TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

NELSON JESÚS CRUCES GARCÍA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. V-5.686.385, plenamente identificado en autos.

DEFENSA
Abogados Milto Oswaldo Morales Pereira, Geovanny Corzo Ortíz y Franklin Claret Parra, Defensores Privados.

FISCAL

Abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscales Provisoria Vigésima Segunda y Auxiliar Interina Vigésima Segunda del Ministerio Público.

DELITO
Abuso Sexual a Adolescente, Sustracción, Retención de Adolescentes y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 260, en concordancia con el artículo 259, 272 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Milto Oswaldo Morales Pereira, Geovanny Corzo Ortíz y Franklin Claret Parra, en su carácter de defensores del imputado Nelson Jesús Cruces García, contra la decisión dictada y publicada en fecha 07 de mayo de 2014, por la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer y la Familia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ratificó y confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente, Sustracción, Retención de Adolescentes y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 260, en concordancia con el artículo 259, 272 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretó medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 6 del artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó la realización de la prueba anticipada solicitada por la Representante Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 02 de junio de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Marco Antonio Medina Sanas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 04 de junio de 2014, y requirió la causa original al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer y la Familia de este Circuito Judicial Penal. Se libró oficio.

En fecha 12 de junio de 2014, y por cuanto a la fecha no se ha recibido causa original requerida a los fines de la resolución, se acordó diferir la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente. Se acordó ratificar oficio librado en fecha 04 de junio de 2014.

En fecha 16 de junio de 2014, se recibió causa original signada con el número SP21-S-2014-001398, en una (01) pieza, constante de 188 folios útiles, la cual fue solicitada, a los fines de resolver el recurso de apelación, acordándose pasarla al Juez Ponente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 07 de mayo de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 2 de Violencia contra la Mujer y la Familia de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en la misma fecha.

Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2014, los Abogados Milto Oswaldo Morales Pereira, Geovanny Corzo Ortíz y Franklin Claret Parra, en su carácter de Defensores Privados, del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, interpusieron recurso de apelación.

En fecha 20 de mayo de 2014, las abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscales Provisoria Vigésima Segunda y Auxiliar Interina Vigésima Segunda del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación y de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente:

I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

“(Omissis)
II
CONSIDERACIONES Y ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
Oída la exposición del Ministerio Público a cargo de la abogada ANA YNGRID CHACON Fiscala auxiliar (sic) vigésima (sic) segunda (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, del imputado y de la defensora pública abogada: YOLIMAR CAROLINA VERA. Este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa, se encuentran satisfechos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de hechos punibles de acción pública que ameritan pena corporal y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, es decir, la presunta comisión de los delitos de: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el primer aparte del articulo 259, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes SUSTRACCION Y RETENCION DE ADOLESCENTE tipificado en el articulo 272 de la referida Ley Especial, y AMENAZA previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente: M.A.M.C cuya identidad se omite de conformidad a lo dispuesto en el parágrafo segundo del articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado pudiera tener responsabilidad en la comisión de los hechos denunciados por la representante legal de la victima, se evidencia de las actas, que el ciudadano: NELSON JESUS CRUCES GARCIA (sic) fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal, según ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (sic) de fecha 07 de mayo de 2014, en razón de la orden de aprehensión que fuera acordada por este Tribunal, vía telefónica, en forma excepcional y por razones de extrema necesidad y urgencia, conforme lo prevé el último aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) de igual forma, la representante de la vindicta publica en este acto, solicito (sic) la RATIFICACION de la medida de coerción personal acordada por este Juzgado, por encontrarse satisfechos los supuestos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.
Esta Sentenciadora conforme a las actas que rielan en el expediente y a los criterios que fuesen expuestos en la Resolución (sic) signada bajo el número 816-2014 (sic) de fecha 07 de mayo de 2014, RATIFICA Y CONFIRMA la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que fuera decretada en esa oportunidad por este Juzgado de Control, Audiencia y Medidas, por considerar que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Específicamente la existencia de hechos punibles que imponen pena de prisión, la acción penal no se encuentra prescrita, existen suficientes elementos de convicción que fueron descritos previamente en la resolución antes citada y que sustentaron la decisión que fue tomada por esta Jueza de Instancia, y atendiendo a que el objeto primordial de la Ley Especial, es garantizar la integridad de la víctima a nivel físico, sexual, psicológico, patrimonial e incluso laboral, y en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante el cual los Jueces y Juezas Especializadas en aras de garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas, están en la obligación de dictar las medidas administrativas, judiciales y de cualquier otra naturaleza, que sean garantes de esos derechos de las mujeres afectadas por Violencia de Género, aunado al criterio esgrimido en la Sentencia N° 255 del 11 de julio de 2012, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado: PAUL JOSE APONTE RUEDA donde entre otros aspectos refiere: (…) RATIFICA de acuerdo a lo previsto en el segundo aparte del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de libertad acordada en fecha 07 de mayo de 2014, en la Resolución (sic) signada bajo el número 816-2014, declarando CON LUGAR la petición efectuada en este acto por la Representante del Ministerio Público, ya que no le asiste la razón a la defensora cuando refiere que el examen medico forense revela que no presenta signos de violencia y desfloración antigua, ya que para que se configure este ilícito de género no es necesario la violencia, basta con que se coarte y menoscabe el derecho de la mujer a ejercer libremente su sexualidad, además de que estamos hablando precisamente de hechos que vienen ocurriendo hace tiempo, lo que justifica la desfloración no reciente que aprecio (sic) el experto forense, y que se corresponde con lo narrado por la denunciante y la misma adolescente en la entrevista que rindiera ante el CICPC (sic); y en el ejercicio de la Tutela Judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna y en respuesta a la petición fiscal, se ordena el traslado del imputado de autos a la sede de este Circuito Especializado para que se le practique por parte de las especialistas del equipo interdisciplinario una experticia bio-psico-social-legal, el día lunes 12 de mayo de 2014 (sic) a las ocho y treinta (08:30 a.m) horas de la mañana, comisionándose para ello a funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal. De igual forma se ordena la referida experticia a la adolescente victima para el día: martes 13 de mayo de 2014 (sic) a las diez (10:00a.m) horas de la mañana, (sic) asimismo (sic) se Acuerda (sic) la evaluación psiquiátrica del imputado por parte de medicatura forense, para el día lunes 12 de mayo de 2014, a la una y treinta (01:30 p.m) horas de la tarde, y para la victima el día miércoles 14 de mayo de 2014 (sic) a las diez (10.00 a.m) horas de la mañana. De igual forma se ACUERDA la realización de la prueba anticipada solicitada por la representante fiscal en este acto, para el día 26 de mayo de 2014, a las 11:00 am (sic) horas de la mañana, con el propósito de tomar la declaración de la adolescente victima, de conformidad a lo estipulado en el articulo 289 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 8 y 80 Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en aplicación al criterio plasmado en la Sentencia 1049 de fecha 30-07-2013, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde entre otros aspectos dejo sentado que los Jueces y Juezas de la República, en garantía y resguardo de los derechos humanos fundamentales de la población infantil y adolescente como sujetos plenos de derechos, se les ha atribuido la facultad de acordar inclusive de oficio la realización de la prueba anticipada en los asuntos donde se encuentren inmersos Niños, Niñas y Adolescentes, bien como victimas o como testigos, con el fin de garantizar su sano desarrollo y su salud emocional, por su misma situación de vulnerabilidad e inmadurez, y con el propósito de preservar su testimonio en relación al conocimiento que pudieran tener de los hechos que se investigan. En cuanto a las medidas de seguridad y protección solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en los numerales 5° y 6° del artículo 87 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5°: LA PROHIBICIÓN EXPRESA PARA EL AGRESOR DE NO ACERCARSE AL LUGAR DE FESIDENCIA, TRABAJO Y ESTUDIO DE LA VICTIMA. ORDINAL 6.-PROHIBIR AL PRESUNTO AGRESOR, POR SI MISMO O POR TERCERAS PERSONAS, REALIZAR ACTOS DE PERSECUCIÓN, INTIMIDACIÓN O ACOSO A LA MUJER AGREDIDA O ALGÚN INTEGRANTE DE SU FAMILIA. Asimismo Resulta (sic) necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia. Se ordena como Centro de Reclusión el Centro Penitenciario de Occidente N° 2. ASI SE DECIDE.
(Omissis)”.

