TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS
YAMAL ABOU ASALI, natural de Sueda, República de Siria, titular de la cédula de identidad número 25.263.750, plenamente identificado en las actas procesales.

ARNOL ALEXIS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía número V.-1.093.755, suficientemente identificado en la causa.

JEFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía número V.-1.015.430, ampliamente identificado en autos.

YONFER SÁNCHEZ CARO, titular de la cédula de identidad número 24.338.689, identificado en las actas obrantes en la presente causa.

DEFENSA
Abogada Lady Mariana Contreras, y los Abogados Alexis Arias García y Héctor Eduardo Ochoa.

FISCAL
Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público.

DELITO
Ocultamiento de Municiones y Asociación para Delinquir.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez y la Abogada Flor María Torres, en su condición de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2013 y publicada íntegramente el día 06 de noviembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los acusados Yamal Abou Asali, Arnol Alexis Rodríguez Sánchez y Jeferson Alexis Ceballos Laverde, desestimándola respecto de la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Público, y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa respecto de tales hechos punibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numerales 1, primer supuesto, y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, no admitiéndose igualmente la acusación respecto del ciudadano Yonfer Sánchez Caro, por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando el sobreseimiento a favor del mismo con base en lo establecido en el artículo 300.1, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 313.2 eiusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 11 de febrero de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de febrero de 2014, de la revisión de las actuaciones, se devolvió la causa a los fines que fuera notificado el acusado Yamal Aboud Sail, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal. Se libró oficio número 163.

En fecha 03 de abril de 2014, se recibieron las presentes actuaciones constantes de ochenta y cinco (85) folios útiles, junto con la causa original en dos piezas, la I pieza constante de quinientos catorce (514) folios útiles, se acordó darle reingreso y pasarla al Juez Ponente.

Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 23 de abril de 2014 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem.

En fecha 13 de mayo de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública fijada, se dejó constancia que no realizó el traslado de los acusados Arnol Alexis Rodríguez, Jeferson Ceballos y Yonder Sánchez; razón por la cual se difiere para la décima audiencia a las diez de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme a lo señalado en la decisión recurrida, se extrae que:

