cristóbal, contenida en su acta de visita de inspección practicada durante los días 8 y 12 de julio del año 2013, que ordenó cancelar a los trabajadores del Turno I Diurno Rotativo, el beneficio equivalente al pago de media jornada de salario nómina o diario que la entidad de trabajo les venía cancelando desde mediados de febrero del 2008 hasta el 6 de mayo del 2013, en vista de que no se puede reducir el salario de los trabajadores en forma alguna con motivo de la reducción de la jornada de trabajo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT. Que ordenó a la recurrente cumplir con lo establecido en el tercer aparte del numeral 2 de la cláusula 23 de la Convención Colectiva vigente, numeral denominado Turnos Rotativos Semanales: Turno I (Diurno). Que por cuanto del contenido de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no se desprende como requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, el agotamiento de la vía administrativa y sobre la base de las sentencias números 957 del 9 de mayo del 2006, caso Luís Eduardo Moncada Izquierdo y 130 del 20 de febrero del 2008, caso Inversiones Martinique, C. A., con ponencia del magistrado Marco Tulio Dugarte Pabón, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido Construcciones Metálicas Occidente C. A. COMOCA, se acoge a ese derecho y ejerce el recurso contencioso administrativo de anulación ante este Juzgado de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Táchira, sin necesidad de agotar los recursos administrativos previos. Que el presente recurso de anulación se ejerce dentro de los 180 días siguientes, contados desde la notificación del acto administrativo recurrido, acto que aconteció durante los días 8 y 12 de julio del 2013, por lo que dicho lapso de 180 días vence el 5 de enero del 2013, contado desde el 8 de julio del 2013, razón por la cual, esta demanda de anulación es presentada por ante este órgano Jurisdiccional dentro del plazo establecido en el articulo 32.1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo vigente. Que en el ordenamiento jurídico venezolano, no existe en vigencia ninguna otra vía procesal para lograr la anulación del acta de visita de inspección bajo la orden de servicio n. º 683-13, específicamente de la orden contenida en su numeral 3, emitida por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, diferente a la indicada en el artículo 76 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es de la que se vale en este momento y para este caso Construcciones Metálicas Occidente, C. A. COMOCA. Que a partir de la entrada en vigencia del novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, se tiene que a partir del artículo 507 (LOTTT) se otorgan a las Inspectorías del Trabajo funciones de mediar en la solución de los reclamos individuales de trabajadores e inspeccionar a las entidades de trabajo para garantizar el cumplimiento de las normas. Que el artículo 513 de la LOTTT, tipifica el procedimiento para atender reclamos de trabajadores y en su numeral 6, contempla una excepción a la actuación de las inspectorías del trabajo para conocer de reclamos y controversias. En este sentido, los asuntos contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social; la interpretación de leyes, contratos colectivos y reglamentos de trabajo; corresponden al conocimiento de los tribunales de trabajo, según lo contemplado en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que el artículo 514 eiusdem, nos indica las potestades que tienen los inspectores del trabajo y los supervisores del trabajo, es decir, en este orden encontramos que es un hecho notorio administrativo que los funcionarios que realizaron la inspección, ciudadanos Ydelfonso Zambrano Ruiz Efraín Alberto Sandia Faría quienes son ingenieros y actuaron en su condición de supervisores del trabajo; por lo que la inspección fue practicada por funcionarios que no tienen conocimientos, técnicas y destrezas jurídicas, lo que impidió a la administración una adecuada y justa aplicación e interpretación del derecho; lo que por principio convierte en arbitraria su actuación al tratarse de un conjunto de funcionarios que carecen de conocimiento y experiencia jurídica por no ser profesionales del derecho. Que de la especialidad de los funcionarios supervisores, depende una correcta aplicación de la Ley Laboral y la verificación de los asuntos laborales como corresponde; el convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo que establece en su articulo 7.3: … los inspectores del trabajo deberán recibir formación adecuada para el desempeño de sus funciones… En razón de lo expuesto, tenemos total seguridad de concluir que todos los funcionarios supervisores en nuestro caso, deben ser abogados de profesión, pues son estos los que están calificados para realizar este tipo de verificaciones. En el caso que nos ocupa, tenemos que el acto supervisorio lo realizaron dos ingenieros que, a pesar de tener un nivel