II.- DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados Milto Oswaldo Morales Pereira, Geovanny Corzo Ortíz y Franklin Claret Parra, en su carácter de Defensores Privados, del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

“(Omissis)
PUNTO PREVIO
NULIDAD ABSOLUTA
Las razones por las cuales, como punto previo, a este Recurso (sic) de Apelación (sic) de Auto (sic), solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES Y LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA estriban (sic) en las siguientes razones de hecho y de Derecho que seguidamente expondremos:
Si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal le atribuye a cualquier persona la facultad de denunciar cualquier hecho punible del cual tenga conocimiento, tal como lo dispone el artículo 267 Ejusdem (sic), la persona denunciante en el presente caso, acudió ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a formular denuncia en contra de nuestro defendido, DONDE SEÑALÓ INCLUSIVE, DOS (02) DIRECCIONES PARA UBICAR AL MISMO, demostrándonos con ello que si habían suficientes datos para localizar al mismo, siendo efectivamente citado y de manera voluntaria el ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA ACUDIÓ PERSONALMENTE AL CUERPO POLICIAL a presentarse con su respectiva BOLETA DE CITACIÓN, tal como quedó plasmado en el ACTA DE INVESTIGACION PENAL levantada por el DETECTIVE FRANCISCO CALDERON, tal como se observa al Folio (sic) 42 y vuelto del expediente; razón por la cual lo correcto en Derecho y en Justicia era haber realizado todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al DEBIDO PROCESO(Artículo 49 de nuestra Carta Magna), como era habérsele recibido una entrevista, posteriormente haberse enviada (sic) la causa para la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público (sic) para luego darle la condición de imputado, citarlo para que nombrara abogado defensor, para que rindiera su declaración, para imponerlo de los hechos que se investiga, para acceder a las pruebas , para disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Ley Fundamental y garantizarle a plenitud, todos los Derechos que debe tener cualquier persona imputada, tal como lo dispone el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otros Derechos que enuncia, está el de pedir al Ministerio Público la práctica de cualquier diligencia de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (…), constituyendo los anteriores enunciados los pilares fundamentales del DERECHO A LA DEFENSA Y UN DEBIDO PROCESO, circunstancias estas que no operaron en el presente caso, inobservando el artículo 19 de nuestra Ley Procesal Penal que nos habla del CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD y el artículo 26 de nuestra Carta Magna el cual establece la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
No obstante, habiéndose trasgredido la normativa Procesal y Constitucional antes invocada, el Ministerio Público solicita al Tribunal de Control la aprehensión del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé en CASOS EXCEPCIONALES DE EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, la autorización por cualquier medio para la aprehensión del investigado.
(Omissis)
Ahora bien, es necesario analizar separadamente si se cumplieron o no todos los supuestos anteriormente enumerados; así tenemos:
1).- En relación a que el caso de nuestro defendido NELSON JESÚS CRUCES GARCIA sea un caso excepcional.
(Omissis)
SI bien es cierto que la Real Academia Española, define lo que quiere decir EXCEPCIONAL, nos damos cuenta que esta es una denuncia común y corriente como cualquier otra, acá en San Cristóbal y en toda Venezuela se han hecho muchas denuncias de esta naturaleza y de casos más graves, por (sic) cual no nos encontramos frente a un caso extraordinario, sino ante una caso que se le debe dar tratamiento igual o similar al que se le da a todas las denuncias que se interponen a diario, donde se cita a la persona, se le da su condición de imputado, nombre su abogado y posteriormente declara y solicita cualquier diligencia de investigación, hasta que se dicta el correspondiente acto conclusivo.
Más aun en el presente caso se trata de un acto carnal donde la víctima tiene 15 años de edad, quiere decir que es mayor de 13 años de edad y no está demostrado en ningún momento de que el hecho haya sucedido durante la vigencia de la edad inferior a 13 años, donde no hubo amenazas, ni violencias en contra de su voluntad, donde la víctima en un ACTA DE INVESTIGAGACIÓN PENAL levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas habla que mantiene relaciones de NOVIAZGO con nuestro representado (…).
Y donde además no está demostrado a través de un examen MÉDICO LEGAL PSIQUIÁTRICO de que la adolescente que funge como víctima tenga problemas de ENAJENACIÓN MENTAL, sino solo obra un INFORME INTEGRAL al Folio (sic) 20 del expediente de una Institución Educativa, donde se desprende que la misma presenta ejecución medianamente funcional de sus procesos mentales, pero, no está demostrado que tenga alguna discapacidad mental que la priven de la capacidad de discernir de sus actos, Y MENOS AÚN QUE ESTE INFORME FUE REALIZADO POR ESTA INSTITUCIÓN EDUCATIVA EN EL AÑO 2012, es decir, DICHO INFORME NO ESTÁ ACTUALIZADO Y NO MERECE VALOR LEGAL ALGUNO y menos en el presente caso de que volvemos y repetimos no hay un EXAMEN MÉDICO LEGAL PSIQUIÁTRICO, un INFORME MÉDICO EMITIDO POR UN NEURÓLOGO, así como tampoco exámenes médicos tales como ELECTROENCEFALOGRAMA Y RESONANCIA MAGNÉTICA A NIVEL CEREBRAL, entre otros que nos demuestren algún tipo de patología.
2).- Que ese caso excepcional sea de extrema necesidad y urgencia.
En realidad, esta defensa aun no logra comprender donde (sic) podemos encontrar la extrema necesidad y la urgencia, pues por la urgencia ha de entenderse una cosa demasiado rápida, en este caso, solicitar la privación de libertad de nuestro defendido de carácter urgente, como si él estuviera realizando alguna actividad que llegare a pensarse que iba a evadir la Justicia, que se iba a ausentar, que jamás volvería, pero en el presente caso, obsérvese que al practicarse la aprehensión de nuestro defendido este se presentó ante el CICPC de manera voluntaria por el llamado de una CITACIÓN, pero en ningún momento se desprende que se estaba ausentando, que estaba abordando un avión para irse, que estaba abordando un autobús para viajar a otra ciudad o realizando cualquier actividad que nos haga presumir dicha CIRCUNSTANCIA DE PELIGRO DE FUGA; razones por las cuales se descarta este segundo supuesto de la norma.
3).- Que operen los tres requisitos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
La no procedencia de estos tres supuestos, la explicaremos detalladamente en el fundamento legal de la apelación de auto contentiva en este escrito, lo que demostrará a ustedes Ciudadanos Magistrados, que en ningún momento estaban llenos los extremos del último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para haber operado una solicitud de privación de libertad en contra de nuestro defendido por extrema necesidad y urgencia.
(Omissis)
6).- Que la autorización que emane del Tribunal para la aprehensión del investigado debe ser ratificada por un auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión del mismo.