“Los hechos objeto de la presente causa constan en ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, Na. CR-1 -DF-11-3RA CIA-SIP-873, de fecha 02 de julio del 2013, siendo las 05:00 horas de la mañana del día 03 de Julio del año en curso, quienes suscriben: SM/3. VERGARA GOMEZ JACKSON, titular de la cédula de identidad V-I.3..929A59, S/L GUERRERO PEREZ CHARLES, titular de la cédula de identidad V-l4..785.828 y S/l. VERA CAÑAS ENDER, titular de la cédula de identidad V-l4.776.896, Sil. CASIQUE ECHEVERRÍA CARLOS ALBERTO, titular de la cédula de identidad, CIV-14.942.423, adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Fuerza Armada Nacional, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro. 1. Destacamento de Fronteras Nro. 11, Tercera Compañía, Comando Ureña, Municipio Pedro, María Ureña, estado Táchira, actuando como Órgano de Investigación Penal, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos, 110, 111, 112, 113, 248 y 373, en concordancia con los artículos 12 numeral 1, artículo 14 numeral 12 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, artículos 26, 27, 28,42 numeral 5to de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y artículo 329 y 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dejamos constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: “En esta misma fecha y siendo las 10:30 horas de la noche, efectuando patrullaje en jurisdicción del Municipio Pedro María Ureña, específicamente en el barrio la Guajira, diagonal a la Plaza Bolívar, se observo a distancia a tres ciudadanos de sexo masculino, que se encontraban sentados sobre dos vehículos tipo motocicletas, en mencionado sector, quienes al observar la comisión militar tomaron una actitud nerviosa, lo que motivo a darles la voz de alto, informándoles que amparados en el artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se le efectuaría una revisión a los ciudadanos y las motocicletas que allí se encontraban, seguidamente se le solicitó su documentación personal, el SM/3. VERGARA GOMEZ, los identifico de la siguiente manera:
1. YONFER SANCHEZ CARO, (…), a quien el SM/3. Vergara Gómez, le encontró de forma oculta entre la pretina del pantalón a la altura de la cintura un (01) arma de Fuego, marca Pietro Beretta, calibre 380, modelo BDA38O Y 90086, serial CAT 1661, de fabricación belga, color negro y plateado, con un (01) cargador contentivo de siete (07) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 380 AUTO MRP. 2. YEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, (…), a quien el SM/3. Vergara Gómez, le encontró dentro de su ropa interior parte delantera un (01) envoltorio de forma irregular, en una bolsa plástica identificado como muestra N°,1, transparente contentivo de material vegetal con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume de la droga denominada MARIHUANA, la cual arrojo un peso aproximado de (175) gramos, de esta misma manera al revisarle en los bolsillos delanteros del pantalón se encontró (10) cartuchos sin percutir, calibre 9mm identificándose en el culote 08 CAVIM; Asimismo manifestó ser el conductor del vehículo tipo motocicleta marca Empire, modelo Horse 150, color azul, placa AA2L97K, serial de carrocería 812MA1K67BM030219. 3. ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SANCHEZ, (…); A quien el S/1 CACIQUE ECHEVERRIA, le encontró de forma oculta dentro de su ropa interior a la altura de la pretina parte delantera siete (07) envoltorios, identificados como muestra N° 2 al 8, de tamaño irregular, contentivo en su interior de material vegetal con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea droga denominada MARIHUANA, la cual arrojo un peso aproximado de (70,5) gramos; de esta misma manera al revisarle en los bolsillos delanteros del pantalán se encontró (05) cartuchos sin percutir, calibra 9mm identificándose en el culote 08 CAVIM; quien manifestó ser el conductor del vehículo tipo motocicleta marca Suzuki, modelo ax-100-2, de color negro, placa NRO97A (colombiana), serial de carrocería 9FSBL11A56C185700; 4. MAYRA ALEJANDRA TORRES BAYONA, (…), quien no portaba ningún tipo de documentación, seguidamente fueron trasladados hasta la sede del comando de Ureña. Posteriormente al preguntarte al ciudadano YONFER SANCHEZ CARO, sobre la procedencia del armamento y los Cartuchos, manifestó de forma espontánea que conocía a un señor de Ureña, que vendía ese tipo de munición y con quien se podía conseguir armamento, indicando la dirección de la persona y el sitio especifico donde buscar, seguidamente salió el SM/3. Vergara Gómez, y con destino a la carrera 3 barrio el Centro, Ureña, específicamente a la venta de Shawarma, propiedad del ciudadano YAMAL ABOU ASALI, que en presencia de los testigos identificados como NAIBETH MALDONADO Y MAYA CONTRERAS, (cuyos demás datos de identificación y domicilio, serán enviadas al Ministerio Público, con actas separadas conforme a la ley de Victimas, testigos y demás sujetos procesales); el SM/3. VERGARA GÓMEZ, en presencia de los testigos efectúo la inspección en el horno que se encontraba en la parte externa del negocio, localizando en las gavetas del mismo, la cantidad de (200) cartuchos de diferentes calibres, sin percutir; inmediatamente siendo trasladado hasta la sede de la Tercera Compañía de Ureña. Posteriormente se efectúo llamada Telefónica ante del sistema de información Policial (SHPOL), siendo atendido por el DETECTIVE AGREGADO IVÁN ANTONIO SANCHEZ PRATO, funcionario de servicio, en referido sistema subdelegación Ureña Tipo B, quien informo que referido. Armamento presenta una solicitud por la subdelegación de Acarigua, según expediente G599948, de fecha 02-02-2004, por el delito de Hurto genérico Común; Razón Arma Hurtada, estado Solicitada. Seguidamente de trasladar las evidencias al ciudadano YAMAL ABOU ASALI, hacia el Comando de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de esta Localidad, una vez ubicados en el Comando se identifico al ciudadano como YAMAL ABOU ASALI, (…); y que a partir de este momento quedarían en calidad de detenido, procediendo a leerle sus derechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Artículo 49 ordinal Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se efectuó el peso total de la presunta droga arrojó un peso total aproximado de (245,5) GRAMOS DE PRESUNTA MARIHUANA, y un total de municiones de (222) cartuchos de diferentes calibres y medidas, identificados de la siguiente manera: 1. Cien (100) Municiones punto 40, identificado de la siguiente manera: (09) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 S&W RP, (03) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W AGUILA, (05) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W SPEER, (12) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W CBC, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W COR BON, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W MRP, (08) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W WIN, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W MFS, (13) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 &W SYB, (12) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 S Y W IMI, (17) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 S Y W WINCHESTER, (09) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 S Y W FEDERAL, (03) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 S Y W ELD, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 40 5 Y W PMC, (01) cartucho sin percutir, donde se identifica en el culote 40 5 Y W 2. Cien (100) Municiones, identificado de la siguiente manera: (06) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO W-W, (09) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO MFS, (03) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO AGUILA, (06) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO CAVIN, (21) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO R-P, (07) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO -PMC-, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 ACP IMI, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO WESTERN, (13) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 WINCHESTER, (04) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO FEDERAL, (07) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO SYB, (07) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO CBC, (03) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO MRP, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 94 WCC, (02) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 98 WCC, (01) cartucho sin percutir, donde se ¡identifica en el culote 45 A.C.P.G.F.L, (01) cartucho sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO MERC, (01) cartucho sin percutir, donde se identifica en el culote 97 CCW, (01) cartucho sin percutir, donde se identifica en el culote 45 AUTO WRA, (01) cartucho sin percutir, donde se ¡identifica en el culote 45 AUTO FC 96, (01) cartucho sin percutir, donde se identifica en el culote 91 WCC, 3. Quince (15) municiones 9 mm identificados de la siguiente manera: (12) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 08 Cavim, (03) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 08 Cavim. Para Un Total de (215) Municiones, mas los siete cartuchos que portaba el cargador del arma de fuego suma un total de (222) MUNICIONES (…)”.

En fecha 17 de octubre de 2013, el Juez a quo dictó la decisión impugnada, siendo publicada íntegramente el día 06 de noviembre de 2013.

Mediante escrito presentado el día 04 de diciembre de 2013, los Abogados Joman Armando Suárez y Flor María Torres Ortega, Fiscales Vigesimoprimeros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpusieron recurso de apelación en contra de la referida decisión.

En fecha 20 de diciembre de 2013, la Abogada Lady Mariana Contreras, actuando como defensora privada del imputado Yamal Abou Asali, dio contestación al recurso interpuesto.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 03 de junio de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el representante Fiscal, y al tomar en cuenta la complejidad del asunto, se informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las tres y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de julio de 2014, fijada como se encontraba la publicación de sentencia, se dejó constancia que dada la complejidad del asunto, se acordó diferir y fijar nuevamente para la décima audiencia siguiente, a las tres horas de la tarde, el referido acto, de lo cual se notificó a todas las partes.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Abogados Joman Armando Suárez y Flor María Torres Ortega, en su condición de Fiscales Vigesimoprimeros del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación fundamentando en el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

Quienes recurren, quieren indicar a esa Honorable Alzada que en lo referente al delito de asociación para delinquir los imputados YAMAL ABOU ASALI; ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SÁNCHEZ; JEFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE y YONFER SÁNCHEZ CARO, fueron detenidos de forma flagrante, superando de esta forma la cantidad de personas exigidas por el tipo penal en discusión; determinando, según se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, tanto así que, fue por el intervenido YONFER SÁNCHEZ CARO, quien de forma voluntaria indicó a la comisión militar que conocía a un ciudadano que venía municiones y armas de fuego en la localidad de Ureña, específicamente en la carrera 3, barrio el centro, Ureña, en una venta de Shawarma, propiedad de YAMAL ABOU ASALI, quien fue detenido por encontrarse en su dominio la cantidad de DOSCIENTOS (200) CARTUCHOS de diferentes calibres, lo que se constató que evidentemente se trataba de una banda organizada dedicada a la venta y compra de artefactos bélicos, demostrando con ello, que no solamente se tiene como situación de peligro el día de la detención de los justiciables por la evidencias incautadas, ya que por tratarse de venta y compra y municiones, se trata de un delito permanente y constante, tomando en cuenta la cantidad de evidencias localizadas, el sitio donde fueron aprehendidos los justiciables el cual es un hecho notorio que los grupos subversivos habitan en dicha localidad; por lo que no puede verse aisladamente la permanencia del tipo penal de la asociación sin antes tomarse en consideración los criterios antes señalados, por cuanto no es el espíritu del legislador para el mismo, el cual fue creado para evitar que estas bandas sigan cometiendo determinados delitos.

