TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.

IMPUTADO
FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N V-14.626.043, plenamente identificado en autos.

DEFENSA
Abogada Nathaly Bermúdez Briceño.

FISCAL
Abogado Jean Carlo Castillo Girón, Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público.

DELITO
Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nathaly Bermúdez Briceño, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Vivas Rosales, contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2014 y publicado auto fundado en fecha 24 de abril de 2014, por el Abogado Reinaldo José Chacón, Juez Suplente de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, revisó y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 04 de junio de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 06 de junio de 2014. Se solicitó causa original signada con el número 6C-SJ22-P-2005-000395. Se libró oficio número 518.

En fecha 16 de junio de 2014, se recibió oficio número 6C-1320-2014 de fecha 13-06-2014, procedente del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite causa original, se acordó pasarla al Juez Ponente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de abril de 2014, se dictó la decisión impugnada, siendo publicado auto fundado en fecha 24 de abril de 2014.

Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2014, la Abogada Nathaly Bermúdez Briceño, en su carácter de defensora del imputado de autos, interpuso recurso de apelación.

En fecha 23 de mayo de 2014, el Abogado Jeam Carlo Castillo Girón y la Abogada Yuly Jemaive Osorio Andara, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público, con competencia en materia Anticorrupción, Bancos, Seguro y Mercado de Capitales y Fiscal Auxiliar Interina dieron contestación al recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, y del escrito de apelación y contestación, y a tal efecto observa lo siguiente:

I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

“(Omissis)

RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Revisadas las diligencias que cursan en autos, las diligencias practicadas y sobre las cuales el ministerio Público soporta su solicitud, que a su vez se constituyen en elementos de convicción para la decisión que más adelante se tomará.
Señala la solicitud de la fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Publico, de fecha 03 de Junio de 2005, que la decisión que posteriormente tomó el tribunal de la causa, que los principales elementos de convicción lo componen las actas del caso 20-F23-0045/04.
Ahora bien, efectuada la revisión anterior, este Tribunal a los fines de resolver la solicitud fiscal, donde le endilga a FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, arriba identificado, considera procedente analizar si se encuentran llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente o no, decretar una medida de privación judicial preventiva a la libertad, en contra de los referidos ciudadanos, tenemos:
1. LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, NO PRESCRITO QUE MERECE PENA CORPORAL: En el caso sub judice, el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción. en perjuicio del Estado venezolano, merece pena que exceden de los tres e inclusive de los 5 años, lo cual se encuentra evidenciado de las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, experticias contables, inspecciones, reseña fotográfica, entrevistas, antes relacionados y dicen haber ocurrido entre los años 2003-2004.
2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Dichos elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presuntamente el autor o partícipe en el delito imputado, se desprenden de la denuncia, entrevistas, documentos anexos, actas de investigación, experticias contables, reseña fotográfica en el lugar de los hechos, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
3. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Y FUGA: Conforme al ordinal 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y de ello tenemos en este caso, no existe certeza del arraigo en el país del ciudadano, muy a pesar de gestionar su ubicación, ha sido infructuoso y en vano, aunado a ello no logran ubicar su lugar de residencia ni trabajo, el delito es grave, se trata del ataque al patrimonio del estado, la pena que pudiera llegar a imponerse es elevada, el daño es de gran magnitud, al tratarse del ataque a los bienes jurídicos ya señalados. Igualmente ante la gravedad, magnitud y pena, se hace presente la presunción de peligro de fuga, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal. A lo anterior debemos añadirle que, por las particulares circunstancias de ocurrencia y lugar de presunto trabajo de los ciudadanos, víctimas y testigos, efectivamente pueden obstaculizar la investigación al ser ciertamente posible que destruya, modifique o altere elementos de convicción e influya en denunciantes, testigos, haciéndose así presente y consolidándose el temible peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización, previsto y sancionado en los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal.
Analizados los presupuestos de los mencionados artículos, considera el Tribunal, procedente MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD contra FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado venezolano. Y así se decide.

(Omissis)”.