Esta circunstancia, que seguidamente vamos a explicar esta completamente plasmada en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no indica claramente que una vez materializada la aprehensión de una persona por casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, el Juez de Control dentro del plazo siguiente a las doce (12) horas DEBERÁ DICTAR UN AUTO FUNDADO, ratificando o no la privación que fuere acordada, PERO TAL AUTO DEBE SER SUFICIENTEMENTE MOTIVADO Y FUNDADO, explicando las razones de hecho y de Derecho que sirvieron de base para emitir autorización, explicando las razones de hecho y de Derecho que sirvieron de base para emitir tal autorización, explicando las razones del por qué dicha aprehensión representaba un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia y lógicamente por qué se estaría ante la presencia de los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que no sucedieron en el presente caso, pues si bien es cierto la Representante de la Vindicta Pública en conversación telefónica realizada por la Juez de Control, acordó la autorización, también es cierto que corre plasmada en las actas del expediente un auto dentro de las doce (12)horas siguientes a la aprehensión de nuestro defendido, donde se ratifica la misma alegándose que LA PENA A IMPONER EXCEDE DE 10 AÑOS, LO QUE HACE PROCEDENTE DE PLENO DERECHO LA PRESUNCIÓN DE FUGA, donde además se alega como causal de la privación de libertad que es un DELITO PLURIOFENSIVO, por cuanto se atenta contra la integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres, pero donde no se explicó, el por qué era un caso excepcional, el por qué ese caso presentaba una necesidad y urgencia, y el por qué estaban llenos los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, OMITIENDO la motivación y los fundamentos que hicieron procedente la autorización para acordar la privación de libertad por extrema necesidad y urgencia. Además, si bien es cierto que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA, hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, también es cierto, que el parágrafo primero de la mencionada norma adjetiva penal, cuando el delito supere la pena máxima en 10 años LE DA LA FACULTAD AL JUEZ DE CONTROL DE RECHAZAR LA PETICIÓN FISCAL DE SOLICITUD DE MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y OTORGAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, cuando de acuerdo a las circunstancias explique razonadamente el por qué la otorga; aunado al hecho de que cuando nuestra Carta Magna establece el PRINCIPIO DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD lo hace sin distinción de delito alguno.
(Omissis)
En relación a la solicitud de la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la Sala Penal, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones han tratado la procedencia de la NULIDAD ABSOLUTA cuando a la persona, estando localizable como es el caso que nos ocupa (pues en autos corría inserto en la denuncia el nombre y apellido completo de nuestro defendido NELSON JESUS CRUCES GARCIA, su dirección, y es lógico pensarse que todos los datos de identificación de la persona que hoy defendemos, deben estar plasmados en el expediente), siendo citado y el mismo acudiendo a tal llamado, lo que demuestra su disposición y buena fe de someterse al proceso penal, que descarta cualquier presunción de peligro de fuga, sin embargo se le ordena su privación preventiva por extrema necesidad y urgencia y no como se debió hacerse, es decir, haber sido citado a la Fiscalía posteriormente a los fines de hacerle conocimiento de la IMPUTACION seguida en su contra y del Derecho que tiene de nombrar abogado para que la asista en los actos de la investigación, de acceder y conocer de todas las pruebas existentes en la causa, es decir, EL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE TIENE A SER JUZGADO EN LIBERTA.
(Omissis)
Es por ello que de acuerdo al carácter de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y con referencia a las decisiones de la Sala Penal antes señaladas, estamos plenamente convencidos que esta CORTE DE APELACIONES atendiendo al contenido del artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los Jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público Y SOLO DEBEN OBEDIENCIA A LA LEY Y AL DERECHO, ANULARA DE MANERA ABSOLUTA todas las actuaciones a partir del momento en que el Ministerio Público solicitare la privación de libertad de nuestro defendido por extrema necesidad y urgencia, y ordenará la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que NELSON JESUS CRUCES GARCIA sea citado a los fines de hacerle de su conocimiento de su condición de imputado, para que nombre defensor, tenga acceso a las actas, rinda su correspondiente declaración, solicite las diligencias de investigación que estime pertinentes, se le respete su Debido Proceso y el Principio Constitucional de Juzgamiento en Libertad y Presunción de Inocencia; y así pedimos sea declarado por esta Honorable Alzada.
(Omissis)
I) NUMERAL 4: LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA
(Omissis)
Ahora bien, considera la defensa que es necesario analizar si efectivamente la detención del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA se hizo bajo los parámetros legales, analizar si efectivamente están llenos o no extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, analizar si efectivamente está ajustada o no a derecho la procedencia de la medida privativa de libertad personal que fuere dictada contra el mismo; y, si es apegada a la Ley, la NEGATIVA del Tribunal de Control de haber otorgado a favor de la misma alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el Código Orgánico Procesal Penal; así tenemos:
(Omissis)
Ahora bien, en el presente caso no está demostrado la comisión por parte de nuestro representado de ninguno de los delitos antes nombrados, en primer lugar porque pretende imputar el delito de abuso sexual a una adolescente, contra su consentimiento, cuando ello no es así, pues simplemente estamos ante la presencia de un acto carnal consentido, versión esta que es corroborada con el testimonio de nuestra víctima cuando manifiesta que hay una RELACIÓN DE NOVIAZGO ENTRE ELLA Y NUESTRO REPRESENTADO, que se fue a vivir con el (sic) de manera espontánea y sin coacción alguna, circunstancia esta que está demostrada con el resultado del examen ginecológico de la referida adolescente donde se concluye desfloración no reciente sin signos de violencia.
(Omissis)”.
2).- EN RELACIÓN A LA EXISTENCIA O NO FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO A (SIC) LA (SIC) AUTOR O PARTICIPE (SIC) EN ALGUN (SIC) HECHO PUNIBLE.
Volvemos y repetimos existen fundados elementos de convicción en contra de nuestro defendido de un ACTO CARNAL CONSENTIDO, pero jamás existen fundados elementos de convicción de que haya existido un abuso sexual en contra del consentimiento de la presunta víctima, tampoco existen fundados elementos de sustracción o retención de adolescente, ya que de manera voluntaria la adolescente se fue de su casa por razones de problemas familiares, pero nunca con el ánimo de sustraerla dolosamente de su hogar, y menos aún el delito de amenaza, el cual no está demostrado con testigos presenciales, referenciales o auriculares, ni con otros elementos de convicción que demuestren tal ilícito penal.
3).- EN RELACIÓN A LA EXISTENCIA O NO DE LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA O DE LA OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE LA INVESTIGACIÓN.
En las actas del expediente no existen los SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, ya que el ciudadano, NELSON JESUS CRUCES GARCIA, es venezolano por nacimiento, reside en el Sector Barrio Sucre de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, trabaja y se desempeña como constructor de inmuebles, tiene su familia y sus bienes en esta ciudad de San Cristóbal, circunstancias estas que demuestran su ARRAIGO EN EL PAÍS, aunado al hecho de que acudió al primer llamado que le hiciere el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a través de una CITACIÓN, donde inexplicablemente a pesar de todo lo anterior se le solicita telefónicamente una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, en el cual no operaba los supuestos de hecho y de derecho para ello, por las razones antes explanadas.