(Omissis)

Es preciso señalar, que la ley establece un beneficio económico o de cualquier índole para si [o] para terceros como presupuesto del tipo penal de Asociación para Delinquir, consideramos que vista la forma como se produjo la detención de los justiciables y las evidencias localizadas, el beneficio económico se trata en la compra y venta de arma y municiones de los detenidos, ya que uno de ellos señaló de forma voluntaria que este último intervenido vendía las mismas (provecho económico), y dada la gran cantidad de municiones encontradas al ciudadano YAMAL ABOU ASALI, es lógico pensar la misma, siendo necesario indicar que por ser zona fronteriza operan grupos subversivos se obtendría beneficios con dichas bandas dentro de la (sic) propio espacio territorial, los cuales pudieran ser en variedad, y no necesariamente monetario.

(Omissis)

Según se desprende de la cita textual transcrita, considera el operador jurídico, que cuando se habla de asociación para delinquir, se debe determinar la estructura organizativa a saber: ubicación, mandos y aparatos logísticos de la empresa criminal, detallar la participación de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo en que planificaron delitos, a tal efectos, debemos en primer termino señalar que el tipo penal se encuentra encuadrado a los justiciables por las circunstancias arriba citadas, no obstante hacemos referencia que el espíritu del legislador en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento en la propia norma, considerando quienes aquí recurren respetuosamente, que no se puede buscar aspectos detallados y únicos para este tipo penal, la ley no indica los aspectos señalados por el jurisdicente, como requisito obligatorio (ubicación, mandos y aparatos logístico de la empresa criminal, detallar la participación de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo en que planificaron delitos), sino como un todo, entre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de los justiciables y las evidencias colectadas, es decir, existen bandas criminales que no necesariamente cuentan con los aparatos sofisticados y científicos, y no obstante cometen crímenes de lesa humanidad y de guerra, entonces consideramos que no se puede ver aisladamente los elementos indicados por el operador jurídico, se debe analizar todo en un conjunto para poder determinar la asociación o no de un grupo determinado, considerando que para que el presente caso dicha banda criminal se encontraba operando por delitos de armamento militar y esto tiene que ver por el resumen siguiente: (Omissis).

(Omissis)

Es por ello que si consideramos que el tipo penal endilgado no debió ser sobreseído por el ciudadano juez, y más aun cuando el tribunal señala que por la información suministrada a los efectivos por un intervenido sobre el armamento militar, ellos impedirían la perpetración de un delito, es por todas estas circunstancias que el Ministerio Público, imputo a los detenidos los delitos citados desde el mismo momento de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia celebrada en fecha 04-07-13, en el cual el ciudadano Juez acordó todas las peticiones fiscales por considerar que existían suficientes elementos que comprometían la responsabilidad penal de los aprehendidos, considerando EXISTIO UNA FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY POR PARTE DEL RECURRIDO.

En este orden de ideas el Tribunal de Control N° 1, al referirse al delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en su motiva dejo constancia de lo siguiente:

(Omissis).

Consideramos respetuosamente salvo mejor criterio de esta alzada, que el otro tipo penal endilgado de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, el mismo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y para el presente caso viene dado por las evidencias colectadas a los cuatro imputados, los cuales fueron: al justiciables: YONDER SANCHEZ CARO, (quien aportó la información de venta de municiones por parte del ciudadano YAMAL ABOU ASALI), de forma oculta entre la pretina del pantalón a la altura de la cintura parte delantera UN (01) ARMA DE FUEGO, marca Bereta, calibre 380, modelo BDA380 y 90086, serial CAT 1661, de fabricación belga, color negro y plateado, con UN (01) CARGADOR) contentivo de siete (07) cartuchos sin percutir, donde se identifica en el culote 380 AUTO MRP, arma esta que PRESENTA UNA SOLICITUD POR LA SUBDELEGACIÓN DE ACARIGUA, SEGÚN EXPEDIENTE G599948, DE FECHA 02-02-2004, POR EL DELITO DE HURTO GENÉRICO COMÚN, RAZÓN: ARMA HURTADA, ESTADO: SOLICITADA; al ciudadano JEFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, le fue incautado en los bolsillos delanteros del pantalón que vestía: DIEZ (10) CARTUCHOS, sin percutir, calibre 9mm identificándose en el culote 08 CAVIM; al ciudadano ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SANCHEZ, le incautaron en los bolsillos delanteros del pantalón que vestía, CINCO (05) CARTUCHOS sin percutir, calibre 9mm, identificándose en el culote 08 CAVIM, y al ciudadano YAMAL ABOU ASALI, la cantidad de DOSCIENTOS (200) CARTUCHOS de diferentes calibres, es decir en un mismo procedimiento se detienen a tres personas que se encuentran en el mismo sitio con arma y municiones para arma de fuego entre otras evidencias colectadas, y es por el dicho de uno de los intervenidos que se logró la aprehensión de forma instantánea de otro ciudadano con gran cantidad de municiones, no pudiendo ser separado el tipo penal de ocultamiento de municiones previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, a los cuatro imputados, por cuanto son hechos que generaron un mismo tipo penal, por lo que consideramos que no debió sobreseerse dicho tipo penal, por cuanto el mismo es típico en la propia ley antes citada, considerando que existió una falta de aplicación de la ley por parte del recurrido, en el presente caso.