II.- DEL RECURSO INTERPUESTO

La Nathaly Bermúdez Briceño, en su carácter de defensora del imputado de autos, en su escrito de apelación fundamenta su recurso en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere lo siguiente:

“(Omissis)

Al ciudadano FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES (sic) la Fiscalía 23° del Ministerio Público le imputó el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DEFONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, para lo cual la recurrida sobre la base de incipientes elementos de convicción, tales como las órdenes emitidas por la Gobernación del estado Táchira a favor del Instituto Municipal de la Vivienda de Michelena, para la construcción de viviendas, y que mi defendido aparecía como “contratista”, basó su pedimento de medida privativa de libertad; gestión administrativa en la que no participó mi defendido pues no ostentaba el cargo de Alcalde ni aún de funcionario público, y no está plenamente comprobado su nivel de participación en los hechos, ni si efectivamente tuvo provecho de los fondos públicos; - no obstante los funcionarios públicos que en la presente causa se encuentran acusados en esta misma causa, imputados por los mismos delitos, actualmente se encuentran al amparo de medida cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, por lo que resulta ilógico que mi defendido se encuentre actualmente privado de la libertad-, no llenándose los extremos del Art. 236 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que es menester realizar algunas consideraciones en cuanto a la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad:

(Omissis)

En el presente caso, el Ministerio Público, previo a la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad precalificó el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley contra la corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, Sin embargo, no produjo para el conocimiento del Tribunal, la certeza de la existencia de la comisión del hecho punible en cuestión; no se acreditó la existencia del provecho de los fondos público. Al hacerse el señalamiento del delito presuntamente cometido por mi defendido, no se acompañó evidencia de su grado de participación, igualando su participación con la del ciudadano que para el momento fungía de Alcalde de Michelena, cuando mi defendido, reitero, ni era funcionario público; lo que nos habla de una manera pueril de calificar la posible participación de mi defendido en los hechos.

SEGUNDO: Por su parte, en cuanto a la presunción de peligro de fuga que estimó el tribunal de la causa para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 en relación con lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa considera que, sin perjuicio de desatender el sentido estricto de la norma prevista en los anteriores dispositivos procesales, ha debido el juez apreciar las circunstancias del caso con un sentido razonado de acuerdo a los elementos de convicción presentados puesto que la presunción de peligro de fuga son cuestiones de hecho que deben ser apreciadas a través de la sana crítica, toda vez que deben observarse las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En el presente caso, mi defendido es venezolano por nacimiento, tiene arraigo en la zona, es decir, está residenciado en esta misma ciudad. El ciudadano FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES (sic) no tiene mala conducta predelictual ni antecedentes penales, o al menos, no consta del expediente que los tenga. Además, la magnitud del daño presuntamente causado no está determinado y la pena que podría llegarse a imponer en el caso, supone que, en virtud de la calificación jurídica dad por el Ministerio Público al aplicar las reglas de los artículos 80, 82 y 84.3 del Código Penal, la pena en su término medio no excede seis años de prisión.

Si bien sobre mi defendido pesaba una orden de captura, mi defendido confiado en la información aportada por el Abogado que loe asistía supuso que eso “había quedado así”, por lo demás al tener conocimiento que los otros implicados en el proceso se encontraba en libertad, confirmó esta tesis toda vez que no consta en autos que alguna boleta de notificación haya sido efectiva. Su bajo nivel de instrucción le indujo a dar por ciertas las versiones del profesional que le asistía; motivo por el cual no huyó del estado Táchira, pues en su concepto n tenía motivos para hacerlo, y desde hace varios años, se desempeña vendiendo hortalizas, medio de sustento honesto, por lo que su conducta da cuenta de la rectitud de su proceder.

(Omissis)”.

Por último, solicita que se admita y se declare con lugar el recurso interpuesto contra el auto que ordenó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido Franklin Javier Vivas Rosales, de conformidad a lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y de ser procedente conforme a derecho, se dicte una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 eiusdem.

III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El abogado Jeam Carlo Castillo Girón y la abogada Yuly Jemaive Osorio Andara, en su condición de Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con competencia en materia Anticorrupción, Bancos, Seguro y Mercado de Capitales y Fiscal Auxiliar Interina, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando que el Juez a quo simplemente ejerció las competencias que conforman la esfera de su obligación, y al efecto, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la misma atiende a la naturaleza del delito endilgado al imputado de autos y que bien el mismo sin mucho esfuerzo intelectual se conoce, se encuadra dentro de la clasificación de delitos de Lesa Patria.