universitario, no manejan los conocimientos legales, técnicos y jurídicos para elaborar conclusiones de derecho adecuadas a estas actividades. Que de las providencias emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2007, caso Grupo Alvia, hay elementos similares y necesarios para plantear el caso que se recurre, como es la orden de cancelar a los trabajadores del Turno 1 Diurno Rotativo, el beneficio equivalente al pago de media jornada de salario mínimo o diario que se venía cancelando desde mediados de febrero del 2008 hasta el 6 de mayo del 2013. Que de ejecutar el recurrente la orden contenida en el numeral 3 de la acta de visita de inspección, emanada como consecuencia de la orden de servicio n. º 683-13, se producirán varias consecuencias nefastas para el orden, disciplina, economía y correcta aplicación del salario de la empresa, adicional a generar perturbación en el colectivo de trabajadores. A quienes sin fundamento jurídico alguno se les ha generado por parte de la inspección, la expectativa de un aumento salarial que legalmente no le corresponde. Que dicha acta de visita de inspección en el citado numeral 3, igualmente incurrió en el vicio de inmotivación por cuanto al emitir el ordenamiento allí contenido, no indicó expresamente, a partir de cuándo o de qué fecha debía hacerse esa cancelación a los trabajadores, tomando en consideración que dada la dinámica de una empresa, a la misma están ingresando constantemente nuevos trabajadores y finalmente, la orden estableció como fundamento, el numeral 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT, sin indicar expresamente cual es el artículo específico de dicha ley que consagra dicha Disposición Transitoria con lo cual, igualmente se violó el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los principios de seguridad y certeza jurídica del recurrente. Que la orden del numeral 3 aquí recurrida, incurrió en las causales de nulidad contempladas en el artículo 19.3.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual, los actos de la administración será absolutamente nulos cuando: …Su contenido sea de imposible o ilegal ejecución […] y cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes… Que en la sentencia n. º 1633 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde se reiteró criterio establecido en sentencia de la misma Sala n. º 535 de 2003; dictada en el expediente n. º 04-1213 con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo de fecha 14 de diciembre de 2004. Que se puede apreciar de la orden contenida en el numeral 3 aquí recurrida, que el acta de visita de Inspección que la contiene reconoce la existencia y vigencia de la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo convenida entre el recurrente y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica del Estado Táchira, SUTIMET, pero al resolver en la forma como lo hizo incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, pues la Convención Colectiva es derecho y está integrada a la legislación laboral. Que la orden del numeral 3 recurrida, reconoció la existencia y validez de la cláusula 23 de la Convención Colectiva cuando señaló: …antes de la entrada en vigencia de la nueva jornada laboral, el recurrente cancelaba a los trabajadores que laboraban en el TURNO 1 DIURNO ROTATIVO DE LUNES A SÁBADO, un beneficio equivalente al pago de media jornada de salario nómina o diario el cual se encuentra establecido en la cláusula 23 de la Convención Colectiva entre SUTIMET y CONSTRUCCIONES METÁLICAS OCCIDENTE C. A.…, pero al ordenar su cancelación en la forma como lo hizo, incurrió en el vicio de error de interpretación al ordenar o establecer un pago adicional fijo de salario; no condicionado al cumplimiento de la jornada de lunes a sábado como expresamente fue convenido y establecido en el tercer aparte del numeral 2 de la cláusula 23, como en efecto lo fue. Dicho aparte tercero condicionó expresamente el pago de ese beneficio, a que se trabajara de lunes a sábado y expresamente estableció en el numeral 2 del aparte tercero: …dicho beneficio no se otorgará en caso de que el trabajador falte el día sábado por cualquier motivo…, condición esta que en el acta de visita de inspección en su orden del numeral 3 recurrido, ignoró. Que en vista de la entrada en vigencia de la nueva jornada de trabajo, el recurrente se vio obligada a modificar el horario del Turno 1 Diurno Rotativo, de lunes a viernes de 6:45 a. m. a 1:30 p. m., sábados 7:00 a. m., domingo; descanso, horario de trabajo que quedó modificado por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 7 de mayo del 2013, así: de lunes a viernes de 6:15 a. m. a 2:12 p. m. descanso intrajornada: de 10:45 a. m. a 11:15 a. m., descanso semanal: sábado y domingo, el cual fue notificado a la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira. Que desde el 7 de mayo del 2013, en el expresado turno no se trabaja la media jornada del sábado, tal como se había previsto en el numeral 2 