De igual forma en la decisión en estudio se cometió un error en cuanto a la pena accesoria solicitada por el Ministerio Público sobre la confiscación de los vehículos motos, sobre el cual ya pesaba la medida de incautación preventiva a favor de la Oficina Nacional Antidrogas, por que no debió decretarse dicha medida por cuanto la misma ya se encontraba, debió forzosamente como accesoria del artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, procederse a la confiscación de las mismas.

Con la interposición y formalización del presente recurso de sentencia por infracción legal, pretendemos en primer lugar, que la misma sea admitida por cumplir con todo y cada uno de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, una vez que haya sido analizada por esa Honorable Alzada, se determine anular la decisión hoy recurrida en Apelación, y así se cumpla con uno de los fines de la casación como lo es la protección del derecho objetivo, como lo dijo Calamandrei, la Nomofilaquia, y la Uniformidad de la Jurisprudencia.

Consideramos respetuosamente que si se llegare a mantener firme la decisión recurrida se generaría un gravamen al Estado Venezolano.

(Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la abogada Lady Mariana Contreras, en su carácter de defensora privada del imputado Yamal Abou Asali, dio contestación al recurso interpuesto manifestando lo siguiente:

“(Omissis)

Con respecto a la motivación o argumentos de los recurrentes nuevamente establecen que los imputados de autos cometieron el delito de asociación para delinquir por el solo hecho de que estuvieran reunidas tres o más personas, que ciertamente es el número que ha establecido el tipo penal al establecer (…) “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos…”.

Sin embargo, no indican o señalan de qué modo o de qué manera se encontraban asociadas estas personas, no se refiere al elemento fundamental de la permanencia o existencia previa de la asociación para cometer delitos.

No se explica esta defensora a que se refieren los representantes del ministerio público cuando indican, (…)” según se desprende de las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos..” pues de las actas que componen el expediente y de la investigación que adelantó la fiscalía vigésima primera no hay un solo elemento que establezca cuales fueron esas circunstancias, o solo por el hecho de que se efectúen varias aprehensiones o aprehensiones con tres o más personas quiere decir que inmediatamente se está ante un delito de los tipificados en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo.

(Omissis)

En el transcurso de la investigación no hubo ningún elemento que vinculara a mi defendido con los otros tres procesados y la declaración que rindió la hizo ante el tribunal y niega haber declarado ante los funcionarios actuantes, declaración que solo consta en el acta policial, al respecto es preciso recordar que las actas policiales por si solas no constituyen pruebas, mal podría atribuirle tal carácter, para imputar con certeza la comisión de un hecho punible, por si sola un acta policial, no puede certificar una declaración, pues toda declaración debe ser evacuada en un eventual juicio oral y público, en cumplimiento de los principios de oralidad, concentración e inmediación, que rigen en el proceso penal acusatorio venezolano.

(Omissis)

El acta policial básicamente contiene el dicho de los funcionarios, el representante del ministerio público pretende acreditar la existencia de un hecho punible basándose en una supuesta declaración que solo aparece en el acta policial, de un procedimiento donde la detención de las tres primeras personas, se realizo (sic) inexplicablemente sin testigos, acta esta, que del desarrollo de la investigación, se demostró que contiene elementos falsos tales como:

De las declaraciones recabadas en la fase de investigación. El Ministerio Público de los ciudadanos MAYA JUIETA CONTRERAS VILLAMIL, folio 215 (omissis).

Folio 217, declaración de la ciudadana NAYIBETH MALDONADO, (omissis).

En el folio 201, en la declaración del ciudadano CHARLES GUERRERO funcionario del (sic) Guardia Nacional manifiesta: (omissis).

Las declaraciones antes transcritas, se realizaron en el desarrollo de la investigación a solicitud del ministerio Público, de ellas se extrae que las supuestas testigos del procedimiento no observaron donde hallaron las municiones, y que uno de los funcionarios actuantes y que suscribe el acta policial no se encontraba en el momento de la aprehensión de mi defendido, de modo que si falsearon la verdad en estos aspectos no hay fundamento serio para creer que en cuanto a la declaración supuestamente rendida por uno de los imputados sea cierta pues, es el ciudadano YONFER SANCHEZ CARO, quien al ser interrogado por el Juez de control, contesto (sic) que no rindió ninguna declaración ante los funcionarios de la Guardia Nacional.

(Omissis)

Los recurrentes también denuncian o recurren la sentencia antes identificada, “la falta de aplicación de la ley” refiriéndose al delito tipificado en el Artículo (sic) 124 de la ley para el desarme y control de Armas y municiones.

(Omissis)

Ahora bien honorables magistrados el recurrente afirma: “Consideramos salvo, mejor criterio de esa alzada que el otro tipo penal endilgado de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, el mismo se encuentra previsto y sancionado en el artículo 124” Esta afirmación es totalmente falsa, pues la norma no prevé el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, es claro y se puede leer en el artículo 124 de la ley que regula la materia “armas de Fuego y Municiones”, es tan clara la norma que inclusive no hace alusión a una arma en singular sino a armas en plural, trátale recurrente de legislar, de llenar o suplir vacíos legales, misión que solo esta encomendada al poder legislativo, violando de esta manera el principio de reserva legal que aprendimos en los primeros años de la carrera, (…).