Así mismo, exponen que en el presente caso y aún atendiendo que la libertad del imputado es la regla, esta tiene determinadas excepciones de ley donde se ubica el presente caso; por lo que refieren que es importante señalar que el imputado de autos, es el autor en la comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción.

Por otra parte, señalan lo siguiente:

“Ciudadanos Magistrados, es preciso volver a analizar los hechos que dieron origen a la presente causa, y a tal efecto consta en las actuaciones que conforman la misma, que los ciudadanos GUILLERMO MÁRQUEZ CHACÓN Y CARLOS JAVIER PÉREZ, fueron designados como Presidente y Secretario del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Michelena, según Resolución N° 09 de fecha 20/02/03 dictada por el Alcalde para ese momento, ciudadano ELY OMAR PERNÍA, cargos que desempeñaron hasta el mes de junio del año 2004 (folios 232 y 324).
En fecha 07/03/03 la Gobernación del estado Táchira, emitió una Orden Especial de Pago, por la cantidad de CUATROSCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 480.000), a favor del Instituto Municipal de la Vivienda de Michelena mediante cheque de la entidad bancaria Banfoandes N° 60154827, por concepto de pago del 50% del aporte para la construcción de cien viviendas en el referido municipio.
Dicho cheque fue recibido por su presidente GUILLERMO MARQUEZ CHACON y depositado en fecha 14/03/03 en la cuenta aperturaza en Banfoandes (hoy Bicentenario), a nombre de dicho Instituto.
Para la ejecución del proyecto el Instituto contrató los servicios de FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES. No obstante, para el 31/01/04 la cuenta corriente del organismo registra un saldo de Bs. 13.372, a pesar de que solo se ejecutaron 15 de las viviendas programadas como consta en Inspección practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 352-371).
Consta, según se desprende de Experticia Contable practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 03/05/05, que riele a los folios 333-348, erogaciones considerables de fondos por concepto de compra de materiales de construcción al establecimiento comercial “FERRE VIVAS”, propiedad de FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, ubicado, según las facturas que rielan a los folios 199-201 en el Pasaje Acueducto d Barrio Obrero de esta ciudad. No obstante se constató que dicho establecimiento no existe en esa dirección.
Se determinó igualmente que FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES no es el contratista y comerciante que dice ser, pues para la fecha de los hechos a que se contrae la presente causa, se desempeñaba como surtidor de combustible en la estación de Servicio TEXACO de Barrio Obrero, por lo que se presume que haya sido la persona interpuesta para disimular la distracción fraudulenta de los recursos económicos aportados por la Gobernación del estado Táchira al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Michelena a través de su presidente GUILLERMO MARQUEZ CHACON, como consta en movimiento bancario que riela a los folios 16 al 25 mediante el cual se observa que a la cuenta de FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES le fue depositada, durante el lapso comprendido entre el 31/05/2002 hasta el 02/12/2003, la cantidad de Bs. 281.030.253.00 con fondos del Instituto Municipal de la Vivienda (ver depósitos que van al folio 29 y siguientes).
Es por ello que el Ministerio Público, procedió a requerirle, en este caso, al ciudadano FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, la designación de abogado defensor para proceder a recibirle declaración en calidad de imputado, tal y como consta en las citaciones practicadas, para lo cual le fueron libradas Telegramas de citación a tres direcciones de localización que constan en autos, sin embargo IPOSTEL informó que dichas direcciones no existen. Comisionándose al CICPC para que practicaran la citación en su lugar de trabajo (estación de servicio TEXACO), procediendo a entregarle Boleta de Citación N° 028, haciendo caso omiso al mismo.
De esta manera, y en virtud de que existen fundamentos de hecho y de derecho, motivo a esta Representaciones Fiscales a solicitar en su oportunidad la Medida de Privación Judicial Preventiva de Liberad en contra del prenombrado ciudadano, la cual fue acordad y no es hasta el día de su aprehensión que se materializó la misma, es decir, nueve años después.
Asimismo, el tipo penal “Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos”, no es un delito especial propio de los funcionarios públicos. (…). En este caso la especialidad del delito reside en la cantidad que deba revestir el agente y que circunscribe el círculo de posibles autores a un reducido número de personas”, y en el caso que nos ocupa, el ciudadano FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, no era un funcionario público como si lo fueron los otros co imputados en razón de los cargos que ostentaron para la fecha de la comisión del hecho punible.