(Omissis)
Además Ciudadanos Magistrados, LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD ES UNA MEDIDA EXCEPCIONAL, pues nuestra Carta Magna establece los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD Y DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, (…)
II) NUMERAL 5: LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO LAS QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ÉSTE CÓDIGO.
En relación y contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Número Dos de la (sic) Sección (sic) de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado, en fecha 7 de Mayo (sic) de 2014, donde ACORDÓ la realización de PRUEBA ANTICIPADA solicitada por la Representante del Ministerio Público para el 26 de mayo de 2014 a las 11 A.M, con el propósito de solicitar DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA adolescente MARIA ALEJANDRA MONSALVE CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (…).
Al leer determinadamente la norma adjetiva antes señalada, en relación a los RECONOCIMIENTOS, INSPECCIONES O EXPERTICIAS, considera el legislador que dada la naturaleza y características de los mismos deban ser considerados como ACTOS DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES; mientras que al referirse a UNA DECLARACIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA el legislador establece que debe existir ALGÚN OBSTÁCULO DIFICIL DE SUPERAR que haga presumir que la persona no puede acudir al juicio oral a rendir su correspondiente testimonio.
(Omissis)
En el presente caso se observa que la solicitud formulada por el Ministerio Público para pedir la prueba anticipada, como es el testimonio e la víctima, LA FUNDAMENTA EN EL HECHO DE QUE EN LOS ASUNTOS DONDE SE ENCUENTREN LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, BIEN COMO VICTIMAS O COMO TESTIGOS, CON EL FIN DE GARANTIZAR SU SANO DESARROLLO Y SALUD EMOCIONAL, POR SU MISMA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD E INMADUREZ, Y CON EL PROPOSITO DE PRESERVAR SU TESTIMONIO EN RELACION AL CONOCIMIENTO QUE PUDIERAN TENER LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN (FOLIO 86), el cual se podría evitar con la práctica de la PRUEBA ANTICIPADA.
A criterio de la defensa estos argumentos son improcedentes para haber solicitado la prueba anticipada, pues de ser así, desde ahora en adelante a todo menor que fuere víctima de un abuso sexual tendría que recibírsele declaración como prueba anticipada para así no causarle daño psicológico y emocional y más aún en el presente caso cuando el que recibió la entrevista de la adolescente fue el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público y un Juez de Menores, violándose así el cumplimiento de un DEBIDO PROCESO y la existencia de un JUICIO ORAL que debe tener CARÁCTER CONTRADICTORIO, tal como lo establece el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien es cierto hay una Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, referente al punto en cuestión, dictada por la Sala Constitucional y con carácter vinculante, también es cierto que en dicha decisión se emplea la palabra PODRÁ y no la palabra DEBERÁ, de modo pues, que para que un Juez de Control tome una DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA COMO PRUEBA ANTICIPADA tiene que VERIFICAR CONCIENZUDAMENTE SI PROCEDEN O NO TODOS LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 289 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, y de no ser así indudablemente la víctima así sea menor de edad (sic) debe concurrir al juicio oral a prestar su declaración, para preservar el CARÁCTER CONTRADICTORIO TANTO DEL PROCESO PENAL COMO DEL JUICIO ORAL, pues podrían emerger en el juicio oral CIRCUNSTANCIAS O HECHOS DUDOSOS O CONTRADICTORIOS que solo podrán será (sic) aclarados por la víctima y de haberse aceptado el TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA COMO PRUEBA ANTICIPADA (sic) no pudiesen aclararse las dudas o contradicciones atentando contra el DERECHO A LA DEFENSA DEL ACUSADO, AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO QUE TIENE EL JUEZ DE JUICIO DE VALORAR LAS PRUEBAS DE ACUERDO AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con la admisión como prueba anticipada del testimonio de la víctima consideramos que se le estaría CAUSÁNDOLE (SIC) UN GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestro defendido (…).
(Omissis)
Por los señalamientos antes expuestos, es la razón por la cual ejercemos el presente recurso de apelación de auto pidiéndole a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Número Dos de la (sic) Sección (sic) de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual ADMITIÓ COMO PRUEBA ANTICIPADA EL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA DE AUTOS; POR CUANTO NO ESTÁ DEMOSTRADO ALGÚN OBSTÁCULO DIFÍCIL DE SUPERAR QUE HAGAN DE PRESUMIR LA INCOMPARECENCIA DE LA VICTIMA A RENDIR SU TESTIMONIO EN EL JUICIO ORAL, pues no está acreditado en autos que la misma padezca alguna enfermedad que hagan presumir dicha incomparecencia, menos aún que su vida corra peligro, ni el hecho que vaya a viajar o abandonar el país que haga presumir que por tales razones no pueda acudir al juicio oral a rendir su testimonio.
PETITORIO
(Omissis)
B) Acojan nuestros planteamientos de la NULIDAD ABSOLUTA invocada en el PUNTO PREVIO; y con la declaratoria con lugar de la misma, REPONGA LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público le dé la condición de imputado al ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, para que posteriormente lo cite al Ministerio Público a fin de hacer de su conocimiento que debe nombrar Defensor en el Tribunal de Control y como consecuencia de todo lo anterior QUEDEN ANULADAS todas las actuaciones a partir del momento de que el Ministerio Público solicitare la aprehensión de nuestro defendido por CASO EXCEPCIONAL DE EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, trayendo ello como consecuencia la LIBERTAD PLENA del mismo; todo ello en aras de restablecer el orden jurídico infringido.
(Omissis)
C) DECLARE CON LUGAR EN LA DEFINITIVA EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO y en consecuencia sea REVOCADA la decisión dictada en fecha 07 de Mayo del año 2014, por parte del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Número Dos de la (sic) Sección (sic) de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, (…) y como consecuencia de dicha revocatoria se ordene la LIBERTAD PLENA del mismo, o que conforme a los cánones de la Justicia, el Derecho y la Equidad, en el supuesto lejano del no otorgamiento de una libertad plena, se inste al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Dos de la (sic) Sección (sic) de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado, para que le otorgue al ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCÍA, cualesquiera de las MEDIDAS CAUTELARES ESTABLECIDAS EN LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA y/o CUALQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
D) DECLARE CON LUGAR EN LA DEFINITIVA EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO (sic) y en consecuencia sea REVOCADA la decisión dictada en fecha 07 de Mayo (sic) del año 2.014, (…) mediante la cual ACORDÓ la realización de la PRUEBA ANTICIPADA solicitada por la Representante Fiscal, con el propósito de tomar la declaración de la adolescente presuntamente víctima (…).
(Omissis)”.

