TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.012.005, ampliamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogada Mery Sandoval Defensora Pública Penal

FISCALÍA ACTUANTE

Abogado Carlos José Carrero Pulido, Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITO

Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Documento Falso.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Carrero Pulido, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2013 y publicada posteriormente en fecha 10 de enero de 2014, por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, condenó al ciudadano JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE a cumplir la pena de once (11) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

En fecha 08 de abril de 2014, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En la misma fecha se acordó devolver el cuaderno de apelación, junto a las cuatro piezas, al observarse errores en la foliatura.

En fecha 25 de abril de 2014, se acordó el reingreso de la causa y se pasó al Juez ponente, posteriormente en fecha 08 de mayo de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública.

Ahora bien, en fecha 27 de mayo de 2014, se encontraba fijada la audiencia oral y pública, pero en razón a que no llegó el traslado del acusado José Aníbal Mosquera Andrade, se acordó diferir la misma para la tercera audiencia siguiente. Asimismo, en fecha 03 de junio de 2014, no se realizó el traslado del referido ciudadano, por lo que se acordó nuevamente diferir el acto para la cuarta audiencia siguiente.

En fecha 09 de junio de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la causa seguida contra el ciudadano José Aníbal Mosquera Andrade. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por LADYSABEL PÉREZ RON, Jueza Presidenta-Ponente, RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ, Juez de Corte y MARCO ANTONIO MEDINA SALAS, Juez de Corte, en compañía de la Secretaria Darkys Naylee Chacón Carrero. La Jueza Presidenta ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando la misma que se encuentran presentes el Representante de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público, Abogado Carlos Carrero, la Defensora Pública Penal Mery Sandoval, el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, previo traslado del órgano competente.

Seguidamente se le concede la palabra a la parte recurrente tomándolo el Representante de la Fiscalía Vigésima Novena Abogado Carlos Carrero, quien expuso de conformidad con el numeral 5 del artículo 444, la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, se presenta recurso contra decisión proferida del Tribunal Quinto de juicio, dicha decisión fue condenatoria por el grado de facilitador impuso la sanción de 12 años y 06 de prisión, el Ministerio Público o constituida por funcionarios de la tendida, punto de control móvil, observaron un vehículo de transporte alianza, le pide que se orille, le da la cédula laminada, los ocupantes del vehiculo mostraron una actitud nerviosa, ellos proceden a preguntarle que transportaban, procedieron a efectuarle inspección a ellos y al vehículo, la alfombra esta recién pegada y olía a fuerte goma de zapatos, proceden a ingresar por la parte trasera, hay un compartimiento secreto, proceden a abrir y sale un polvo, extraen del compartimiento y de la cocina de 309 panelas de cocaína de 305 kilos 500 miligramos de cocaína, hizo uso de un documento falso, es cuando el Ministerio Público hace acusación por los delitos nombrados anteriormente, fueron diversos elementos de convicción, finalmente el señor Boris admitió los hechos en la audiencia preliminar, nos encontramos de la Ley por errónea aplicación de la norma jurídica, por los siguientes razonamientos, manifiesta la Juez que efectivamente considera el rol era de facilitador, no de autor, indica que la declaración del acusado, que era el encargado del transporte y el había llevado a realizar los compartimientos no señalando la participación del señor Mosquera, hay unos indicios para suponer que estaba involucrado en el hecho punible, ambos fueron sorprendidos, el vehículo estaba siendo conducido por el señor, durmieron en la población de la fría, así mismo se trasportaba en un vehículo que no tenia los requerimientos legales para trasladarse, el vehículo no estaban afiliado a la compañía, ni los ciudadanos eran socios de esa compañía, el vehículo correspondía a transporte Mérida, otro indicio ambos se identificaron con documentos falsos, los ciudadanos funcionarios actuantes fueron contestes y ambos estaban nerviosos, y que percibían un fuerte olor a pega y habían tornillos regados en el piso, por las máximas experiencias si era una unidad que estaba apta para transporte, independientemente del viaje que estaba haciendo, la secreta de la parte de atrás estaba vieja y oxidada, esta Representación Fiscal requerimos que se valorara la momento en el petitorio lo presentado por la fiscalía, cabe destacar la defensa no promovió pruebas distintas a las del Ministerio Público, por lo tanto requiero se sirva declarar con lugar el presente recurso, es que sea corregida una vez demostrada la participación del ciudadano, es todo”

Luego de ello se le cede el derecho de palabra al Representante de la Defensa, a los fines de la contestación del recurso, tomándolo la abogada Mery Sandoval, quien manifestó: “Ciudadanos jueces, de acuerdo los hechos, y atenuantes, solicito sea ratificada la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Juicio, tomen en consideración cuando se llamó a juicio al experto que hablo sobre la alfombra que la goma había perdido cualidades, el compartimiento tenia 20 días de haberse hechos el señor no tenia conocimiento, en cuanto al rotulado de autobús hacen convenios con los gerentes, se piden permisos, los chóferes lo saben, cuando la defensa fue notificada fue en apertura juicio oral, no dio chance para introducir unas pruebas para defender al ciudadano representado, es todo”.

Posteriormente, se le impuso al ciudadano José Aníbal Mosquera Andrade, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó que si deseo declarar, manifestando a mi me buscaron por una llamada, que era un viaje, me dijo espéreme en la redoma del terminal, en la tarde del día anterior, nos fuimos a viajar hasta La Fría, me fui a dormir el señor se quedó con el autobús, en la mañana seguimos con le viaje, yo no voy a mirar tapicería ni nada, me pagaba 300 bolívares por ir ahí, eso es todo, yo cargaba era una fotocopia de la cédula porque la original la había perdido, no tuve nada que ver con eso, el señor me dijo tranquilo porque la responsabilidad era mía, yo vivía era de eso, es todo”.

Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las tres horas (3:00 pm) de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACIÓN

El escrito de acusación presentado por la Representante Fiscal, establece los siguientes hechos:

“En fecha 21 de Febrero del presente año siendo aproximadamente las 08:10 horas de la mañana, encontrándonos de comisión por el sector Caño Blanco Municipio Panamericano del Estado Táchira, procedimos a instalar Punto de Control Móvil, específicamente en las instalaciones del antiguo Peaje los comuneros carretera panamericana en la vía que conduce La Palmita a El Vigía Estado Mérida, cuando se acerco un vehículo autobús con las siguientes características: marca Autogago, modelo BM10, clase Autobús, color Blanco y Azul, placas AF007X, perteneciente a la línea de transporte publico denominada “Expresos Alianza” procedente de La Fría con destino El Vigía Estado Mérida, por lo que se le indico al ciudadano conductor del vehículo que se estacionara a la derecha de la vía, a quien se le solicito su documento de identidad mostrando una copia a color de una cedula de identidad laminada a nombre de: MOSQUERA ANDRADE JOSE ANIBAL, venezolano C.I. V.-24.012.005, F/N 25-07-1963 y estando acompañado por un ciudadano que trabaja como conductor del transporte quien mostró una cedula de identidad laminada a nombre de CERERO ANGEL ALBERTO NUÑEZ, venezolano, C.I. V.-12.838.272, F/N 27-12-1976, soltero, donde se pudo observar que no transportaba pasajeros y al momento de solicitarles sus identificaciones personales mostraron una actitud nerviosa, pudiendo observar que la cedula de identidad del ciudadano Cerero Ángel Alberto Núñez presenta características apócrifas (ya que vaciado y la firma del director difieren de los estándar del SAIME), ambos vestían un pantalón azul marino, franela de color blanca y zapatos color negro, de contextura media, en vista de la actitud sospechosa mostrada por los dos ciudadanos quienes sudaban copiosamente al momento en que eran identificados, se le pregunto si transportaba algún objeto de prohibida tenencia en el vehículo o en su cuerpo, contestando ambos ciudadanos “no”, motivo por el cual le solicitamos que bajaran del vehículo de transporte publico y se le informo que se le iba a efectuar una inspección corporal a ellos y una revisión minuciosa al vehículo, en conformidad con lo establecido en le articulo 205 y 207, del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando la colaboración de dos ciudadanos de sexo masculino como testigos presenciales del procedimiento siendo identificados como […], resguardando la seguridad el SM2 Delgadillo Jhonny y el SM3 Rico Yensen en la revisión efectuada dentro del vehiculo en la parte trasera por el S/A Fernández Jorge, SM2 Ruiz Depablos Gilberto y S/A Jácome Luis, quienes observaron que la alfombre (de material plástico de color negro) que estaba pegada al piso estaba recién pegada y expelía un olor fuerte a pega de zapato, por lo que procedió a entrar el SM1 Ruiz Depablos Jose, SM1 Balbuena Alirio por la parte lateral trasera lado derecho del vehiculo en el maletero donde se detecto un compartimiento secreto, por lo que procedimos a perforar con la ayuda de herramientas metálicas (destornillador y martillo) la lamina que va a la altura de los asientos traseros por debajo (llamado cocina), saliendo el destornillador impregnado con una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante, presumiéndose por sus características de la droga denominada cocaína, por lo que procedimos a trasladarnos con los ciudadanos, el autobús y los testigos hasta la sede de la Guardia Nacional de La Tendida. Una vez presentes en el comando de la Guardia de La Tendida nos dirigimos al estacionamiento, el SM1 Ruiz Depablos José y S/A Jacome Luis procedieron a quitar dos tornillos que sostenían el asiento trasero del autobús con capacidad de cinco puestos, encontrando una lamina metálica y una tabla de madera, las cuales al ser quitada se pudo ver en el interior de la misma varios envoltorios de forma rectangular forradas con cinta adhesiva transparente y un material látex de color verde, blanca, negra, amarillo, roja, azul, anaranjado y rosado, las cuales en su interior contenían un polvo compacto de color blanco de olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína, que al ser extraídos arrojaron la siguiente cantidad: […] las cuales en su interior contenían un polvo compacto de color blanco de olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína, se prosiguió con la revisión del autobús y en el piso trasero también se pudo detectar un doble fondo, que en su interior a la altura de las escaleras traseras en el pasillo se pudo observar en el interior del mismo varios envoltorios en forma rectangular forradas con cinta adhesiva transparente y un material de látex de color blanco y negra, las cuales en su interior contenían un polvo compacto de color blanco de olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína, al ser extraídos arrojaron la siguiente cantidad: ciento cincuenta y tres (153) envoltorios en forma rectangular forradas con cinta adhesiva transparente y un material látex de color blanco y veintiséis (26) envoltorios en forma rectangular forradas con cinta adhesiva transparente y un material látex de color negro, para un total de ciento setenta y nueve (179) envoltorios en forma rectangular las cuales en su interior contenían un polvo compacto de color blanco de olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína, para un total general de trescientos nueve (309) envoltorios en forma rectangular las cuales en su interior contenían un polvo compacto de color blanco de olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína, los cuales al ser pesados arrojando un peso bruto aproximado de trescientos veintisiete (327) kilogramos; al lado del pasillo en el piso a la altura del ultimo asiento trasero con capacidad de dos pasajeros se observo una secreta (vacía), igualmente le fueron retenidos a los imputados 03 teléfonos celulares con las siguientes características […], con su respectiva batería y dos bolsos de color negro con su respectivo equipaje y útiles personales los cuales contenían lo siguiente: […], seguidamente luego de la revisión del vehículo estando dentro del comando se acerco el ciudadano Cerero Ángel Alberto Núñez, al SM2 Delgadillo Rojas Johnny y en presencia del SM3 Rico Corona Yensen, manifestó que su verdadero nombre es Boris Fabián Cañas Reyes, cedula de ciudadanía Nro.- 93.450.052, F/N 24-03-1973, soltero, no reservista, conductor, alfabeto, natural de Ataco Tolima República de Colombia y residenciado en el estacionamiento de los autobuses de Expresos Alianza al frente del Terminal San Cristóbal Estado Táchira 0426 8288116 y no siendo cierta la identificación que se pudo leer en la cedula de identidad venezolana, la cual el mismo previamente uso para identificarse frente a la comisión. En vista de estar presentes en un delito flagrante, tipificado en la Ley Orgánica de Drogas y Código Penal Venezolano, se aseguro todas las evidencias retenidas en el procedimiento, se efectúo la detención preventiva de los ciudadanos, por lo que se procedió a efectuar la llamada vía telefónica a la ciudadana: Dra. Maricruz Mora Colmenares, Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial con competencia en Materia de Drogas a quien se le informo sobre los hechos antes mencionados, asignado la causa penal Nr.- 20-F29-0018-11”.
Posteriormente, a la sustancia incautada le fue practicada PRUEBA DE ENSAYO, ORIENTACIÓN, PESAJE Y PRECINTAJE NRO. CO-LC-LR-1-JEF_0569, de fecha 22 De Febrero de 2011 Laboratorio Central, laboratorio Regional Nro. 1 “Batalla Carabobo”; Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dejando constancia entre otras cosas de lo siguiente: “A.- Descripción de la Muestra: Se recibió lo siguiente: La Cantidad de trescientos nueve (309) envoltorios de forma rectangular, tipo panelas, de los cuales trescientos cinco (305) contienen una sustancia, de color blanco, consistencia compacta, de aspecto homogéneo, de olor fuerte y penetrante y se identificaron con los números 01 al 305; cuatro envoltorios, contienen una sustancia, de color marrón, de aspecto homogéneo, consistencia compacta, de olor fuerte y penetrante se identificaron con los números 306 al 309; PRUEBA DE ORIENTACIÓN: - PRUEBA REALIZADA: muestras 01 al 305 y 306 al 309: SCOTT (para cocaína) Resultado: Positivo (+) (AZUL TURQUEZA), PESO BRUTO: 322.600 g, PESO NETO: 305.500 g RESULTADO: Cocaína (+) de las muestras 01 al 305; PESO BRUTO: 4.400 g, PESO NETO: 4.000 g, RESULTADO: Cocaína (+) de las muestras 306 al 309..”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación, a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de noviembre de 2013, el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó la decisión, publicándola en fecha 10 de enero de 2014, en los siguientes términos:

(Omissis)
CAPITULO VI
DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE.
CAMBIO DE CALIFICACIÓN

Con fundamento a las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público esta operadora de justicia determina que el delito aquí debatido y que se encuentra incurso el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, es FACILITADOR EN EL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo 163 numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por que está (sic) juzgadora llega a está conclusión tomando en cuenta varias situaciones, la primera de ella, es la declaración del coacusado el ciudadano Boris Cañas, el cual admitió los hechos en la audiencia preliminar, el cual fue promovido en el presente juicio, y declaró ante el Tribunal e indico (sic) lo siguiente, que el era el encargado de la unidad de transporte público, así mismo, había llevado el bus a los fines de que le realizara los compartimientos secretos, para el transporte de la sustancia psicotrópicas (sic), en ningún momento señalo (sic), que lo acompaño (sic), el coacusado José Aníbal Mosquera Andrade, para realizar tal actividad, que su participación fue contratarlo con el motivo, de conducir, es decir, servir de chofer de la unidad de transporte público, a la ciudad del Vigía, Estado Mérica (sic), cargar pasajeros y salir a la ciudad de Caracas, y le iba a cancelar la cantidad de trescientos bolívares, entiendo (sic) está (sic) juzgadora para desviar la atención de los puntos de control, en razón de que la unidad no llevaba pasajeros, en segundo lugar, de las declaraciones de los funcionarios actuantes, todos son conteste al indicar al Tribunal, que la actividad ejecutada o realizada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, iba en compañía del coacusado el ciudadano Boris Cañas, en el bus, conduciendo la unidad, cuando se hace el hallazgo de la droga, aunado que el acusado presentó una cédula falsa, así lo demostró la experticia efectuada, lo que conlleva a está (sic) juzgadora, a tener claro, que la conducta desplegada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, es de facilitador en el delito de DE (sic) TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo (sic) 163 numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas.
El ministerio (sic) público (sic), no demostró en el presente juicio, que el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, participo (sic) directamente con el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, en el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo quiso demostrar solamente (sic) con el hecho, de que iba dentro del bus, en compañía del coacusado Boris Cañas, e igualmente, con el hallazgo de la droga, y por último de las declaraciones de los funcionarios actuantes del procedimiento, de la actitud nerviosa presentada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, lo cual considera está operadora de justicia que no es suficiente para demostrar que su participación se suscribe como autor del delito de Tráfico en la modalidad de transporte agravado y así se decide.