Obviamente, el Juzgador al momento de imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debió considerar que tal decisión resulta proporcionada en relación a la pena que se le pudiere aplicar al imputado y mas aun al daño causado a la administración Pública, con su conducta criminal, la cual estuvo dirigida a menoscabar la moral y recto proceder del Ente Municipal.

(Omissis)

Resulta pues lógica la decisión tomada por el juez de Control, quien atendiendo a la naturaleza del delito, a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, decretó lo que a su juicio se correspondía con una decisión proporcional en la presente causa.

Igualmente y con el respeto debido, pedimos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se inste a las partes recurrentes en el presente proceso penal para que actúen apegados a la normativa legal vigente, sin impertinencia en el ejercicio de sus pedimentos, toda vez que la vía recursiva prevista por nuestro legislador no puede convertirse en un medio para tratar de impugnar, a capricho propio, decisiones que dentro del marco del debido proceso, están ajustadas a derecho.

(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación ejercido por la defensa de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo en la presente causa, mediante la cual resolvió mantener, al término de la audiencia de presentación del aprehendido, la medida de coerción personal extrema en contra de su representado, con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión de los alegatos esgrimidos por la impugnante, se extrae que la misma considera que en el caso de autos no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad en contra de su defendido, indicando que no se acreditó la existencia del hecho punible ni se determinó la forma de participación de su representado.

Por otra parte, señala que su defendido tiene arraigo en el país, que no tiene mala conducta predelictual ni antecedentes penales y que no había atendido al proceso seguido en su contra dado que por información que le habría aportado su anterior defensor, el mismo “supuso que eso ‘había quedado así’”.

Con base en lo indicado, el thema decidendum en la presente causa se circunscribe a determinar si la decisión objeto del recurso, efectivamente verificó el cumplimiento de los extremos legales contenidos en el artículo 236 para el mantenimiento de la medida privativa de libertad en contre del imputado Franklin Javier Vivas Rosales.

2.- Precisado lo anterior, debe indicarse que en oportunidades anteriores, esta Alzada ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Así, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, la solidaridad y la fidelidad al grupo comunitario, son valores todos ellos privilegiados por el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, dignos de ser perseguidos y alcanzados. El problema está en establecer el modo mediante el que deben ser armonizados y combinados, para lograr la integración social.

Lo anterior, deriva en que el derecho a la libertad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano; sin embargo, atendiendo a esa necesaria armonización, no pueden ser descuidadas las herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional.

Con base en ello, aunque la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia). Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y los casos de flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental en pro de la consecución de los fines del proceso, siendo la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, la medida de privación judicial preventiva de la libertad, cuyo fin es el aseguramiento de la continuidad del proceso y la consecución de los fines del mismo, ponderando el derecho a la libertad del acusado y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia Nº 2046, del 05 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional).

Así, se ha indicado que la referida medida de coerción debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva; siendo una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, en cuanto a su tramitación y sus resultas (sentencia Nº 2046, del 05 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional).

De esta forma, constituye un deber del Juez o la Jueza competente verificar la existencia de tales riesgos en el proceso, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta la realización de la Justicia como neutralizante de la impunidad, el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado. De tal forma que se trata de la ponderación de intereses en conflicto que circundan el derecho a la libertad del imputado o la imputada, aunado a la verificación de la satisfacción de los extremos legales que la autorizan.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado reiteradamente que el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso, pero claramente, siendo la libertad la regla y la privación de ella la excepción (debiendo interpretarse restrictivamente las normas que la autorizan), la medida de coerción extrema se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar el desarrollo y la finalidad del proceso.