de la cláusula 23 de la Convención Colectiva, por lo que al no trabajarse esa media jornada del sábado, en la forma como allí fue convenido, no procede legalmente la obligación de pagar el beneficio equivalente al pago de media jornada adicional de salario nómina o diario, pues así lo estableció el numeral 2 del aparte tercero de la citada cláusula 23 de la Convención Colectiva vigente y aplicable al caso en particular. Que en definitiva el trabajador no devenga por aplicación de la cláusula 23 de la Convención Colectiva es el beneficio adicional de la media jornada de salario nómina o diario porque sencillamente y a partir del 7 de mayo del 2013, no se está trabajando la media jornada del sábado. Que este beneficio, tal y como lo indica la parte final del numeral 1 del tercer aparte del numeral 2 de la cláusula 23 es adicional al salario diario o nómina del sábado y contractualmente solo se causaba por trabajar la jornada del sábado. Que al incurrir el acta de visita de inspección en su orden del numeral 3, en error de interpretación de la Ley, su contenido es ilegal y, en consecuencia, de imposible ejecución porque le otorgó a la cláusula 23 un sentido y un alcance que no deriva de su contenido; si bien es cierto que dicha cláusula consagra el pago adicional del beneficio de medio jornada adicional de salario, no es menos cierto que según la letra de la cláusula, el pago quedó condicionado a que los trabajadores del Turno 1 Diurno Rotativo laboren el día sábado, de tal manera que sino lo hacen, la misma cláusula y de forma expresa niega el pago de dicho beneficio. Que la orden del numeral 3 del acta de visita de inspección recurrida, aplicó, el por ella denominado numeral 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT (sin expresar que articulo de la LOTTT la contiene), al indicar: … no se puede reducir el salario de los trabajadores en forma alguna con motivo de la reducción de la jornada de trabajo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT… Que el acta de visita de inspección en su orden del numeral 3, aplicó erróneamente al supuesto de hecho por ella indicado, el numeral 2 de la llamada Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT, cuando la norma aplicable al caso era la propia cláusula 23, en su numeral 2, Turnos Rotativos Semanales: Turno I (DIURNO) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y suscrita entre la recurrente y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica del Estado Táchira, SUTIMET, máxime cuando de conformidad con el artículo 16 de la LOTTT, la convención colectiva de trabajo es fuente de derecho y según su cláusula 3 de la misma, rige para todos los trabajadores de la nómina diaria y mensual que prestan servicios en la empresa en la jurisdicción del estado Táchira, con la sola excepción de los artículos 37, 38 y 432 de la LOTTT. Que al aplicar falsamente el numeral 2 de la Disposición Transitoria tercera, la orden del numeral 3 del acta de visita inspección es ilegal por cuanto tiene su origen o su fundamento en una norma jurídica erróneamente seleccionada por la Administración y que no correspondía aplicar al caso en concreto porque en defecto de ella, existía una regulación expresa y de aplicación preferente contenida en la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, que es la norma que debió aplicarse. De aplicarse la norma invocada por el acta de inspección, además y de manera ilegal, la orden estaría ordenando un aumento lineal del salario. Que el numeral 3 del acta de visita de inspección que se emanó como consecuencia de la orden de servicio n. º 683-13 recurrida en este procedimiento, contiene un ordenamiento relativo al pago de un beneficio adicional, equivalente a media jornada de salario nómina o diario que se venía cancelando desde mediados de febrero del 2008 hasta el 6 de mayo del 2013, conforme a la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo. Sobre este particular podemos aseverar con base al capitulo relativo a las sanciones de la LOTTT, que los artículos 523 y 533 establecen sanciones relativas al pago del salario; así el artículo 523 sanciona al empleador y el artículo 533 sanciona al patrono que pague al trabajador. Que se tiene que es cónsono con el artículo 514 de la LOTTT, la indicación de verificar que el empleador pague el salario en moneda de curso legal, que los descuentos sean los autorizados legal o contractualmente y que pague el salario mínimo, decretado por el Ejecutivo Nacional o establecido por la contratación colectiva, sin embargo, las interpretaciones se encuentran fuera del ámbito de la verificación indicada por la Ley, por lo que la Inspectoría del trabajo no tiene jurisdicción para conocer sobre esta materia, ni siquiera a través de un procedimiento de reclamo propuesto por el trabajador. Que como podría el tribunal resolver sobre la orden del numeral 3 del acta de visita de inspección, si la Inspectoría del Trabajo incurrió en desviación y en exceso de