CAPITULO VII
DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El Tribunal considero (sic) que la participación del acusado JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, es el de FACILITADOR EN EL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo (sic) 163 numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, estableciendo el referido artículo lo siguiente:

(Omissis)

Para que se configure el delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se requiere que concurran los elementos del tipo penal en estudio, a saber: La acción, la cual consiste en TRANSPORTAR ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Como lo define la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española, TRANSPORTAR significa: “El concepto de transporte se utiliza para describir al acto y consecuencia de trasladar algo de un lugar a otro. También permite nombrar a aquellos artilugios o vehículos que sirven para tal efecto, llevando individuos o mercaderías desde un determinado sitio hasta otro”

Así mismo, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas define lo que significa Tráfico Ilícito de Drogas. Específicamente en la materia regulada, siendo “Consiste en la producción fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópicas; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente”.
Por otra parte, el Sujeto activo, que en este tipo penal es indiferente, por lo que puede ser cualquier persona, es indeterminado, basta que realice la acción que constituye el elemento objetivo.
El lo que respecta al sujeto pasivo, afecta bienes jurídicos múltiples y colectivos, por lo que su titularidad es supraindividual, además de ser un delito de peligro en abstracto, pues estadísticamente está comprobado su efecto dañoso en la humanidad, siendo considerado un delito pluriofensivo de lesa humanidad.

Sobre este tipo penal, nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 070, de fecha 07-03-2007, emanada de la Sala de Casación Penal, estableció:
(Omissis)
Así mismo, es necesaria la comprobación de que la sustancia que se ocultaba se trata de las sustancias a que se refiere la Ley que rige la materia, lo cual se determina a través de la respectiva experticia química o botánica, según sea el caso.
Por último, como en cualquier punible, debe demostrarse que el acusado es la persona que TRANSPORTABA la sustancia determinada como estupefaciente o psicotrópica; es decir, la adecuación de la conducta del justiciable al supuesto establecido en la norma, en base a las consideraciones hechas sobre su significado. Me permito señalara (sic) que efectivamente el acusado de autos el ciudadano: JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, iba dentro de una unida de transporte público signado con el numero 66, de la empresa Alianza, en condición de chofer de la misma, en compañía del encargado del bus el ciudadano Boris Cañas, por lo que considera está juzgadora, que efectivamente tenia el conocimiento y participó en conducir el bus, para distraer la atención de los puntos Mobile (sic), la droga incautada en el procedimiento.
En el proceso penal, es el Ministerio Público quien tiene la carga de la prueba, lo que se traduce en la obligación del Despacho Fiscal de desvirtuar la presunción de inocencia que juega a favor del justiciable, a través de los medios de prueba incorporados al Debate Oral, para demostrar así la existencia del hecho punible que se endilga y la culpabilidad del acusado en la comisión del mismo o, en su defecto, su responsabilidad por haber participado de aquel.
En cuanto a la posesión, y más específicamente sobre la dosis de consumo de éstas sustancias, el artículo 153 de la Ley que rige la materia, establece:
(Omissis)
De la lectura y concatenación de los artículos anteriores, se evidencia que la Ley en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no permite el aprovisionamiento; es decir, el poseer estas sustancias en cantidades mayores a una dosis de consumo personal, quedando establecido como límite máximo para la posesión, la cantidad de dos gramos en caso de cocaína, sus derivados o mezclas y de veinte (20) gramos de marihuana.
En efecto, quedó evidenciado en el caso de autos que en fecha En (sic) Fecha (sic) /02/11, siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, comparecieron por ante este despacho los funcionarios: […]
En conclusión, a criterio de quien aquí decide, quedó comprobado, en el debate probatorio la responsabilidad penal del acusado JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, en virtud de la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento, entre ellos JORGE FELIX FERNÁNDEZ RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.812.520, Funcionario, adscrito al Destacamento Nro 13, del Comando Regional N° 1, de la Guardia Nacional Bolivariana, realizo (sic) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, N° 1-13-1-3-SEG-SIP-009, de fecha 21/02/2011, señaló al tribunal que la inspección ocular, realizada al autobús, debido al nerviosismo que presentaron los chóferes, así mismo cuando le solicitan las cédulas de identidad de los chóferes, al ser revisada por el sistema de información policial (Sipol), se pudo apreciar que dichas cédulas son falsas, motivando y procediendo a realizar una revisión al autobús en la parte posteriormente del asiento trasero se detectaron compartimientos secretos que se encontraron envoltorio de cocaína y debajo del asiento de la parte trasera del autobús, también con envoltorios tipo panelas por características de presunta cocaína, se buscaron dos testigos para que estuvieran presentes. Eran 309 panelas. Posteriormente trasladaron el vehiculo (sic) a la Tendida, junto con los detenidos y los testigos, y en la Tendida fue donde se hizo el procedimiento. Luego se llamó al fiscal 29 y se le dijo los pormenores del procedimiento y las evidencias fueron enviadas para el laboratorio. Se adminiculan con las declaraciones en primer lugar con el experto de documentologia, determinando que las cédulas de identidad de los chóferes son falsas y fue la certeza que tuvieron los funcionarios actuantes cundo pide la información al sistema policial (sipol), y en segundo lugar la del experto José Evelio Sierra, que determinó con la experticia era droga, es decir, Cocaína. Adminiculándose esta declaración también con la del funcionario YENSEN ENRIQUE RICO CORONA, titular de la cedula de identidad Nº V.-13.173.904, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, ratifico ACTA DE INVESTIGACION PENAL Nº 009 DE FECHA 21-02-2011, es conteste con su compañero JORGE FELIX FERNÁNDEZ RAMÍREZ, en primer lugar, en ordenar que se detuviera el autobús a los fines de una inspección, en segundo lugar, en darse cuenta del nerviosismo de los chóferes, en tercer lugar, al solicitarles las cédulas de identidad a los chóferes y solicitar información al sistema de información policial, le indicaron que las cédulas son falsas, motivando a revisar el autobús, donde ubican dos compartimientos secretos, y hayan aproximadamente trecientas nueve (309) panelas, que resultó ser drogas. Adminiculándose esta declaración con la declaración del experto José Evelio Sierra. Así mismo con las demás declaraciones de los demás funcionarios actuantes quienes son? LUIS ALFONSO JACOME MENDOZA; GILBERTO RUIZ DE PABLOS; JOSE EUSTOQUIO RUIZ DE PABLOS y JHONNY EDWIN DELGADILLO ROJAS.