A tal efecto, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se encuentran cabalmente satisfechos o no los extremos de ley para su procedencia, señalados en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, por lo que deberá verificar la existencia de un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requiriéndose además, la debida motivación de la resolución, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

Con base en lo anterior, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, con base en los recaudos que sean presentados o que obren en la causa, determinar la existencia de suficientes elementos que relacionen al imputado con ese hecho punible cuya presunta perpetración se establece, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito o delitos de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen la verosimilitud del derecho alegado o fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

Posteriormente, en caso de estar satisfechos los dos requisitos señalados en el párrafo anterior, deberá el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento de los actos procesales por parte de éste, que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el necesario periculum in mora para la procedencia de la medida de coerción. Pero como ya se indicó, ello debe ser abordado luego de establecer la existencia de un delito en las condiciones señaladas en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que se desprenden elementos que hacen presumir la participación del imputado o la imputada en ese hecho.

3.- En el caso de autos, el Tribunal a quo, luego de la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, procedió a emitir por auto separado la decisión mediante la cual resolvió mantener la medida privativa de libertad, en la cual primeramente transcribió la relación de los hechos que son endilgados por el Ministerio Público, indicando los siguientes:

“HECHOS QUE SE ATRIBUYEN

… En fecha 07/03/03 la Gobernación del Estado Táchira emitió una Orden Especial de Pago por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES 8Bs 480.,000,oo), a favor del instituto Municipal de la Vivienda de Michelena, mediante cheque de a entidad Bancaria Banfoandes No …por concepto de pago del 50% del aporte para la construcción de cien viviendas en el Municipio Michelena…Para la ejecución de dicho proyecto el Instituto Municipal de la Vivienda contrató lo servicios de FRANKLÑIN JAVIER VIVAS ROSALES. No obstante para el 31/01/04 la cuenta corriente del organismo registra un saldo de Bs 13.372, a pesar de que solo se ejecutaron 15 de las viviendas programadas como consta en inspección practicada por funcionarios del Cuerpo de investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas. Consta según la experticia contable practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas en fecha 04/05/05, …erogaciones considerables de fondos por concepto de compra de materiales de construcción al establecimiento comercial FERRE VIVAS, propiedad de FRANKLIN JKAVIER VIVAS ROSALES, ubicado, según las facturas…en el pasaje acueducto de barrio obrero en esta ciudad. No obstante se constató que dicho establecimiento no existe en esa dirección. Se determinó igualmente que FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES no es el contratista y comerciante que dice ser, pues actualmente se desempeña como surtidor de combustible en la Estación de Servicio TEXACO de Barrio Obrero, por lo que se presume que haya sido la persona interpuesta para disimular la distracción fraudulenta de los recursos económicos aportados por la Gobernación de Estado Táchira al Instituto Municipal de la Vivienda del municipio Michelena…”.

Luego de ello, expresó que el Ministerio Público indica que tales hechos “se adecuan al delito de: APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado venezolano y a pesar de que el imputado conoce los hechos investigados en su contra, éste no ha comparecido, desconociendo además la ubicación exacta de su residencia, así mismo y en razón de la gravedad de los hechos investigados, se evidencia la renuencia de éste de someterse al proceso, y el supuesto peligro de fuga así queda acreditado”, de lo cual se extrae la determinación de algunas circunstancias que previamente habría considerado el Juez a quo para estimar la existencia de peligro de fuga en el caso sub lite, debiendo no obstante procederse a la revisión de los restantes fundamentos a fin de determinar si fue debidamente observada la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, se aprecia que luego de considerar el procedimiento a seguir en la presente causa, pasó a pronunciarse el Jurisdicente a quo, respecto de la medida de privación solicitada por el Ministerio Público, indicando que se realizó la revisión de “las diligencias que cursan en autos, las diligencias practicadas y sobre las cuales el Ministerio Público soporta su solicitud”, señalando que “los principales elementos de convicción lo componen las actas del caso 20-F23-0045/04”.

Luego, procede a determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos por los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Adjetivo, exponiendo al respecto que el delito imputado es la presunta comisión del Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, tipificado en el artículo 74 de la Ley contra la Corrupción, considerando que el mismo prevé una pena mayor a cinco (05) años de prisión, así como que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presuntamente autor o partícipe en el delito imputado.