poder porque decidió sobre una materia para la cual no tenía competencia, razón por la cual el acto es nulo, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que con la vigencia de la orden recurrida, existe la posibilidad cierta que se causen consecuencias nefastas e irreversibles a la recurrente porque la imposición de la orden emanada de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, para cancelar a los trabajadores el beneficio adicional, equivalente a media jornada de salario nómina o diario, causa de manera retroactiva, un pasivo a favor de los trabajadores de la empresa y un cambio hacía el futuro del método de cálculo del salario, lo cual es ilegal e inconstitucional. Que como se ha expuesto en el recurso de nulidad, existen dos grandes vicios que ocasionan no solo la nulidad del acto administrativo sino un profundo gravamen tanto a nivel de disciplina, credibilidad y nivel moral con los trabajadores y adicionalmente se ordenó un pago en dinero con efectos hacia el futuro, que incrementa linealmente la remuneración de los trabajadores. Que al emitir dicha orden, el órgano administrativo incurrió en una clara desviación de poder, pues a pesar de contar con facultades para supervisar, la Inspectoría del Trabajo desvió el fin atribuido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras al proceso de supervisión. De conformidad con el artículo 514 de la LOTTT, el funcionario supervisor de la Inspectoría del Trabajo puede verificar efectivamente que el empleador paga el salario en moneda de curso legal, sin embargo, las interpretaciones sobre la fórmula de cálculo y composición del salario, se encuentran fuera del ámbito de la verificación indicada por la Ley, por cuanto la Inspectoría del Trabajo no tiene jurisdicción para conocer y decidir sobre esta materia del cálculo y composición del salario ni siquiera a través de un procedimiento de reclamo hecho por el trabajador. Que sobre esta materia de la desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en fecha 04 de febrero de 2004, caso Inversiones Lutloca, C. A. en contra del Ministerio de Justicia, así: …la desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de ese vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador… Que con esta definición jurisprudencial, podemos confirmar entonces que la actuación de los funcionarios de la Inspectoría del Trabajo actuantes, desviaron el espíritu y propósito de la LOTTT al ordenar a través de una opinión de derecho, un pago hacia el futuro y el cambio de la remuneración a los trabajadores, con lo que se desnaturalizó y desvió el objeto del proceso de la supervisión contemplado en al articulo 514 de la LOTTT. Que al hacer un estudio de la supervisión realizada por la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro del Estado Táchira, se observa que la empresa Construcciones Metálicas de Occidente C. A., durante dicho proceso, no se le otorgó oportunidad para promover y alegar pruebas y tiempo suficiente para ejercer su derecho de defensa para poder precisar por qué motivo de derecho es que considera ilegal el pago que se le ordenó, motivo por el cual se le quebrantaron las garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la recurrente informa que se debe hacer estudio de la jurisprudencia patria sobre el punto, para ello tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de enero de 2004, en el caso Hernán Rojas contra Ministerio de la Defensa. Que es criterio reiterado por las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia; destacando la misma Sala Político Administrativa, cuáles son la violaciones al debido proceso que acarrean la nulidad del acto administrativo, dicho en la sentencia de fecha 21 de abril de 2004, caso Multinacional de Seguros contra Ministerio de Finanzas. Que en el caso actual, tenemos que los funcionario actuantes de la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Estado Táchira, prescindieron de todas las garantías constitucionales que debían rodear el acto de emitir la orden del numeral 3 del acta de visita de inspección recurrida, pues se dictó un ordenamiento sin permitir el constitucional ejercicio del derecho a la defensa de Construcciones Metálicas Occidente C. A., por lo que terminó condenada con una orden en la que no sólo se decidió un pago hacia el futuro sino un verdadero aumento del salario. Que la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido sea acordada de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la suspensión de los efectos del acuerdo recurrido, toda vez que su ejecución causará graves perjuicios a nuestra representada. Que para la admisión de los de acuerdo con la más reciente doctrina forense (sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 22 de junio del año 2005, con ponencia del magistrado Óscar Enrique Piñate Espidel, expediente n. º AP42-N-2004-000763) para que sea admitida la medida solicitada, es necesario el cumplimiento de tres requisitos específicos:  La existencia de un juicio de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, previamente admitido.  