III.- DE LA CONTESTACIÓN

Las abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, Fiscales Provisoria Vigésima Segunda y Auxiliar Interina Vigésima Segunda del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación, en su escrito expusieron lo siguiente:

“(Omissis)

Ciudadanos Magistrados (sic) el hecho por el cual el Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de NELSON JESÚS CRUCES GARCÍA, se subsume en los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una sanción e prisión de quince (15) a veinte (20) años, SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 Ejusdem (sic); el cual establece una pena de prisión de seis (06) meses a dos (02) años, y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Leu (sic) Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una (sic) Vida Libre de Violencia, el cual establece como sanción prisión de diez (10) a veintidós (22) meses.
Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del hecho, como son la denuncia formulada en fecha 07-03-2014 (sic) por la ciudadana YORLEY CONTRERAS, en la cual manifestó que su hija la adolescente M.A.M.C. se fugó de la casa, y se encontraba en la residencia del ciudadano NELSON JESÚS CRUCES GARCÍA; entrevista rendida en fecha 22-04-14 por la ciudadana YORLEY CONTRERAS (sic) en la cual manifesto (sic) que el ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCÍA (sic) se llevó por segunda vez a su hija la adolescente M.A.M.C y fue informada por sus vecinos se encontraban viajando juntos; entrevista rendida en fecha 29-04-14 por la ciudadana YORLEY CONTRERAS en la cual manifestó que su hija la adolescente M.A.M.C, se fue de su residencia el día 03-04-14 y tenía sospechas que la misma se encontraba con el ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, en virtud que en fecha 10-03-14 la adolescente se encontraba en la residencia del mencionado ciudadano; Informe (sic) Integral (sic) de fecha 26-10-12 (sic) practicado a su hija por el Centro Diagnóstico de Orientación, Formación y Seguimiento para la Diversidad Funcional, del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, en el cual se concluyó lo siguiente: “Educando femenina de 14 años y 6 meses años (sic) de edad (sic) quien viste de acuerdo a su edad y sexo. Con ejecución medianamente funcional de sus procesos mentales, lo que indica un funcionamiento debajo de lo esperado para su edad cronológica en la (sic) área del desarrollo, pero con posibilidades de mayor desempeño en un arte u oficio; reconocimiento médico forense N° 9700-164-1306 (sic) de fecha 11-03-14 practicado a la adolescente M.S.M.C., en donde se indica que presenta una desfloración no reciente; acta de investigación penal (sic) de fecha 02-05-14 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (sic) que en esa misma fecha se trasladaron hacia la Vía (sic) recreacional (sic) Club de Ingenieros, sector Barrio Sucre, parte alta, casa N° 2, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con la finalidad de practicar la orden de allanamiento, siendo atendidos por la ciudadana ROSA CRUCES, quien manifestó ser hermana del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, indicando que desde hace dos meses no lo ve y no sabe de su paradero; entrevista rendida en fecha 07-05-14 por la adolescente M.A.M.C (sic) en la cual manifestó que vivió con el ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA quien la trataba muy mal, la agrede verbal y físicamente, no la dejaba salir de la residencia, la amenazaba de muerte, y que el mencionado ciudadana (sic) la obligaba a tener relaciones sexuales, elementos estos que a criterio de este despacho fiscal fundamentan suficientemente la solicitud de privación de libertad del mencionado ciudadano, pues se trata de una adolescente de 15 años de edad, quien presenta un funcionamiento por debajo de los esperado para su edad cronológica en las áreas del desarrollo, y que permanecía en la residencia del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, un ciudadano de cuarenta y nueve (49) años de edad, quien la amenaza con matarla si se iba de la residencia, y en reiteradas oportunidades abusaba sexualmente de ella, lo que conlleva a que el Ministerio Público, y el Tribunal de Instancia protejan efectivamente los derechos de la victima tal y como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización establecido en el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso se encuentra debidamente acreditado por cuanto se trata de hechos que establecen como sanción prisión de diez (10) a veintidós (22) meses, dándose cumplimiento a lo establecido en el parágrafo único del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se presume el peligro de fuga en virtud que se trata de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo es superior a diez (10) años.
En este sentido debe tenerse en cuenta que se trata de un delito que atenta contra la libertad sexual de una adolescente de 15 años de edad, así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) existe un peligro de obstaculización por cuanto la adolescente vivió con el mencionado ciudadano, quien en reiteradas oportunidades la amenazaba de muerte si ella se iba de la residencia, y en consecuencia podría influir en la víctima a los fines de que cambiara la versión de los hechos en la presente investigación, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En cuanto a lo señalado por los recurrentes en lo referente a la prueba anticipada acordada por la Juez de Instancia, que la practica de la misma causa un gravamen irreparable, es importante señalar que la mencionada prueba tiene por finalidad ejercer un control efectivo del testimonio de la víctima desde la fase de la investigación, y garantizar los derechos de la víctima, pues tomando en consideración las múltiples oportunidades en que debe declarar sobre los hechos de contenido sexual a que fue sometida, constituyen en su una revictimización de la adolescente, para lo cual es criterio vinculante de la sentencia de la Sala Constitucional N° 1049 (sic) de fecha 30-07-13 (sic) con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, (…)
(Omisis)