(Omissis)”.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar el recurso interpuesto, al considerar que el Ministerio Público ha falseado la verdad, los hechos y el derecho por motivos desconocidos para la defensa; así mismo, que se califique de error inexcusable la actuación de los Fiscales del Ministerio Público y se ordene remitir a la ciudadana Fiscal General para determinar efectos disciplinarios.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Vigesimoprimera del Ministerio Público, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo en la presente causa, mediante la cual decretó el sobreseimiento a favor de los ciudadanos Yamal Abou Asali, Arnol Alexis Rodríguez Sánchez Jeferson Alexis Ceballos Laverde y Yonfer Sánchez Caro, por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y a favor de los tres primeros de los ciudadanos mencionados, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Municiones, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Al respecto, se extrae de los argumentos expresados por los recurrentes, respecto del delito de Asociación para Delinquir, que consideran el Tribunal a quo para desestimar la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa por el referido hecho punible, por una parte, estimó circunstancias que no se encuentran indicadas en la norma sustantiva para la configuración del tipo penal (“ubicación, mandos y aparatos logístico de la empresa criminal, detallar la participación de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo en que planificaron delitos”), y por otra, que no apreció en el caso de autos, que además de haberse aprehendido un número de personas que sobrepasa “la cantidad de personas exigidas por el tipo penal en discusión”, se desprende la persecución “un beneficio económico o de cualquier índole para sí [o] para terceros como presupuesto del tipo penal de Asociación para Delinquir”, pues “se trata en la compra y venta de arma y municiones de los detenidos”.

En virtud de lo anterior, se aprecia que los impugnantes estiman que la decisión objeto del recurso de apelación, incurrió en la violación de Ley por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En cuanto al delito de Ocultamiento de Municiones, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto del cual el Tribunal a quo decretó el sobreseimiento por estimar la atipicidad del hecho imputado, refieren los recurrentes que tal ilícito efectivamente se encuentra tipificado en el referido artículo 124 de la mencionada Ley, y que en el caso sub iudice se evidencia su configuración con base en las evidencias que fueron incautadas en el procedimiento que dio inicio al presente asunto penal a los encausados, consistentes en un arma de fuego y más de doscientas municiones.

Con base en ello, se tiene que la denuncia versa sobre que el Tribunal de Control incurrió en la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Finalmente, denuncian los apelantes, que en la decisión recurrida “se cometió un error en cuanto a la pena accesoria solicitada por el Ministerio Público sobre la confiscación de los vehículos motos”, señalando que sobre los mismos ya pesaba “la medida de incautación preventiva”, y que por ello “no debió decretarse dicha medida, sino la pena accesoria “del artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas”, refiriéndose a la “confiscación de las mismas”.
2.- Respecto del vicio denunciado por los recurrentes de autos, esta Corte ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

Dicho en otras palabras, constituye un vicio in iudicando, in iure; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que el juzgador ignora o deja de lado la norma jurídica a cuyo supuesto de hecho se adecua la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.

Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”).

De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Precisado lo anterior, se observa que el Tribunal a quo, al proceder al control de la acusación presentada por el Ministerio Público, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, señaló lo siguiente:

“De seguidas pasa este juzgador a realizar el control judicial de la acusación presentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 264 eiusdem; y a tal efecto debe determinarse previamente si la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos se subsumen en las normas invocadas por la representación fiscal, en el caso de autos el Ministerio Público atribuye a todos los imputados de autos la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en este sentido debe establecerse que Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala los supuesto de hecho en los cuales debemos establecer que se entiende por delincuencia organizada en los artículo 37, 4 y 27:

“Artículo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años.”

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por.... delincuencia organizada:

“…La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley...,”.

“Artículo 27. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Pena y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley.

También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley.”

De las normas citadas ut supra, se desprende que el sujeto activo es indeterminado; es decir que puede ser cualquier persona que se asocie para cometer delitos de este índole; además el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al definir la delincuencia organizada nos señala que se debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada (estructura establecida), por tanto se tiene que tratar de tres (03) o mas personas que decidan asociarse para cometer delitos previsto en esa ley con el fin de obtener algún tipo de beneficio económico para si o para terceros, en conclusión para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un “grupo organizado”; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual recae la acción, evidentemente resulta ser el Estado Venezolano, sus instituciones, las Organizaciones Internacionales, las personas naturales y jurídicas, así como la población venezolana (intereses colectivos).

Sentado lo anterior, todo grupo de delincuencia organizada en criterio de quien suscribe debe presentar las siguientes características:

1.-Debe estar compuesto por 3 o más personas.

2.-La asociación debe ser permanente en el tiempo.

3.-Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

4.-Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas.

Por tanto, para que pueda hablarse de asociación, es necesario que exista el elemento de permanencia, para ello debe analizarse en cada caso, la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia, de tal manera que la mera concurrencia de sujetos (personas) en un hecho en concreto (delito), no constituye de por si la asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia en el tiempo con respecto a la asociación criminal.

Establecido lo anterior, es necesario precisar que el acto conclusivo como finalización de la investigación en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, debe contener el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodearon dicha investigación penal de la manera señalada ut supra, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende materializado por la ocurrencia del hecho, para que se haga viable el examen específico de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles en el caso de ser alegadas; es por ello que los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

En criterio de quien suscribe, el precepto penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, invocado por la representación fiscal y atribuido a los imputados YAMAL ABOU ASALI, ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SANCHEZ, JEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE; y YONFER SÁNCHEZ CARO, no fue debidamente motivado por la vindicta pública, pues no vasta realizar una enunciación de los hechos y diligencia practicadas, necesario es determinar la estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos; en atención a las anteriores consideraciones, los procedente y ajustado a derecho en el presente caso es INADMITIR LA ACUSACION PRESENTADA, por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YAMAL ABOU ASALI, ARNOL ALEXIS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, JEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE; y YONFER SÁNCHEZ CARO, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, DECRETANDO EN CONSECUENCIA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a su favor, de conformidad a lo establecido en el artículo 300, numeral 1 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

De la lectura de los anteriores fundamentos, los cuáles fueron empleados por el Tribunal de Instancia para concluir en el sobreseimiento de la causa por el delito indicado, se extrae que el mismo efectivamente hace referencia a que es necesario “determinar la estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos”, para que pueda considerarse la configuración del tipo penal de Asociación para Delinquir.