la ponderación de los intereses generales, y  el análisis del principio de proporcionalidad. En cuanto al primer requisito, se solicita la nulidad de la orden contenida en el numeral 3 del acta de visita de inspección, realizada bajo la orden de servicio n. º 683-13, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro del Estado Táchira, en la cual se condena a Construcciones Metálicas Occidente C. A., a cancelar a los trabajadores del Turno 1 Diurno Rotativo, el beneficio equivalente al pago de media jornada de salario nómina o diario que la entidad de trabajo les venía cancelando desde mediados de febrero de 2008 hasta el 6 de mayo del 2013, en vista que no se puede reducir el salario de los trabajadores en forma alguna con motivo de la reducción de la jornada de trabajo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la LOTTT. Que en cuanto al segundo requisito, no se aprecia que se afecte con la suspensión solicitada ningún interés general, por cuanto la decisión administrativa objeto del presente recurso de nulidad es de efectos particulares, ya que el acto administrativo recurrido es personalísimo pues va destinado solamente a Construcciones Metálicas Occidente C. A., a quien se le impone la obligación que de él deriva. Que en cuanto al último de los requisitos, tenemos que la sentencia mencionada ut supra, nos señala que el principio de proporcionalidad, implica hacer un análisis de los intereses en juego, con respecto a los trabajadores, de acordarse la cautelar de suspensión de efectos, se suspenderá el pago y el cambio de la remuneración ordenada, los cuales lo podrán obtener una vez se dicte la decisión definitiva en caso de que el recurso sea declarado sin lugar; de modo que la ejecución del fallo y los eventuales perjuicios que cause este proceso, podrán ser resarcidos. Que en este sentido, tendríamos que los trabajadores, no se verían afectados por la procedencia de la presente cautelar, pues en definitiva percibirán la totalidad del dinero que pueda adeudársele para el momento de dictarse decisión judicial firme, en el supuesto negado de improcedencia del recurso. Que en cuanto a este punto, la doctrina ha establecido lo siguiente: …en tesis general, los recursos contra los actos administrativos no tiene efectos suspensivos. Sin embargo nuestro mas alto Tribunal estableció reiteradamente la posibilidad de suspender temporalmente y en casos excepcionales los efectos del acto administrativo impugnado, si la inmediata ejecución del mismo pudiera causar daños irreparables a de difícil reparación… Que con respecto a este punto debemos reflexionar básicamente sobre dos consideraciones de suma importancia; la primera de ellas va dirigida hacia la imposibilidad jurídica de cumplir con el fallo dictado por el órgano administrativo, la orden es de imposible ejecución por ilegal, lo cual causa la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que por lo anteriormente expuesto, es que consideramos que el señalado análisis del principio de proporcionalidad de la cautela, forzosamente aconseja admitir la petición aquí realizada, de modo de evitar el estado de incertidumbre e inseguridad jurídica de la recurrente, por cuanto el cumplimiento de la obligación de hacer en el presente caso, es decir, cumplir con las órdenes emanadas, podrá crear un grave perjuicio a la recurrente. Que en cuanto a los requisitos de la procedencia de una medida cautelar de suspensión de efectos, señalamos que los mismos se encuentran conformados por: A.- El fumus boni iuris y B.- El fumus periculum in mora. Que el fumus bonis iuris, es definido por la doctrina venezolana como: la presunción grave del derecho que se reclama. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto—del cual requiere la nulidad—para evidenciar un interés jurídico y una cualidad suficiente, no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva. Que en este procedimiento en concreto, se evidencia con claridad el interés de la recurrente y la titularidad de los derechos que se denuncian como violados, por ser Construcciones Metálicas Occidente C. A. (COMOCA), constreñida a cumplir con la obligación condenada en acta de visita de inspección, realizada bajo la orden de servicio n. º 683-13, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro del Estado Táchira, ejecutada y notificada durante los días de su ejecución y levantamiento del acta de visita de inspección 8 y 12 de julio del 2013. Que en este orden de ideas el fumus bonis iuris queda debidamente demostrado con el propio acto administrativo que aquí se impugna y que la recurrente se encuentra obligado a dar cumplimiento al pago de la orden impugnada. Que el periculum in mora y periculum in damni, encontramos que se exige uno específico, esto es, que a diferencia de las medidas cautelares típicas cuyo periculum in mora se concreta en la infructuosidad del fallo