PETITORIO
Respetuosamente solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, declare SIN LUGAR la solicitud hecha por los Defensores Técnicos del imputado de nulidad absoluta de todas las actuaciones a partir del momento de que se pidió la privación de libertad personal por extrema necesidad y urgencia del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, en virtud que en el presente procedimiento se dio cabal cumplimiento a lo establecido en la normativa legal, y en ningún momento se vulneró un derecho o garantía fundamental del mencionado ciudadano.
En este mismo sentido solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic), interpuesto por los Abogados Defensores del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA, e igualmente mantenga en todos y cada uno de sus efectos jurídicos la decisión dictada (…).
(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa sobre la disconformidad por parte del solicitante, respecto de la decisión dictada y publicada en fecha 07 de mayo de 2014, por la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer y la Familia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ratificó y confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente, Sustracción, Retención de Adolescentes y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 260, en concordancia con el artículo 259, 272 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretó medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 6 del artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó la realización de la prueba anticipada solicitada por la Representante Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En razón de esta disconformidad como punto previo la defensa solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones y la reposición de la causa, ello en razón que consideró que su defendido fue efectivamente citado y de manera voluntaria acudió personalmente ante el Cuerpo Policial, siendo correcto en Derecho y en Justicia haber realizado todas las gestiones pertinentes para dar cumplimiento al debido proceso, habérsele recibido una entrevista, posteriormente haberse enviado la causa para la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público para luego darle la condición de imputado, citarlo para que nombrara abogado defensor, rindiera su declaración, e imponerlo de los hechos que se investiga, para acceder a las pruebas e disponer de tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Ley Fundamental.

Señala la defensa que en el presente caso, estas circunstancias se constituyen como violatorias al derecho a la defensa y un debido proceso, que en el presente caso, se inobservó el artículo 19 de nuestra Ley Procesal Penal que nos habla del control de la constitucionalidad y el artículo 26 de nuestra Carta Magna el cual establece la tutela judicial efectiva.

Agregan los recurrentes, que no obstante, habiéndose trasgredido la normativa Procesal y Constitucional antes invocada, el Ministerio Público solicitó al Tribunal de Control la aprehensión del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, la autorización por cualquier medio para la aprehensión del investigado.

Por otra parte, manifiesta la defensa que en el presente caso se trata de un acto carnal donde la víctima tiene 15 años de edad, quiere decir que es mayor de 13 años de edad y no está demostrado en ningún momento de que el hecho haya sucedido durante la vigencia de la edad inferior a 13 años, que no hubo amenazas, ni violencia en contra de su voluntad.

Agregan, que en el presente caso no está demostrado a través de un examen médico legal psiquiátrico que la adolescente que funge como víctima tenga problemas de enajenación mental, pues como así lo señala, sólo obra un informe integral, donde se desprende que la misma presenta ejecución medianamente funcional de sus procesos mentales, pero, no está demostrado que tenga alguna discapacidad mental que la priven de la capacidad de discernir de sus actos.

En torno a la excepcionalidad y extrema necesidad y urgencia, sostienen los recurrentes que no se logra comprender dónde se configura la extrema necesidad y la urgencia, pues se solicitó la privación de libertad de su defendido como si él estuviera realizando alguna actividad que llegare a pensarse que iba a evadir la Justicia, cuando en el presente caso éste se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de manera voluntaria por el llamado de una citación, pero en ningún momento se desprende que se estuviera ausentando.

De otro lado, señala la defensa que en el presente caso no se explicó, el por qué era un caso excepcional, ni el por qué ese caso presentaba una necesidad y urgencia, y el por qué estaban llenos los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, omitiendo la motivación y los fundamentos que hicieron procedente la autorización para acordar la privación de libertad por extrema necesidad y urgencia.

Arguye la parte recurrente que tanto la Sala Penal, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas decisiones han tratado la procedencia de la nulidad absoluta cuando la persona estando localizable como es el caso que nos ocupa pues en el caso de autos, su defendido fue citado y el mismo acudió a tal llamado, lo que demuestra su disposición y buena fe de someterse al proceso penal, que descarta cualquier presunción de peligro de fuga, sin embargo se le ordena su privación preventiva por extrema necesidad y urgencia y no como se debió hacerse.

Finalmente, solicitó de esta Corte de Apelaciones se anulara de manera absoluta todas las actuaciones a partir del momento en que el Ministerio Público solicite la privación de libertad de su defendido por extrema necesidad y urgencia, y ordene la reposición de la causa al estado en que su defendido sea citado a los fines de hacerle de su conocimiento de su condición de imputado, para que nombre defensor, tenga acceso a las actas, rinda su correspondiente declaración, solicite las diligencias de investigación que estime pertinentes, se le respete su Debido Proceso y el Principio Constitucional de Juzgamiento en Libertad y Presunción de Inocencia.

Precisado lo anterior, pasa esta Alzada en primer término a pronunciarse sobre la nulidad absoluta interpuesta por la defensa, y al respecto, debe señalarse que efectivamente, la vulneración de principios y garantías fundamentales contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, constituye los supuestos establecidos en el artículo 175 de la Norma Adjetiva Penal que hace viables la solicitud de la nulidad absoluta de lo actuado en detrimento de tales derechos y garantías; sin embargo, aún cuando la solicitud de nulidad puede ser efectuada en cualquier estado y grado de la causa, la misma debe ser conocida a través del procedimiento idóneo y ordinario para su resolución, no existiendo actualmente en el ordenamiento jurídico penal venezolano el recurso de nulidad, entendido como un mecanismo de impugnación autónomo con efecto devolutivo.

En efecto, esta Alzada ha señalado que la solicitud de nulidad debe ser interpuesta ante el Juez o Jueza de Instancia que conozca de la causa, quien es el competente para su cognición y decisión. No obstante, en atención a que la nulidad absoluta puede ser intentada en cualquier estado y grado del proceso, la Alzada podría estar facultada para su resolución, siempre que la causa se encontrase en conocimiento de la Superior Instancia dada la tramitación de algún recurso de impugnación.