No obstante, también se aprecia que el Juez de la recurrida no basó su resolución sólo en tal señalamiento, sino que previamente consideró que la simple concurrencia de personas no es un elemento suficiente para estimar la existencia de la asociación en los términos de la Ley especial. En efecto, establece la recurrida que además de la cantidad de personas que deben integrar el grupo, también se exige la permanencia de dicha asociación en el tiempo, así como el compartir la resolución de cometer los hechos punibles, elementos estos que diferencian la simple coincidencia de personas en la ocurrencia de un hecho punible, del agavillamiento y la asociación para delinquir.

Así, indicó que uno de los elementos que debe estar presente para la configuración del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, lo constituye que la asociación debe ser “por cierto tiempo” y “con la intención de cometer los delitos” previstos en la Ley, toda vez que para que se configure dicho tipo penal, se requiere la existencia permanente y voluntaria de una organización con fines delictivos en común para poner en riesgo la seguridad pública, no debiendo el jurisdicente, como lo ha señalado anteriormente esta Alzada, al valorar el tipo de Asociación para Delinquir, limitarse al análisis ontológico de la conducta desplegada y de la denominación típica, sino que debe efectuar una necesaria reflexión sobre un determinado contexto intersubjetivo, que es lo que le da su sentido comunicativo, social y jurídico, es decir, le otorga significado y contenido al mismo (Vid. Sentencia de fecha 04 de junio de 2013, dictadas por esta Corte en la causa As-SP21-R-2013-000054, y sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada en el asunto penal As-SP21-P-R-2013-000122).

Al respecto, se aprecia que los hoy recurrentes, en el escrito contentivo de la apelación, no señalan de qué elementos objetivos y obrantes en autos se extrae la existencia de la vinculación entre los encausados, en contraposición a lo señalado por el Tribunal a quo, limitándose a indicar que fueron detenidos en un primer momento tres (03) ciudadanos, en un mismo sitio, incautándose un arma de fuego, provista de siete (07) cartuchos, la cual se encontraba solicitada por el delito de hurto, así como los envoltorios contentivos de la droga incautada y quince (15) cartuchos calibre 9mm, hallados en poder de los otros dos intervenidos en ese primer momento, de lo cual infieren que su responsabilidad se encuentra comprometida de forma seria y crítica por el tráfico de armamento militar y que se encontraban militarmente equipados para cometer delitos, no haciendo referencia a la voluntaria y conciente asociación y al mantenimiento de la misma en el tiempo.

Como ya se ha expresado, la existencia de la señalada vinculación criminal (que presupone el acuerdo previo entre los asociados para la comisión de hechos punibles), al igual que la finalidad de obtener un beneficio de cualquier índole, el número mínimo de personas que deben estimarse en la formación del grupo (no en la perpetración del hecho o en ser aprehendidos por la autoridad) y la permanencia por cierto tiempo de dicha vinculación, deben concurrir para que pueda hablarse de la existencia de un grupo de delincuencia organizada dentro de los parámetros de la Ley que regula la materia. Tales elementos deben poder ser establecidos o desprenderse de los elementos que obran en autos y que se presentan como fundamento de la acusación, a fin de que pueda ser estudiada la viabilidad de la misma por el Jurisdicente.

En este punto, esta Alzada considera que es necesario precisar, respecto del señalamiento efectuado por el Ministerio Público sobre que el encausado Yonfer Sánchez Caro, habría manifestado a la comisión actuante en el procedimiento de autos, “de forma espontánea que conocía a un ciudadano en la localidad de Ureña, que vendía ese tipo de munición y con quien se podía conseguir armamento, indicando la dirección de la persona y el sitio específico donde buscar”, que ello, si bien puede servir a los funcionarios para la continuación del procedimiento policial, no puede fungir como presupuesto para fundamentar una decisión judicial, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que dicho ciudadano había sido intervenido por la autoridad policial y señalado como presunto autor de la comisión de un hecho punible, constituyendo una imputación material en su contra, con lo cual resultaría nula cualquier declaración que el mismo rindiese sin estar debidamente asistido de abogado defensor, conforme se desprende del último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, el órgano jurisdiccional no podía estimar la existencia de la pretendida asociación criminal, con base en dicho señalamiento contenido en el acta levantada con ocasión del procedimiento, sino en otros elementos que fueren recabados por el director de la investigación durante la fase preparatoria y presentados como fundamentos del acto conclusivo emanado del Ministerio Público.

Ahora bien, respecto de los señalamientos de circunstancias no determinadas por la Ley para estimar la configuración o existencia de la acción de la delincuencia organizada, aunado a lo ya indicado ut supra, observan quienes aquí deciden que ello fue señalado por la recurrida, a efecto de concluir en la carencia de motivación o determinación de los fundamentos del acto conclusivo en cuanto al referido hecho punible, pues el Juzgador indicó que “no vasta (sic) realizar una enunciación de los hechos y diligencias practicadas, necesario es determinar la estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos”, siendo que estos elementos o circunstancias de esta naturaleza hubieran sido capaces de evidenciar la asociación mantenida en el tiempo y realizada con los propósitos considerados en la Ley especial.

Con base en lo anterior, es claro, como ya se indicó ut supra, que el Tribunal a quo no sólo estimó tales elementos (o la falta de los mismos) para concluir en el sobreseimiento de la causa, sino que además el Ministerio Público no determinó en el acto conclusivo (como tampoco lo señaló en la impugnación ejercida) elemento alguno que determinara el “cierto tiempo” de la asociación en que se encontrarían los encausados, y la vinculación existente entre éstos con la intención de concurrir a la comisión de los hechos punibles señalados en la Ley.

En virtud de ello, debe estimar esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes en cuanto a la presente denuncia, la cual se declara sin lugar, encontrándose ajustada a derecho la decisión objeto de impugnación, respecto del punto impugnado. Así se decide.