que debe dictarse en el procedimiento principal, en la cautelar típica de suspensión de efectos, se requiere el periculum, no se fundamenta en la futura ejecución del fallo, sino en evitar que durante el proceso ocurran unos perjuicios que la definitiva no pueda reparar e incluso que esos perjuicios sean de difícil reparación. Que en atención a lo expuesto, de no suspender los efectos de la referida providencia administrativa, que en forma manifiesta es nula, puesto que viola los derechos constitucionales del recurrente, no solo se le ocasionaría a esta una disminución de su patrimonio, sino más grave aun, se pone en peligro la disciplina dentro del centro de trabajo, por la presión de los trabajadores de solicitar el cumplimiento de una orden ilegal, a la vez que adicionalmente pone en tela de juicio la credibilidad de Construcciones Metálicas Occidente C. A., por presumirse la deuda laboral, que alteraría el normal desenvolvimiento de las relaciones de trabajo. Que en virtud de lo expuesto en las anteriores decisiones judiciales en casos análogo al aquí planteado, estamos convencidos que están dados todos los elementos de convicción necesarios para que este honorable Tribunal pueda acordar, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos planteada, y así solicita sea decidido. Que por todo lo anteriormente expuesta es que solicita la recurrente sea admitida y sustanciada el presente escrito conforme a derecho y que al momento de dictar la decisión declare con lugar el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, anule la orden emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cipriano Castro del Estado Táchira contenida en el numeral 3 del acta de visita de inspección, realizada sobre la base de la orden de servicio n. º 683-13. A la audiencia de juicio no comparecieron: ni la Inspectoría del Trabajo del estado, ni la representación del Ministerio Público. Planteadas las consideraciones anteriores, corresponde a este juzgador examinar y valorar las pruebas presentadas junto con el escrito de nulidad, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia observa: Pruebas de la parte recurrente: Documentales: En la audiencia oral y pública, la parte actora consignó escrito de pruebas, constante de 6 folios útiles y en 8 folios útiles los anexos y 2 ejemplares de la convención colectiva del trabajo de COMOCA correspondientes al año 2009 – 2012 y 2012 - 2015. I. Acta de visita de inspección del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, levantada en COMOCA, con base a la orden de servicio n. º 683-13, el 08 y 12 de julio de 2013 por los funcionarios Ydelfonso Zambrano Ruiz y Efraín Alberto Sandia Faria, inserto a los folios 149 al 156 del expediente. Por tratarse de un documento público administrativo elaborado por un funcionario competente para ello, se le confiere valor probatorio, en cuanto a la inspección practicad en l sede de la entidad de trabajo, y de las observaciones emanadas de la funcionaria actuante. II. Copias debidamente confrontadas y certificadas de la notificación realizada a la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, referente al horario de trabajo rotativo de la sociedad mercantil Construcciones Metálicas de Occidente C. A., a partir del 7.5.2013, inserto a los folios 157 y 158 del expediente. Se le confiere valor probatorio, en cuanto al horario de trabajo rotativo cumplido por los trabajadores dentro de la entidad de trabajo III. Convenciones Colectivas del Trabajo, vigentes entre los años 2009 y 2012, y la de los años 2012 y 2015, suscritas entre la sociedad mercantil Construcciones Metálicas de Occidente C. A. y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Metalúrgica y sus Similares del estado Táchira, (SUTIMET), inserto a los folios 159 al 233. No se les confiere valor probatorio, por no ser objeto de prueba. Inspección judicial La apoderada judicial de la empresa Construcciones Metálicas de Occidente C. A., abogada Tina Sarcinelli Pellizzari, inscrita en el Inpreabogado bajo el n.° 22.955, solicitó al Tribunal que se trasladara y constituyera a la sede de la empresa a los fines de constatar: 1. Si consta en las nóminas de pago del salario semanal de la empresa a los trabajadores, que a partir del 7.5.2013 hasta el 20.4.2014, se les ha venido pagando el salario de la jornada del día sábado de cada semana. 