Ahora bien estos funcionarios cumplieron con el principio de la legalidad y el principio del Debido Proceso, al utilizar la presencia de dos testigos presenciales del procedimiento los ciudadanos ANGEL JOSÉ QUINTERO GUTIERREZ y HECTOR ORTIZ, los cuales fueron conteste al indicar al tribunal que efectivamente acompañaron a los funcionarios actuantes a la revisión del bus, hallando una (sic) sustancias ilícitas.
Por lo anterior, este Tribunal declara CULPABLE al acusado JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, por la comisión del delito de facilitador en el delito de DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo (sic) 163 numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 20 de febrero de 2014, el abogado Carlos José Carrero Pulido, con el carácter de Fiscal Provisorio Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2013 y publicada en fecha 10 de enero de 2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio, de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Con basamento en lo dispuesto en el numeral 5, en su segundo supuesto, violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal considera que lo procedente, es apelar de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio número Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en fecha 11 de noviembre de 2013, cuyo auto motivado fue publicado el día 10 de enero de 2014, en el cual declaró culpable y condenó, al ciudadano JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, por el delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el artículo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE DOCUMENTO FALSO […]; imponiéndole la pena de ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
Honorables Magistrados, esta Representación, salvaguardando el Principio de Autonomía que lidera las decisiones judiciales, no comparte la decisión del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio numero Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en virtud de la cual si bien es cierto CONDENA al ciudadano JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, de los hechos acaecidos el día 21/02/2011, cuando aproximadamente […].
Hechos estos que configuran a juicio de esta representación Fiscal para JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, lo delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y Uso de Documento Falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, todo ello de conformidad con el contenido del artículo 83 del Código Penal, en concordancia con el artículo 86 del Ejusdem (sic), por tratarse además de un CONCURSO REAL de delitos, en perjuicio del Estado Venezolano.
En el mismo orden de ideas esta Representación Fiscal, procede analizar los fundamentos de hecho y de derecho de la Sentencia:
Existe evidente que la recurrida al momento de sentenciar incurre en una violación de ley al errar la aplicación de una norma jurídica, refiérase concretamente al hecho de haber considerado una muy atenuada participación en los hechos aquí ventilados, del acusado de autos, confiriéndole el rol de facilitador, a tenor de lo establecido en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal, toda vez que tomó en consideración al momento de justificar su decisión, según sus propias palabras: […].
En contravención a la posición que asumió la recurrida, esta representación Fiscal, considera que se probó de manera suficiente y responsable la ocurrencia de los hechos, así como de la calificación jurídica endilgada desde el principio de la investigación penal. Que la participación de la comisión policial actuante, al momento de abordar a los aquí acusados, fue justificada, suficiente y necesaria, en el sentido de proceder a la detención de todos y cada uno de los participantes, por considerarlos autores o participes de los hechos endilgados. Lamentablemente para la juzgadora, los indicios directos e indirectos, parecieran no pueden ser considerados como ilustrativos al momento de decidir, conformándose con apreciar como cierta la declaración del coimputado, quien admitió los hechos en su oportunidad legal. Obviando de manera muy relajada elementos tan determinantes como:
(Omissis)
Lamentablemente, hecho éste que con estupor y asombre (sic), pretendo valoren al momento de considerar los motivos que justifican el presente petitorio, es que a pesar de que esta representación Fiscal desde los inicios de la investigación de los hechos que aquí nos ocupan, entendiéndose desde el precisó momento en el que se recibió la llamada de (sic) reportándose sobre la detención de los aquí juzgados, pasando por la audiencia de presentación de detenidos, hasta el momento de la realización de la correspondiente audiencia preliminar, la fiscalía siempre estuvo conteste en considerar la innegable responsabilidad de los aquí involucrados, toda vez que la forma en que se suscitaron los hechos, así como del resultado de todos los elementos e (sic) convicción, así como cada una de las experticias aquí promovidas, nos indicaban que efectivamente amos (sic) habían participado de manera directa en el (sic) ejecución del hecho punible aquí ventilado, y que de hecho era imprescindible la participación de los dos, a fin de poder simular, como era su pretensión, la supuesta actividad de transporte público. Ahora bien, bastó con el decir de cada uno de los inculpados, para poder hacer llegar a la convicción de la recurrida juzgadora, que sólo el acusado, hoy penado, BORIS FABIN CAÑAS, quien admitió los hechos en la audiencia preliminar correspondiente, era el autor del delito aquí endilgado. Llama la atención también, que al momento de pretender valorar la declaración de los funcionarios actuantes, manifiesta que efectivamente sus declaraciones son pertinentes y demuestran en consecuencia la ocurrencia de los hechos aquí ventilados, pero guarda silencio al momento de precisar las razones por las cuales todas y cada una de las declaraciones de los funcionarios actuantes, atenúan la participación del ciudadano JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE.