No obstante ello, al proceder a una revisión más detallada de la decisión recurrida, se advierte que el Jurisdicente indicó lo siguiente:

“Ahora bien, efectuada la revisión anterior, este Tribunal a los fines de resolver la solicitud fiscal, donde le endilga a FRANKLIN JAVIER VIVAS ROSALES, arriba identificado, considera procedente analizar si se encuentran llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente o no, decretar una medida de privación judicial preventiva a la libertad, en contra de los referidos ciudadanos, tenemos:
1. LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, NO PRESCRITO QUE MERECE PENA CORPORAL: En el caso sub judice, el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción. en perjuicio del Estado venezolano, merece pena que exceden de los tres e inclusive de los 5 años, lo cual se encuentra evidenciado de las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, experticias contables, inspecciones, reseña fotográfica, entrevistas, antes relacionados y dicen haber ocurrido entre los años 2003-2004.
2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Dichos elementos de convicción para estimar que el ciudadano es presuntamente el autor o partícipe en el delito imputado, se desprenden de la denuncia, entrevistas, documentos anexos, actas de investigación, experticias contables, reseña fotográfica en el lugar de los hechos, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.”

Así mismo, se procedió a la revisión íntegra de la decisión impugnada, dado que la misma es una unidad lógica jurídica y que las omisiones o imprecisiones cometidas en algunas de sus partes pueden ser subsanadas o enmendadas en las demás, no apreciándose que el Juzgador de instancia haya indicado de cuáles diligencias practicadas extrajo los elementos (y cuáles fueron éstos) que le permitieron concluir en la presunta configuración del hecho punible indicado por el Ministerio Público, así como la posible autoría o participación del imputado en tales hechos.

En efecto, la recurrida, respecto del requisito señalado en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a indicar que la configuración del hecho punible imputado, con aceptación de la precalificación dada al mismo por el Ministerio Público, se desprende de “las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, experticias contables, inspecciones, reseña fotográfica, entrevistas, antes relacionadas”, no haciéndose mención de ninguna de ellas más allá de la genérica enunciación transcrita, mucho menos expresándose de forma motivada, qué datos, indicios o elementos aportaban, o que se extraía de las mismas en función de establecer la presunta comisión del hecho punible endilgado y la presunta participación que habría tenido concretamente el encausado en tales hechos.

Por otra parte, al abordar el requisito establecido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Instancia señaló que los elementos de convicción que le permitían estimar la posible autoría o participación del imputado Franklin Javier Vivas Rosales en los hechos objeto del proceso, “se desprenden de la denuncia, entrevistas, documentos anexos, actas de investigación, experticias contables, reseña fotográfica en el lugar de los hechos, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar”.

De lo anterior, se desprende que el Juez a quo no expuso en su decisión cuáles serían esos elementos tomados en consideración y que se desprenderían de las mencionadas diligencias de investigación, las cuales nuevamente fueron señaladas genéricamente.

La Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, al pronunciarse sobre una solicitud de avocamiento requerida respecto de la imposición de una medida cautelar extrema, en sentencia Nº 218, de fecha 18 de junio de 2013, indicó lo siguiente:

“Ahora bien, revisadas como han sido las distintas incidencias y actos dentro del proceso, y visto que el defensor privado en el presente avocamiento solicita que se decrete la nulidad de los actos dictados en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, y seis (6) de agosto de 2012, proferidos por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la graves irregularidades presentes en el caso de autos en detrimento de los derechos fundamentales de su representado, debe precisarse que con relación a la sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012 dictada por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.

Todos estos elementos analizados con antelación, deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.

En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.”

En este sentido, debe primeramente el o la Jurisdicente, establecer que se está ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, lo cual se realiza por la verificación de adecuación entre los hechos endilgados y los tipos penales aducidos, debiendo indicarse al respecto que el contenido del artículo 74 de la Ley contra la corrupción presenta un supuesto de hecho que exige la configuración o la concurrencia de varias circunstancias para la estimación de su configuración, las cuales no fueron apreciadas por el Tribunal, pues en ningún momento se hizo referencia a los elementos que configuran el tipo penal endilgado.