2. Si consta que el día sábado de cada semana, es uno de los dos días de descanso semanal que tienen los trabajadores junto con el domingo, razón por lo cual no laboran durante ese día. La inspección judicial se llevó a cabo por el Tribunal el día viernes 9 de mayo del 2014, a las 11:00 de la mañana en la sede de la sociedad mercantil Construcciones Metálicas de Occidente C. A., a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los verificado según el acta levantada. Pruebas ex officio: En fecha 11.2.2014 la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del estado Táchira, copia certificada del expediente administrativo que contiene el acta de inspección realizada bajo la orden de servicio n. º 683-13 de fechas 8 y 12 de julio de 2013. Los informes fueron presentados por el recurrente, en fecha 15.5.2014, vistos los mismos pasas este juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Analizado el acervo probatorio aportado al proceso, se procederá a dilucidar la controversia en los siguientes términos: Para decidir este juzgador observa: Ahora bien, este Tribunal procede a pronunciarse únicamente sobre el asunto recurrido y en efecto, a determinar si efectivamente la actuación practicada por la Inspectoría del Trabajo General Cipriano Castro del Táchira, incurre en alguna de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico vigente, observando lo siguiente: Punto previo sobre la competencia del órgano administrativo Considera este juzgador ineludible, revisar la competencia del inspector del trabajo en la materia relativa a la orden impartida en la inspección practicada que, de resultar procedente y violatoria del orden público, haría inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios delatados. Las inspectorías del trabajo con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tienen sus funciones establecidas en el artículo 507, el cual es del tenor siguiente: Artículo 507 Funciones de las Inspectorías del Trabajo Las Inspectorías del Trabajo tendrán las siguientes funciones: [Omissis] 4.- Inspeccionar las entidades de trabajo dentro de su jurisdicción territorial para garantizar el cumplimiento de las normas de condiciones de trabajo, de salud y de seguridad laboral y las de protección de la familia, la maternidad y la paternidad. De la norma anteriormente transcrita, se colige básicamente que las inspectorías del trabajo tienen competencia para inspeccionar las entidades de trabajo dentro de su jurisdicción territorial para garantizar el cumplimiento de las normas de condiciones de trabajo. Así se decide. Vicio de inmotivación del acto: Aduce el recurrente que la orden impartida por la Administración en la inspección integral practicada está inmotivada de acuerdo al artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sin embargo, del f. ° 51, 52, 84 y 85 en el numeral 3 del acta de inspección integral, se observa que la orden impartida está debidamente motivada, tanto en los hechos como en el derecho, por consiguiente no existe inmotivación en la actuación de la inspectoría del trabajo. Así se resuelve. Arguye el recurrente que la orden impartida por la inspectoría del trabajo en su numeral 3, no tiene fundamento jurídico alguno, que la misma genera una expectativa de aumento salarial, así como la posibilidad de generar perturbaciones en el colectivo de los trabajadores, no obstante no presenta prueba alguna de sus dichos, por ende, no tiene este juzgador elementos sobre los cuales pronunciarse. Así se resuelve. Alega el demandante el incumplimiento por parte del numeral 3 del acta de inspección del contenido del artículo 18.3.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no contener el acto impugnado su lugar de emisión y la expresión sucinta de los hechos y el derecho. La actuación de la inspectoría consistió en una inspección practicada en la sede de la empresa, con indicación expresa de su dirección y lugar, además esta actuación se corresponde como un todo, mas no como actuaciones separadas, es decir, la inspección contiene una unidad lógica de sucesos y actos, por ende, no puede pretender el actor separar cada actuación para considerarlas una a una de manera aislada. En lo que respecta a la supuesta inmotivación, ya declaró este tribunal anteriormente que la inspección practicada se encuentra debidamente motivada. En lo atinente al fundamento que expresa la inspección, sobre la base de la disposición transitoria tercera numeral dos de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no existe artículo que citar, dado que las disposiciones transitorias están consagradas en el Título X de la ley referida, por ende, no existe vicio alguno en el fundamento jurídico citado por el órgano administrativo. Así se decide. Solicita la nulidad de la actuación administrativa el recurrente, basándose en que el acto administrativo en nulo, cuando es de imposible o ilegal ejecución o hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes de conformidad con el artículo 19.3.