4.- Por otra parte, respecto de la denuncia realizada por los recurrentes en relación con la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se aprecia que la decisión impugnada, al controlar el acto conclusivo, señaló lo siguiente:

“De otro lado, el Ministerio Público atribuye a los imputados YAMAL ABOU ASALI, ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SANCHEZ y JEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, la presunta OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del Orden Público, a tal efecto el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Oficial número 40.190, de fecha 17-06-2013, establece que:

“Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano competente, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años...” (negritas de este Tribunal).

De la norma transcrita ut supra, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa Y que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la novísima ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada expresara la Conjunción Disyuntiva “o”, que implica una cosa o la otra; tal y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos.

Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los “...cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego...”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de (a Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se establece.

De otro lado, se debe precisar que la única disposición que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia del ocultamiento de municiones es el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, el cual señala:

Tráfico ¡lícito de armas

“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, su ministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años. Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión.” (negritas de este Tribunal).

No obstante, para poder establecer la existencia de este delito, el legislador sustantivo penal, requirió la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalar que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, es decir, cualquier persona pero de formar parte de un grupo de delincuencia organizada, incurra en las conductas en ella señaladas como verbos rectores será sancionado de la manera allí prevista, por consiguiente para ello es necesario acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, y tal como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Así se establece.

En el caso de autos se debe concluir, que el ocultamiento de municiones en las circunstancias como fueron localizadas .en el barrio la Guajira, diagonal la Plaza Bolívar, al ciudadano YEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, en los bolsillos delanteros del pantalón que vestía, cuando se le encontró (10) cartuchos sin percutir, calibre 9mm identificándose en el culote 08 CAVIM; y ciudadano ARNOL ALEXIS RODRIGUEZ SANCHEZ, igualmente en los bolsillos delanteros del pantalón que vestía se encontró (05) cartuchos sin percutir, calibra 9mm identificándose en el culote 08 CAVIM; y en la carrera barrio el Centro, Ureña, específicamente a la venta de Shawarma, propiedad del ciudadano YAMAL ABOU ASALI, en el horno que se encontraba en parte externa del negocio, localizando en las gavetas del mismo, la cantidad de (200) cartuchos de diferentes calibres, sin percutir, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la normativa jurídica que regula materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; por ello, lo procedente ajustado a derecho es INADMITIR LA ACUSACION PRESENTADA, por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos YAMAL ABOU ASALI, ARNOL ALEXIS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ JEFFERSON ALEXIS CEBALLOS LAVERDE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en artículo 124 de Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del Orden Público, DECRETANDO EN CONSECUENCIA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a su favor, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

De la lectura de los razonamientos empleados por la recurrida para determinar la atipicidad del hecho punible imputado a los encausados de autos, se aprecia que los mismos se centran en la necesaria concurrencia de pluralidad de armas y de municiones (por el empleo de la conjunción copulativa “y” en la referida norma), respecto de las cuales se realice alguna de las actividades determinadas por los verbos rectores establecidos por el Legislador penal.

De igual forma, luego de concluir en la inaplicabilidad del tipo penal contenido en el artículo 124 de la Ley especial, la recurrida procede a señalar, a efecto de puntualizar la norma que se ajusta al caso de autos, que tampoco resulta aplicable la indicada en el Código Penal, pues en su criterio la misma no hace referencia a las municiones, sino que ello se desprendía del artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, derogada por disposición expresa de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no pudiendo emplearse tampoco la contenida en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, dado que ésta exige que el sujeto activo proceda “como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada”, no siendo el caso de autos en virtud de la desestimación realizada en cuanto al delito de Asociación para Delinquir.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 124 de la Ley especial, establece lo siguiente:

“Artículo 124. Tráfico Ilícito de Armas de Fuego. Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años.”

Del contenido del citado artículo, debe indicarse en primer término, que la referida norma pretende regular situaciones que, como se desprende de los verbos rectores empleados por el Legislador, tienen que ver con el tráfico de armas, entendida como una actividad que persigue el comercio de armas de fuego y municiones, con cierta relevancia social y jurídica, la cual no sólo impide la consecución de los fines previstos por la Ley especial, sino que sirve de aliciente para la perpetración de otros hechos punibles que afectan al colectivo.

Así mismo, en atención a la debida proporcionalidad que la pena debe guardar con el hecho cometido, en razón de su gravedad, el daño causado y el bien jurídico que se tutela, es claro que la sanción establecida para el delito tipificado en el artículo 124 de la Ley in commento, es un a pena elevada, que dispone un rango de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, lo que permite afirmar o afianzar lo señalado en el anterior acápite, respecto de la gravedad de los hechos a que se refiere el supuesto de hecho y que pretende regular dicha norma.

Es importante dejar establecido lo anterior, en líneas generales y sin entrar a considerar las circunstancias específicas del caso de autos, pues no puede estimarse dentro de los parámetros de la lógica jurídica, que el delito de porte ilícito de un arma de fuego comporte una pena de entre cuatro (04) y ocho (08) años de prisión, mientras que el ocultamiento de unas pocas municiones, de entender que se configura por conducto del referido artículo 124 de la Ley especial, si que concurra otra circunstancia, implicaría la imposición de una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años, siendo desproporcionada tal situación.

Por ello, consideran quienes aquí deciden, que la norma establecida en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, es aplicable a los hechos relacionados con el tráfico de armas, en cualquiera de las modalidades que señala el mencionado artículo. En este sentido, en el caso sub iudice, la Fiscalía del Ministerio Público señala que los hechos objeto del proceso evidencian la compra y venta de municiones, habiéndose incautado más de doscientos cartuchos sin percutir en el procedimiento realizado, con lo cual podría estarse ante la presunta realización de actos relativos al comercio ilícito de los objetos que fueron incautados.

Aunado a ello, debe indicarse que los artículos 1 y 2 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, señalan lo siguiente:

“Artículo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto normar, regular y fiscalizar el porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización, abastecimiento, registro (sic), importación, exportación, tránsito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes; tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esta materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones; así como crear los planes para ejecutar, coordinar y supervisar el desarme de las personas naturales y jurídicas a los fines de garantizar y proteger a los ciudadanos y ciudadanas e instituciones del Estado, sus propiedades, bienes y valores.