Cabe destacar, que la defensa técnica en ningún momento aportó un elemento de prueba distinto, que contraviniera a los aportados por el Ministerio Público, a fin de buscar de manera responsable la absolución de su defendido, simplemente se conformó y le bastó con poner a declarar a su representado, y como prueba testimonial, al coacusado, para que convenciesen al juzgador de su inocencia…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto, en tal sentido observa:

Primero: De la lectura del escrito apelatorio se infiere, que el núcleo duro del mismo se centra en que a criterio de la Representación Fiscal la jueza a quo incurrió en el vicio establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es, la errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar, que si bien es cierto, la operadora de justicia condenó al ciudadano JOSÉ ANIBAL MOSQUERA ANDRADE por los hechos ocurridos el día 21-02-2011, ampliamente descritos en el escrito acusatorio, también lo es, que la juzgadora de instancia efectúa un cambio de calificación en cuanto al grado de participación del referido imputado en tales hechos, cambiando la misma de autor directo a facilitador en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.11 eiusdem.

Señala la representación fiscal, hoy recurrente, que la juzgadora dictó la decisión, sin tomar en cuenta elementos probatorios aportados y evacuados a lo largo del juicio oral y público como son:
• El hecho que ambos ciudadanos fueron sorprendidos a bordo del vehículo que transportaba la droga.
• Que los dos durmieron el día antes que ocurrieran los hechos en la población de La Fría. .
• Que los dos tenían conocimiento que el vehículo no reunía los requisitos de ley para cumplir con el transporte de pasajeros.
• Que los imputados se identificaron con documentos falsos.

Por ello, le causa singular asombro a la Representación Fiscal, el hecho que la Jueza de Juicio hiciera dichos razonamientos en detrimento de la verdad procesal que se encuentra inmersa en el expediente.

Segundo: Antes de pasar a resolver el presente recurso, esta Superior Instancia cree oportuno hacer las siguientes afirmaciones:

La motivación de una decisión, es la explicación de un proceso lógico, es el instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria.
La motivación, primeramente la protege nuestra Carta Magna en su artículo 26, cuando establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente que todas las sentencias deben ser siempre motivadas.
Es por ello, que la motivación es tratada como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y por tanto es reconocida como un derecho fundamental, susceptible de ser defendido por los justiciables.
Deviene forzoso afirmar, que observado el vicio de inmotivación de sentencia, su inmediata consecuencia se traduce en anular la decisión impugnada y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría y competencia celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

“… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para llegar a tal conclusión, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www/tsj.gov.ve.

En igual sentido, la misma Sala del alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

“El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.” En: www/tsj.gov.ve.

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador o juzgadora de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Es conveniente resaltar, que no sólo la falta de motivación está determinada como el único vicio motivacional que afecta de nulidad de la decisión, ya que nuestro legislador prevé además de ella, la ilogicidad y contradicción en la motivación.

Para ahondar más profundamente sobre el vicio de contradicción motivacional es conveniente traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 468 de fecha 13 de abril de 2000, sostuvo:

“…Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…”

En igual sentido, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:

“…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.
Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)”.

Como corolario de lo anterior tenemos que, el vicio de contradicción se configura, cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan. En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti.

Asimismo, debe advertir la Sala, que el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual contradicción que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias, el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez o jueza a quo, pues sólo es censurable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, la Sala no puede reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, toda vez que ese hecho constituye usurpación de una función que es exclusiva del Juez o Jueza de Instancia, lo cual quebranta los principios de inmediación y Juez o Jueza natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, la Sala sólo reexaminará sobre la manera empleada en el presente caso por la juzgadora para abordar la certeza del hecho probado.

Tercero: Una vez revisada la sentencia recurrida, la Sala observa por una parte, en el capítulo V denominado “VALORACION DE LAS PRUEBAS”, específicamente en el numeral 15 la jueza de instancia procedió a señalar lo siguiente:

“15. Declaración del ciudadano BORIS CAÑAS, titular de la cédula de identidad N° V.- 93.450.052, quien manifestó no tener vínculo de consanguinidad y afinidad con el acusado de autos, y expuso: “Cuando yo lo busqué a él, lo busqué para que me acompañara a un viaje con pasajeros, nosotros íbamos a cargar pasajeros en el Vigía, y le dije que necesitaba otro conductor para que me ayudara, le dije que le pagaba 300 bolívares y el acepto (sic) y lo recogí en san (sic) Cristóbal, y nos fuimos para la (sic) Fría y nos quedamos allá. Yo guarde (sic) el bus y él se fue a dormir, y en esos (sic) llegaron los señor (sic) que me entregaron la mercancía y al otro día arrancamos el viaje para Valencia, y fue cuando paso (sic) eso, como a media hora de arrancar de la (sic) Fría, empezó el procedimiento de la requisa del bus, la cedula (sic) mía era montada porque la necesitaba para viajar. Nosotros colaboramos en todo y fue cuando encontraron la mercancía, fue como una hora. Me da pena con el señor Aníbal porque no tenía nada que ver en eso, teníamos que cargar pasajeros en el Vigía y continuar con el viaje. Le pido perdón al señor Aníbal y a su familia porque no fue mi intención meterlo en este problema, yo asumo la responsabilidad, espero tomen en cuanta mi declaración, eso fue mío, así como uno sufre también la familia y todos, es todo”.-
APREGUNTAS DE LA DEFENSA PRIVADA, CONTESTÓ: “Yo busqué al señor Aníbal para que me acompañara, eso fue el día antes de salir de aquí de San Cristóbal, yo le ofrecí 300 bolívares por el viaje, eso es lo que se pagaba por la noche, para que me acompañara. Yo le dije que me acompañara a hacer un viaja a Valencia. Para la mercancía, yo le hice el compartimiento y las personas que metieron la mercancía, cuando nosotros llegamos allá, él se fue a dormir y yo les dí el autobús a ellos. Hacia 20 días más o menos tenía de haberse hecho compartimiento. Nadie me obligo a decir lo que hoy estoy diciendo, el señor Mosquera tiene detenido 27 meses igual que yo. Él no sabia nada, a él le dio rabia y me dijo que porque le hice eso. No tengo con que pagarle el daño que le he hecho a él y a su familia, a mi me llaman a hacer una cosa y lo metí en un problema que él no tenia arte ni parte en eso, simplemente tenia la necesidad y yo lo invite (sic) y el vino conmigo, es todo”.-
A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO, CONTESTÓ: “El dueño del vehiculo, bueno no me acuerdo bien, porque ya tenia como tres dueños, yo tenia los papeles, no le había hecho los papeles porque tenia una forma de compra venta. Cuando yo lo compré no tenia emblema de nada, estaba haciendo las gestiones para Expresos Alianza. Yo pagué el rotula (sic) de Expresos Alianza, lo hice la semana antes de viaje, nosotros estábamos haciendo las gestiones de afiliación y se paro (sic) creo que la semana que llegamos para poder viajar. Yo le puse la rotulación sin que me dieran la autorización. Yo me identifique (sic) en un comienzo, cuando llego (sic) la guardia, con la cedula (sic) montada, pero cuando encontraron la mercancía me identifique (sic) con el nombre mío, ya se cayo (sic) todo que mas (sic) quedaba. Yo conducía autobuses. Eso fue como a las 6 ó 7 a.m. Entre media hora a cuarenta y cinco minutos de haber arrancado fue que nos detuvieron. Yo iba al lado del conductor. El señor Aníbal conducía y yo descanse un rato. Algo que uno no le ve problemas yo le dije haga usted y yo después manejo. Íbamos para Valencia, íbamos a cargar pasajeros en el Vigía. Yo estaba en la espera de la tramitación de la autorización, no hay necesidad de meterse al terminal hay gente que le consigue los pasajeros así no mas. Haciendo responsable a la empresa de trasporte. El encargado que le da los pasajeros a uno le (sic) No (sic) es usual es algo que se esta (sic) pirateando. El señor Aníbal no sabía que el carro estaba en esas condiciones yo le dije que el carro estaba listo, y le dije que tenía los emblemas y listo. Yo le dije que estaba listo para viajar. Lo íbamos a cargar de 11 a 12 del día. Yo no iba a cargar en el terminal porque no estaba inscrito todavía en la línea. Aníbal no estaba en conocimiento de nada. El señor Aníbal no sabia que mi cedula (sic) era alterado. Yo lo contrate (sic) el día antes por la tarde. El trabajaba en expresos San Cristóbal y yo trabaje (sic) en urbanos en el corozo (sic), y lo conocí de ahí. Cuando yo le hable (sic) del trabajo le dije que cargábamos en el terminal del Vigía. No tenia listín porque los pasajeros no estaban en (sic) dentro terminal. Por cada pasaje siempre son 90 bolos, eso era lo que costaba. Ahí no había alfombra, el puesto de atrás iba normal el tapizado iba tapando. No recuerdo donde vivía el señor Aníbal. Lo conocí una vez viajando. Yo lo llame (sic) y lo recogí en la redoma entrando a San Cristóbal, eran como las 04:00 ó 05:00 de la tarde fue cuando salimos. Al recoger al señor Aníbal todavía no iba la droga, nos quedamos en un hotel en la (sic) Fría, y allá fue donde le metieron la droga, cuando nos íbamos a dormir. Llegamos a la (sic) Fría de 08:00 a 10:00 de la noche, nos quedamos en un hotel en la (sic) Fría y compartimos la misma habitación, al frente del termina el autobús lo agarraron ellos y no se donde lo guardaron. Me iban a pagar 40 millones. El autobús lo deje (sic) al frente del terminal de pasajeros. No se como explicarlo ellos cargaron eso no se si fue dentro del parqueadero donde le guardaron la droga. Yo conduje el autobús desde San Cristóbal a la (sic) Fría. Al salir al otro día nos levantamos entre las 05:00 ó 05:30 de la madrugada, prendimos el autobús y salimos normal, los hechos ocurrieron entre 06:30 a 07:00 a.m. No recuerdo bien el trayecto a demás que no viajaba siempre por ahí. OBJECION. SIN LUGAR LA OBJECION. El señor Aníbal no sabía nada de la droga, es todo”.-

A PREGUNTAS DE LA CIUDADANA JUEZ, CONTESTÓ: “Yo lo conocí en el trasporte del Corozo, yo trabaje (sic) a (sic) ahí y el también. Era la primera vez que lo contrataba, ese día no le había pagado todavía. A mi me incautaron un celular, y a el otro. No recuerdo el número de Aníbal, yo lo llame (sic) por teléfono. Eso fue el día antes del viaje y le dije que me acompañara y dijo que si. Yo lo llamé por teléfono, del teléfono mío que tenía. Lo llame (sic) vía telefónica. Un señor en el Vigía me conseguía los pasajes, yo había hecho viajes de pasajeros, y después lo llame (sic) y me dijo venga y cargue que le tengo pasajeros, y aprovechando el viaje de pasajeros y el viaje ese. Nunca le comente (sic) que llevaba droga en el carro, es todo”.-