De tal manera que, en el caso sub iudice, como ya se expreso, no se aprecian cuáles fueron los motivos que llevaron al Juez de Control a establecer como acreditada la existencia del delito imputado, pues se limita a señalar que este tipo penal es endilgado por el Ministerio Público, y que merece una pena mayor a cinco (05) años de prisión, sin realizar un análisis de los elementos de convicción de los cuales habría considerado prima facie que la comisión de dicho hecho punible se configuraba en el caso de autos.

Por otra parte, establecida la circunstancia señalada en el numeral 1 del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, el Jurisdicente debe determinar los fundados elementos de convicción que de autos se desprenden y que permiten considerar la posibilidad de participación del imputado, en la comisión del hecho cuya existencia previamente se ha establecido, constituyendo tal pronunciamiento el establecimiento de la presunta vinculación del imputado con los hechos objeto del proceso, con base a elementos obrantes en autos que lo señalen de alguna forma como interviniente en el hecho.

En el caso de autos, como ya se determinó, ello fue realizado de forma vaga, dado que el Tribunal sólo mencionó que los elementos que permitían concluir en tal señalamiento (posible autoría o participación del encausado), se extraían de, en resumen, todas las diligencias practicadas durante la fase de investigación, no especificando ninguno de ellos.

Tal silencio por parte del Tribunal de Control, respecto de las razones que tuvo para concluir en el mantenimiento de la medida de coerción extrema en contra del imputado Franklin Javier Vivas Rosales, comporta el vicio de inmotivación del fallo objeto de impugnación, pues el A quo no expresó los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la resolución adoptada, privando a las partes, y especialmente al prenombrado imputado, de la oportunidad de conocer el por qué fue dictada, y posteriormente mantenida, la medida privativa de libertad en su contra.

Tal obligación, para casos como el de autos, se desprende del contenido del artículo 157 y de los numerales 2 y 3 del artículo 240, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales imponen la obligación para el o la Jurisdicente, de realizar la debida motivación de la decisión que acuerde la procedencia de la medida cautelar extrema, enunciando los hechos que se atribuyen e indicando las razones por las cuales se estiman llenos los requisitos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 eiusdem, estimando quienes aquí se pronuncian, que no es jurídicamente válida la indicación de una ratificación genérica del contenido de todas las actas procesales, pues con ello se deja a la presunción de las partes el verdadero contenido de la decisión, cuya determinación es un deber del órgano jurisdiccional.

Debe indicarse en este sentido, que el Ministerio Público señala en su escrito de contestación al recurso intentado, las circunstancias en las que considera ocurrieron los hechos y los elementos que obran en autos, de los cuales estima que se desprenden los elementos que señalan la participación del imputado en los hechos endilgados. No obstante, es función del Juez de Control el realizar, por una parte, el control de tales fundamentos que, en definitiva, constituyen alegatos de una de las partes en el proceso; y por otra, como ya se indicó, el determinar que de autos efectivamente se extraen elementos de convicción que permiten motivadamente estimar la satisfacción de los requisitos del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, a efecto de cumplir con la debida tutela judicial.

Con base en lo anterior, debe concluir esta Corte de Apelaciones, que la razón le asiste a la parte recurrente, apreciándose que no fueron señalados los motivos por los cuales se estimaban llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida privativa, no habiéndose precisado en qué forma habría tenido participación en los hechos el referido imputado, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el caso sub iudice es declarar con lugar, como en efecto se declara, la apelación intentada por la defensa, anulándose la decisión impugnada, debiendo ordenarse la celebración de nueva audiencia oral ante un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien resolvió, para que previa estimación de las circunstancias concretas del caso y atendiendo a las peticiones de las partes, dicte la decisión a que haya lugar en derecho, prescindiendo del vicio detectado.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nathaly Bermúdez Briceño, en su carácter de defensora del imputado Franklin Javier Vivas Rosales.

SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2014 y publicado auto fundado en fecha 24 de abril de 2014, por el Abogado Reinaldo José Chacón, Juez Suplente de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, previsto y sancionado en artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción.

TERCERO: ORDENA la celebración de nueva audiencia oral ante un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien resolvió, para que previa estimación de las circunstancias concretas del caso y atendiendo a las peticiones de las partes, dicte la decisión a que haya lugar en derecho, prescindiendo del vicio detectado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Juez Presidente

Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO ANTONIO MEDINA
Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-90/RDJR/chs.