“Artículo 2. Ámbito. Quedan sujetos a las normas contenidas en la presente Ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen, comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporten, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República.”

Con base en lo anterior, estiman quienes deciden, que una interpretación meramente literal de la referida norma contenida en el artículo 124 de la Ley especial, sin tomar en cuenta el espíritu de la misma y la intención del Legislador, por conjunción de sus citados artículos 1 y 2, conlleva el riesgo de que acciones criminales que pretende “impedir, combatir y erradicar” la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, queden en la impunidad, siendo un deber establecido sobre el Estado la evitación de la misma. De igual manera, tal proceder podría favorecer en la práctica tales acciones, propiciando que el verdadero sentido y alcance de la norma sea burlado por quienes realicen este tipo de actividades.
Con base a una interpretación como la realizada en autos, se corre el riesgo de estimar que la compra y venta (o cualquier otra de las actividades consideradas por el artículo 124 de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones) de gran cantidad de armas de fuego, sin la necesaria autorización, sólo conllevaría una penalidad igual a la posesión o porte, sin la debida autorización, de un arma de fuego, por no realizarse de manera conjunta la venta o compra de municiones (ello en el caso, lógicamente, de que sean incautadas esas armas en poder o bajo el dominio de quien las compra o vende, para estimar configurado alguno de los tipos penales señalados en los artículos 111 y 112 eiusdem), a pesar de ser clara la diferencia en la gravedad y trascendencia de las acciones referidas.
Así, en cuanto al uso de la conjunción copulativa por parte del Legislador, y no de la disyuntiva, considera esta Alzada que ello no es plenamente determinante como lo consideró el Juez de la recurrida, pues de la lectura de otras disposiciones normativas se aprecia (bien sea por un uso indiferente o por imprecisión legislativa) que la misma se emplea en circunstancias que denotan diversas opciones, que pueden ser consideradas por separado o en su conjunto. Verbigracia, se tiene el contenido del propio artículo 2 de la Ley especial, cuya letra señala “[q]uedan sujetos a las normas contenidas en la presente Ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado”, lo cual haría inaplicable la referida norma, al establecerse que su ámbito se circunscribe a personas naturales y jurídicas de derecho público y privado, siendo claramente conceptos excluyentes.

De igual forma, con base en dicho criterio, el tipo penal contenido en el artículo 123 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, sólo sería aplicable para la persona que fabrique o que ensamble tanto armas de fuego como municiones, no siendo punible tales actividades, si se realizan de forma separada.

En virtud de lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que la exigencia de la concurrencia de armas y de municiones en las actividades que se señalan como constitutivas de los hechos objeto del proceso de autos, no se encuentra acorde con el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, ni con la intención del Legislador penal respecto del alcance del tipo penal analizado, por lo que era aplicable al caso de autos, en caso de evidenciarse las demás circunstancias a las que se hizo referencia ut supra, en cuanto a la configuración de la actividad de tráfico de armas y municiones.

Con base en ello, debe ser declarada con lugar la presente denuncia. Así se decide.

5.- Por otra parte, respecto del señalamiento de los recurrentes, relativo al error que habría cometido el Tribunal a quo respecto de la solicitud de confiscación de los vehículos tipo motocicleta incautados preventivamente en el caso de autos, quienes aquí deciden observan que la decisión objeto de impugnación, en el punto sexto de la parte dispositiva, señaló lo siguiente:

“SEXTO: Se decreta la INCAUTACIÓN de los vehículos tipo: Motocicletas retenidas a dos de los imputados, y del arma de fuego señaladas en el acta de investigación penal N° 873, de fecha 02 de julio de 2013, (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas”.

No obstante, de la lectura de la parte motiva de la decisión dictada por el Tribunal a quo, se aprecia que el mismo hizo referencia, y así fue solicitado por el Despacho Fiscal, a la confiscación definitiva de los vehículos tipo motocicleta, descritos plenamente en el acta de procedimiento señalada ut supra, por lo que se entiende que no ordenándose el pase de la causa a juicio por el delito de tráfico de drogas, existiendo una sentencia condenatoria por admisión de los hechos, la medida impuesta por el Juez a quo fue confiscación de dichos bienes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, constituyendo un mero error de transcripción cometido en la parte dispositiva de la decisión impugnada.
DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joman Armando Suárez y la Abogada Flor María Torres, en su condición de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

Segundo: ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2013, y publicada íntegramente el día 06 de noviembre de 2013, por el Abogado Jerson Quiroz Ramírez, Juez de Primera Instancia en Función de Control número 01, extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los acusados Yamal Abou Asali, Arnol Alexis Rodríguez Sánchez y Jeferson Alexis Ceballos Laverde, desestimándola respecto de la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa respecto de tales hechos punibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numerales 1, primer supuesto, y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, no admitiéndose igualmente la acusación respecto del ciudadano Yonfer Sánchez Caro, por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numeral 9, y artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando el sobreseimiento a favor del mismo con base en lo establecido en el artículo 300.1, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 313.2 eiusdem, sólo en lo que respecta al pronunciamiento por el cual se decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos Yamal Abou Asali, Arnol Alexis Rodríguez Sánchez y Jeferson Alexis Ceballos Laverde, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Municiones, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, CONFIRMÁNDOSE los restantes puntos de la decisión impugnada, realizándose la corrección relativa al punto sexto de la parte dispositiva de la misma, respecto de la confiscación definitiva de los vehículos automotores implicados en autos.

TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Tribunal de la misma categoría, distinto del que emitió la decisión objeto del recurso, para que previa consideración de las solicitudes de las partes, emita pronunciamiento respecto de la acusación presentada en contra de los ciudadanos Yamal Abou Asali, Arnol Alexis Rodríguez Sánchez y Jeferson Alexis Ceballos Laverde, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Municiones, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Jueza Presidenta

Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS
Juez Ponente Juez

Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNANDEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

1-As-SP21-R-2014-02/RDJR/rjcd’j/chs.