En este sentido, esta Corte considera pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 04 de marzo de 2011, en el expediente N° 11-0098, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, siendo lo siguiente:

“(Omissis)
Ahora bien, en el presente caso, esta Sala pudo constatar que los defensores de los hoy accionantes, en el escrito contentivo del recurso de apelación, como punto previo (crf: folios 613 al 620 del expediente) solicitaron la nulidad de ciertos actos realizados en la fase de investigación, a saber: 1) de la orden de inicio de la investigación, por cuanto, a su decir: (…) “el fiscal no indicó quienes eran los presuntos investigados, ni las presuntas víctimas, como tampoco indicó el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes a practicar”; 2) de la evidencia de interés criminalístico consistente en un disco compacto (CD), (…).
(Omissis)
Asimismo, esta Sala pudo verificar que, en dicho escrito, los prenombrados defensores seguidamente señalaron, en el capítulo respectivo (crf: folios 623 al 644 del expediente), que recurrían de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual decretó a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión de los delitos de homicidio calificado, uso indebido de arma de fuego, abuso de funciones y simulación de hecho punible, fundamentando dicho recurso, entre otros motivos, en lo siguiente:
(Omissis)
Como puede observarse, la defensa de los hoy accionantes fundamenta tanto la solicitud de nulidad como el recurso de apelación ejercido, en los mismos motivos: la supuesta ilegalidad de los elementos de convicción que sirvieron al representante del Ministerio Publico, para sustentar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra sus defendidos.
(Omissis)
Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(Omissis)
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.
(Omissis)”.

En virtud de lo anterior, tal y como lo ha establecido en sentencia vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud de nulidad absoluta no constituye un medio recursivo ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, pues esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, máxime cuando algunas de las razones en las cuales fundamenta su solicitud de nulidad versan sobre los supuestos establecidos como motivos de apelación presentados.

De manera tal que, establecido que la solicitud de autos se circunscribe al planteamiento de nulidades absolutas con base en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es forzoso concluir que deviene en improponible la solicitud de nulidad intentada por la defensa, contra las actuaciones ya referidas ut supra, sin perjuicio de que la misma pueda ser solicitada, de considerarlo necesario la defensa, ante el Tribunal de Instancia que conoce de la causa seguida al ciudadano Nelson Jesús Cruces García, resguardando así el derecho de las partes a eventualmente recurrir de la decisión que pueda ser pronunciada por ese Despacho Judicial, conferida por el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

Segundo: Sentado lo anterior, y declarada improponible la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa, pasa esta Corte a analizar los fundamentos presentados como recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 07 de mayo de 2014, por la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer y la Familia de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, y al respecto aprecia esta Superior Instancia, que en su escrito recursivo, señalan los recurrentes que en el presente caso es necesario analizar si efectivamente la detención del ciudadano NELSON JESUS CRUCES GARCIA se hizo bajo los parámetros legales y analizar si efectivamente están llenos o no extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la negativa del Tribunal de Control de otorgar alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad establecidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyen los recurrentes, que en el presente caso no está demostrada la comisión de los delitos antes nombrados, toda vez que según su criterio, pretende imputar el delito de abuso sexual a una adolescente, contra su consentimiento, cuando ello no es así, pues simplemente estamos ante la presencia de un acto carnal consentido.

Agrega la defensa, que no existen fundados elementos de convicción de que haya existido un abuso sexual en contra del consentimiento de la presunta víctima y de sustracción o retención de adolescente, pues como así lo señalan, de manera voluntaria la adolescente se fue de su casa por razones de problemas familiares, pero nunca con el ánimo de sustraerla dolosamente de su hogar, y menos aún el delito de amenaza, el cual no está demostrado con testigos presenciales, referenciales o auriculares, ni con otros elementos de convicción que demuestren tal ilícito penal.

Estima la defensa que en el presente caso no existen los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que según así lo estiman, el ciudadano Nelson Jesús Cruces García, es venezolano por nacimiento, reside en el Sector Barrio Sucre de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, trabaja y se desempeña como constructor de inmuebles, tiene su familia y sus bienes en esta ciudad de San Cristóbal, lo cual demuestra su arraigo en el país, aunado al hecho de que acudió al primer llamado que le hiciere el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a través de una citación, donde inexplicablemente a pesar de todo lo anterior se le solicita telefónicamente una medida de privación judicial preventiva de libertad por extrema necesidad y urgencia.

Por otra parte, considera la defensa que la decisión proferida por el Tribunal a quo, le causa un gravamen irreparable, toda vez que en la misma, acuerda la realización de prueba anticipada solicitada por la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señaló la defensa que dicha solicitud es improcedente, pues como así lo considera si bien es cierto hay una Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también es cierto que para que un Juez de Control tome una declaración de la víctima como prueba anticipada tiene que verificar concienzudamente si proceden o no todos los supuestos del artículo 289 del código orgánico procesal penal, y de no ser así indudablemente la víctima así sea menor de edad, debe concurrir al juicio oral a prestar su declaración, para preservar el carácter contradictorio tanto del proceso penal como del juicio oral, y así evitar violación al derecho a la defensa del acusado, al debido proceso y al derecho que tiene el juez de juicio de valorar las pruebas de acuerdo al principio de inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de ello, la defensa solicita de esta Corte de Apelaciones se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas Número Dos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió como prueba anticipada el testimonio de la víctima de autos; por cuanto no está demostrado algún obstáculo difícil de superar que hagan de presumir la incomparecencia de la victima a rendir su testimonio en el juicio oral, pues según si criterio, no está acreditado en autos que la misma padezca alguna enfermedad que hagan presumir dicha incomparecencia, menos aún que su vida corra peligro, ni el hecho que vaya a viajar o abandonar el país que haga presumir que por tales razones no pueda acudir al juicio oral a rendir su testimonio.

Tercero: Ahora bien, efectuada revisión a los fundamentos del recurso de apelación, por razones de técnica procesal, pasa en primer lugar esta Alzada a pronunciarse sobre la denuncia relativa a la disconformidad de la defensa en torno a la prueba anticipada que fuere acordada por el Tribunal a quo, y al respecto, considera que es preciso señalar que en efecto, tal y como lo indica la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dictó sentencia con carácter vinculante, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“(Omissis)
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
(Omissis)
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
(Omissis)
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.

Precisado lo anterior, y efectuada revisión a las actas que conforman la presente causa, estima esta Alzada que en el presente caso, y en aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión mediante la cual se autorizó la practica de la prueba anticipada solicitada por la Representación Fiscal, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la misma se realiza como lo señaló la Jueza de la recurrida, en aras del resguardo de los derechos humanos de la población infantil y adolescente como sujetos de pleno derecho, y con el fin de garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales.

No se trata pues, como lo señala la defensa de verificar si proceden o no todos los supuestos del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de preservar el carácter contradictorio tanto del proceso penal como del juicio oral, y así evitar violación al derecho a la defensa del acusado, al debido proceso y al derecho que tiene el juez de juicio de valorar las pruebas de acuerdo al principio de inmediación establecido en el artículo 16 eiusdem, sino de velar por la protección a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, pues el fin principal deberá ser el de garantizar la prioridad absoluta de los derechos de estos, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior del niño y del adolescente, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal.