Esta juzgadora no le da valor probatorio a la declaración del coacusado Boris Cañas, cuando indica al Tribunal, que el ciudadano José Anibal Mosquera no tenía conocimiento que dentro del bus llevaba droga, solamente lo había contratado para que manejara el bus hasta la ciudad el Vigía, le iba a cancelar la cantidad de trescientos (300) bolívares. No se puede adminicular está declaración con la declaración de ningún otro ciudadano ni mucho menos con la declaración del coacusado José Aníbal Mosquera, por cuanto no son conteste. Así se decide.” (Resaltado de Corte de Apelaciones)

Por otra parte, en el capítulo de la recurrida denominado “DETERMINACION DEL HECHO PUNIBLE”, específicamente en el titulo denominado CAMBIO DE CALIFICACION la jueza de instancia señaló:

“(Omissis)

“CAMBIO DE CALIFICACIÓN

Con fundamento a las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público esta operadora de justicia determina que el delito aquí debatido y que se encuentra incurso el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, es FACILITADOR EN EL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica de Identificación en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por que está juzgadora llega a está conclusión tomando en cuenta varias situaciones, la primera de ella, es la declaración del coacusado el ciudadano Boris Cañas, el cual admitió los hechos en la audiencia preliminar, el cual fue promovido en el presente juicio, y declaró ante el Tribunal e indico (sic) lo siguiente, que el era el encargado de la unidad de transporte público, así mismo, había llevado el bus a los fines de que le realizara los compartimientos secretos, para el transporte de la sustancia psicotrópicas, en ningún momento señalo (sic), que lo acompaño (sic), el coacusado José Aníbal Mosquera Andrade, para realizar tal actividad, que su participación fue contratarlo con el motivo, de conducir, es decir, servir de chofer de la unidad de transporte público, a la ciudad del Vigía, Estado Mérica, cargar pasajeros y salir a la ciudad de Caracas, y le iba a cancelar la cantidad de trescientos bolívares, entiendo está juzgadora para desviar la atención de los puntos de control, en razón de que la unidad no llevaba pasajeros, en segundo lugar, de la (sic) declaraciones de los funcionarios actuantes, todos son conteste (sic) al indicar al Tribunal, que la actividad ejecutada o realizada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, iba en compañía del coacusado el ciudadano Boris Cañas, en el bus, conduciendo la unidad, cuando se hace el hallazgo de la droga, aunado que el acusado presentó una cédula falsa, así lo demostró la experticia efectuada, lo que conlleva a está juzgadora, a tener claro, que la conducta desplegada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, es de facilitador en el delito de DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el articulo 163 numeral 11º de la Ley Orgánica de Drogas.

El ministerio público, no demostró en el presente juicio, que el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, participo (sic) directamente con el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, en el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo quiso demostrar solamente con el hecho, de que iba dentro del bus, en compañía del coacusado Boris Cañas, e igualmente, con el hallazgo de la droga, y por último de las declaraciones de los funcionarios actuantes del procedimiento, de la actitud nerviosa presentada por el acusado José Aníbal Mosquera Andrade, lo cual considera está operadora de justicia que no es suficiente para demostrar que su participación se suscribe como autor del delito de Tráfico en la modalidad de transporte agravado y así se decide.” ( Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Esta Sala observa, de la transcripción efectuada a sendos extractos de la sentencia recurrida, que la misma cae en una inminente contradicción, ya que luego de no conceder ningún tipo de valor probatorio a la declaración del acusado de autos el ciudadano BORIS CAÑAS, por considerar que no guarda ninguna armonía o concordancia con lo aportado en el juicio oral y público por los funcionarios actuantes en el procedimiento en sus declaraciones, utiliza tal deposición como argumento central para proceder a practicar un cambio de calificación.

Siendo tales argumentos excluyentes entre sí, se genera de esta manera un vicio de contradicción insalvable en la decisión, ya que una vez que la jueza de juicio no concede valor probatorio a un determinado elemento de prueba NO PUEDE utilizar dicho elemento ya desechado como base argumentativa de la decisión, y más aun, para sustentar un cambio de calificación y así se decide.

Como corolario a lo señalado anteriormente, esta Alzada ha sostenido el criterio, que la sentencia constituye una unidad-lógica jurídica, sus diferentes partes, capítulos o acápites deben estar conectados de forma coherente, por ello la obligación de motivar abraza el fallo de forma integral; pero en el caso de marras, pudo evidenciarse los anteriores juicios antagónicos que impregnan del vicio de contradicción la decisión estudiada; en consecuencia, estima esta Alzada, que la recurrida no cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonicen entre sí, razón por la que resulta forzoso declarar de oficio la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, y publicada en fecha 10 de enero de 2014, por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado JOSE ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, a cumplir la pena de once (11) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de facilitador en el delito de tráfico ilícito en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas; y, uso de documento falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez o Jueza de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado y dicte la decisión a que haya lugar, con prescindencia del vicio aquí observado y así se decide.

Anulada como ha sido de oficio la decisión recurrida, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse en relación con los puntos referidos en el escrito de apelación y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero: Anula de oficio la decisión dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, y publicada en fecha 10 de enero de 2014, por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado JOSE ANIBAL MOSQUERA ANDRADE, a cumplir la pena de once (11) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de facilitador en el delito de tráfico ilícito en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas; y, uso de documento falso, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

Segundo: Ordena que otro Juez de igual categoría y competencia convoque a las partes a la celebración de un nuevo juicio oral y público y dicte la decisión a que haya lugar en Derecho, con prescindencia del vicio aquí observado.

Tercero: Declara inoficioso pronunciarse sobre los puntos referidos en el escrito de apelación presentado.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de julio de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

LS.
(Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Ponente - Presidenta

(Fdo)Abogado Rhonald David Jaime Ramírez (Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez Juez

(Fdo)Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

(Fdo)Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria

1-As-SP21-R-2014-000040/LPR/Neyda.-