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el error en la interpretación acerca del contenido y el alcance de la cláusula 23 de la convención colectiva celebrada entre la entidad de trabajo y los trabajadores; e igualmente denuncia la falsa aplicación de la disposición transitoria tercera numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En cuanto a lo denunciado, considera quien suscribe que la orden impartida no tiene carácter definitivo ni genera consecuencias inmediatas para la entidad de trabajo, es decir, dicha orden no es un acto susceptible de ejecución inmediata por parte del órgano que lo dicta, siendo que si en efecto se tratare de una infracción cometida, será mediante un procedimiento sancionatorio (para el cual el acta de inspección hace fe hasta prueba en contrario), que se determine, bajo la garantía del derecho a la defensa, la supuesta infracción cometida por el patrono. Así se resuelve. En cuanto al error en la interpretación de la cláusula 23 del convenio colectivo, no considera este juzgador que pueda llevarse a cabo una interpretación de la cláusula 23 del convenio colectivo en el ámbito de un a inspección integral, puesto que estas no tienen efectos conclusivos, máxime cuando la norma del artículo 547.a de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece el carácter de las actas como paso previo o iniciación de un procedimiento administrativo, por ende, no puede vedárseles a los funcionarios del trabajo que en el ejercicio de sus atribuciones, expresen consideraciones acertadas o no sobre la base de las normas jurídicas aplicables a cada caso concreto, ya que en definitiva será a través de un procedimiento administrativo mediante el cual se puedan establecer responsabilidades o no por la infracción de la normativa laboral, entendiendo por estas verbigracia, la convención colectiva o la ley. Así se decide. Por las mismas razones que anteceden en el acápite anterior (sobre los efectos conclusivos), no puede haber falsa aplicación de la disposición transitoria tercera numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dado que el funcionario actuante no está declarando el derecho, solo está considerando la existencia de un infracción por parte del patrono que amerita a su entender ser corregida, no obstante no tener carácter definitivo, ni perjuicio inmediato alguno en contra del patrono, puesto que será el procedimiento administrativo el puente que le permita a este demostrar sus defensas y excepciones, a los fines de rebatir la orden, a su decir, infundada. Así se decide. Denuncia el recurrente la infracción sobre la falta de jurisdicción de la inspectoría para decidir sobre cuestiones de derecho, entendiéndose esta como la relativa al salario. Al respecto debe precisar este juzgador que la inspección integral efectuada no tiene carácter conclusivo, que el funcionario actuante no está declarando el derecho, que tampoco se está pronunciando sobre cómo debe estar compuesto el salario de los trabajadores; su labor fue específica: verificar el cumplimiento de la normativa laboral (ley o convención colectiva), y, en su caso, ordenar su cumplimiento, sin embargo, no está imponiendo sanciones, no está apercibiendo al patrono por el cierre de la entidad de trabajo o paralización de actividades, es decir, la correcta o incorrecta consideración sobre la base de las infracciones esgrimidas en el acta, serán determinadas en un proceso administrativo de conformidad, en su caso, con el artículo 547 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, sí tiene jurisdicción la Administración para inspeccionar a las entidades de trabajo y ordenar que se corrijan cuantas infracciones a la normativa laboral se detecten. Así se decide. Por último arguye el recurrente violación al debido proceso, ya que no se le otorgó la oportunidad para promover pruebas y tiempo suficiente para ejercer el derecho a la defensa. A este respecto se observa que a la parte patronal se le otorgó el derecho de palabra durante la inspección practicada (consta en el acta), asimismo se recogieron en el contenido del acta sus defensas y excepciones, no obstante, esta no solicitó la apertura de una articulación probatoria, si lo pretendido por ella era la demostración de algunos hechos en esa actuación. De acuerdo a esto no considera este juzgador que la actuación de la Administración haya atentado contra el debido proceso ni contra el derecho a la defensa. Así se decide. -V- PARTE DISPOSITIVA Por la motivación antes expuesta este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1° SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Construcciones Metálicas Occidente C. A. (COMOCA) contra el acta de inspección practicada bajo la orden de servicio n. ° 683-13, de fechas 8 y 12 de julio del año 2013, por la Inspectoría del Trabajo del Táchira. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Notifíquese al procurador general de la República, mediante exhorto, oficio y copia certificada de la presente sentencia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala del despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 3 días del mes de julio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El juez Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch. El secretario judicial Abg. José Gregorio Guerrero Sánchez En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las 3.30 p. m., se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. El secretario judicial Abg. José Gregorio Guerrero Sánchez Sentencia n. ° 88 Exp. SP01-L-2013-000782 MÁCCh.