En efecto, ha quedado establecido que en lo que se refiere al obstáculo difícil de superar, que los niños, niñas y adolescentes en su condición de víctimas, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, y la misma en este caso tiene como fin primordial preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado, lo cual de la revisión efectuada en el presente caso se estima, toda vez que la Jueza de la recurrida al acordar la práctica de la prueba anticipada, tomó en consideración la vulnerabilidad de la víctima adolescente y la necesidad de preservar su testimonio en relación al conocimiento que pudieran tener de los hechos que se investigan.

De otro lado, al ser tratados como testigos, su práctica se hace necesaria en virtud del tiempo que pudiera transcurrir desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral, siendo en este caso ese el obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo, por lo que considera esta Superior Instancia que al tratarse de una víctima adolescente, la denuncia presentada por la defensa del acusado Nelson Jesús Cruces García, en torno a la autorización de práctica de la prueba anticipada debe ser desestimada. Y así se decide.

Cuarto: Finalmente, en cuando a la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuere ratificada en fecha 07 de mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas Número Dos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en contra del ciudadano Nelson José Cruces García, estima la Corte que es preciso destacar, que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 257, 258 y 261 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas, debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez o jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces o juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Así mismo ha establecido la citada Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño causado.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el caso bajo estudio, al observar la decisión recurrida, aprecia esta Superior Instancia que la Juzgadora a quo, para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, consideró que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa, se encuentran satisfechos los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de hechos punibles de acción pública que ameritan pena corporal y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, es decir, la presunta comisión de los delitos de: Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el articulo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sustracción y Retención de Adolescente tipificado en el artículo 272 de la referida Ley Especial, y Amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente: M.A.M.C (identidad omitida por disposición de ley).

Consideró que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado pudiera tener responsabilidad en la comisión de los hechos denunciados por la representante legal de la víctima, pues según su criterio, se evidencia de las actas, que el ciudadano Nelson Jesús Cruces García, fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal, según acta de investigación penal, de fecha 07 de mayo de 2014, en razón de la orden de aprehensión que fuera acordada por este Tribunal, vía telefónica, en forma excepcional y por razones de extrema necesidad y urgencia, conforme lo prevé el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega la Jueza de la recurrida que la representante de la vindicta publica al momento de la celebración de la audiencia realizada con ocasión a la aprehensión del imputado de autos, solicitó la ratificación de la medida de coerción personal acordada por este Juzgado, por lo que conforme a las actas que rielan en el expediente y a los criterios que fuesen expuestos en la resolución signada bajo el número 816-2014, de fecha 07 de mayo de 2014, ratificó y confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera decretada en esa oportunidad por este Juzgado de Control, Audiencia y Medidas, por considerar que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agregó al momento de explanar sus consideraciones que se encuentra vigente la existencia de hechos punibles que imponen pena de prisión, la acción penal no se encuentra prescrita, suficientes elementos de convicción que fueron descritos previamente en la resolución antes citada y que sustentaron la decisión que fue tomada por esta Jueza de Instancia.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que la Juzgadora a quo, no cumplió a cabalidad con la responsabilidad de motivar la decisión en la que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del acusado de autos, puesto que para decidir, debió señalar cuáles fueron las razones que la llevaron a considerar que las pruebas recepcionadas al momento de la presentación del detenido cuya privación se solicitó con carácter de necesidad y urgencia, hacían mantener las circunstancias por las que esta fue autorizada, y analizar una vez más y detalladamente los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando en concordancia unas con las otras, motivando razonadamente su decisión, sin limitarse a señalar que ratificaba en todos sus efectos los fundamentos que había utilizado para dictarla.
Se infiere, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, que la Jueza a quo, se limitó a señalar que encuentran satisfechos los extremos requeridos por el Legislador como la comisión de hechos punibles de acción pública que ameritan pena corporal y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado pudiera tener responsabilidad en la comisión de los hechos denunciados por la representante legal de la víctima, sin indicar cuáles fueron estos elementos de convicción.

Se aprecia de igual modo, que la recurrida fundamenta su decisión en las actas que rielan en el expediente, sin señalar cuáles fueron los elementos tomados en consideración y de cuáles actas se trata, pues como se observa, se limitó a hacer referencia a los criterios que fuesen expuestos en la resolución signada bajo el número 816-2014, de fecha 07 de mayo de 2014, por lo que ratificó y confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera decretada en esa oportunidad por este Juzgado de Control, Audiencia y Medidas.

Consideró finalmente que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin expresar motivadamente cuáles elementos le llevaron a estimar que permanecían vigentes los criterios que tomó para dictar esta decisión, pues como se ha expresado en oportunidades anteriores las decisiones judiciales deberán bastarse por sí mismas, por lo que mal puede la Jueza de la recurrida fundamentar una decisión haciendo referencia a otra ya dictada por el propio Tribunal.

El Juzgador o Juzgadora no puede con ligereza decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, pues deberá analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado o imputada observada durante el proceso penal.

Con base a lo expuesto, ciertamente le asiste la razón a la defensa, al sostener que la Juzgadora a quo en la decisión recurrida la realizó sin fundamentar y/o explanar los motivos por los cuales ratificaba la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no expresó razón de peso, que hiciera pensar en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la medida extrema, en contra del imputado de autos, pues como se observa, no explanó las razones por las cuales la estimo procedente.

Con base a lo expuesto, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de las pruebas aportadas y recogidas durante la investigación.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, lo cual obviamente afectan la debida motivación de la decisión impugnada, surgiendo así, el vicio de inmotivación, afectando consecuencialmente el legítimo derecho que tienen las partes de conocer las razones que subyacen a una decisión judicial, lo cual implica violación a la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses sustanciales del justiciable.

De manera que al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez o jueza, esta Corte estima que lo procedente es declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente la nulidad absoluta de la decisión impugnada, sólo en lo que se refiere a la ratificación y confirmación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente, Sustracción, Retención de Adolescentes y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 260, en concordancia con el artículo 259, 272 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, ordena la celebración de una nueva audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

Primero: Declara IMPROPONIBLE la solicitud de nulidad absoluta intentada por la defensa.

Segundo: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Milto Oswaldo Morales Pereira, Geovanny Corzo Ortíz y Franklin Claret Parra, en su carácter de defensores del imputado Nelson Jesús Cruces García.

Tercero: ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 07 de mayo de 2014, por la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer y de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que se refiere a la ratificación y confirmación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano Nelson Jesús Cruces García, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual a Adolescente, Sustracción, Retención de Adolescentes y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 260, en concordancia con el artículo 259, 272 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuarto: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 02 días del mes de julio del año dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte de Violencia Contra la Mujer,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Presidente

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez Juez Ponente

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

1-As-SP21-R-2014-000103