REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 7 de Enero de 2014 203º y 154º ASUNTO: SE21-X-2014-000006 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 061/2014 En fecha 27 de enero de 2014, el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 74.418, actuando como apoderado judicial del ciudadano JHON ALBERTO HERNANDEZ PADILLA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.880.416, interpuso la presente acción de querella, junto con amparo cautelar y suspensión de efectos contra el Acto Administrativo de destitución notificado el 16 de diciembre de 2013, emitido por el Juez de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En fecha 28 de enero de 2014, se dio entrada a la acción de nulidad intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2014-000006 y el 31 de enero de 2014, mediante sentencia interlocutoria N° 046/2014, se admitió la causa interpuesta, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2014-0000005. I DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Narra el apoderado judicial de la accionante que comenzó a laborar en los Tribunales como alguacil el 8 de mayo de 2009, posteriormente el 26 de noviembre de 2013, el Juez del Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guasimos y Andrés Bello, aperturó procedimiento disciplinario de destitución y el 16 de diciembre de 2013, procedió a la remoción del cargo de alguacil, terminando dicho procedimiento el 18 de diciembre de 2013. No estuvo conforme el querellante con el Acto objeto de revisión indicando que el mismo se encuentra viciado por ser inconstitucional, puesto que si bien es cierto el cargo de Alguacil es un cargo de confianza, se obvió el hecho de que existía procedimiento disciplinario de destitución, por supuestamente haber incurrido en las causales de remoción establecidas en el artículo 43, literal “b”, “f”, “h” del Estatuto del Personal Judicial, lo cual a su vez constituye un error, por cuanto; en primer lugar, la norma en cuestión se refiere a causales de destitución y no de remoción como sucedió; en segundo lugar, porque para remover a un funcionario que ejerce un cargo de confianza, según sea el caso, no es necesario subsumir el supuesto de hecho en la configuración de falta alguna y si se llegare a hacer hay que garantizarle el efectivo derecho a la defensa. De la misma manera alegó que su destitución se encuentra viciada por ilegal, ya que no se tomó en cuenta el contenido del artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, por cuanto el beneficio de protección de la maternidad y paternidad, extiende a dos años con inamovilidad laboral, protege al padre, por consiguiente, ni el padre, ni la madre podrán ser despedidos, trasladados, o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La parte accionante de conformidad a lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó sea decretada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, en este sentido indicó que la presunción grave del buen derecho se ve demostrada en el hecho de haber sido removido su defendido sin haber sido objeto de calificación de despido. En lo concerniente al Periculum In Mora, sostuvo que el temor se encuentra en el hecho de no poder hacer frente a su familia con las cargas económicas. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido cabe destacar que en múltiples oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente). Resulta propicio resaltar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama; en este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalan que las medidas preventivas serán decretadas sólo cuando exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, lo que lleva a este Sentenciador a examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Respecto al primero de los requisitos, la presunción de buen derecho, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, en este sentido, se puede apreciar que el recurrente, fue removido como alguacil del Tribunal Municipal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, sin la calificación de despido por parte de la Inspectoría del Trabajo, a pesar de constar acta de nacimiento de su hija el 18 de marzo de 2013, cumpliendo así con la presunción de buen derecho. Así se decide. Respecto al periculum in mora ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina, que éste no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado pudiera realizar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél. Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la ley para otorgar la medida; de manera que no basta con invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez al menos, la presunción grave de la presencia de dicho peligro. Observando lo expuesto, resulta menester indicar que mediante sentencia interlocutoria N° 060/2014 de fecha 6 de febrero de 2014, recaída en el cuaderno separado signado con el N° SE21-X-2014-000005 relacionado a la causa principal de la actual controversia, este Órgano Jurisdiccional declaró procedente el amparo cautelar ejercido por la parte accionante y en consecuencia ordenó la reincorporación del ciudadano Jhon Alberto Hernández Padilla, al cargo que venía desempeñando, y siendo que su daño temido se fundamenta en el hecho de no poder cumplir con sus cargas familiares, por no seguir gozando de su sueldo, no puede hablarse de la configuración del presente requisito. Así se decide. Tal y como lo ha reseñado la jurisprudencia patria y en atención de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la verificación y/o comprobación de las causales de buen derecho y daño temido, para la procedencia de la medida cautelar deben ser concurrentes, de modo que la no apreciación de alguna de ellas imposibilita el otorgamiento de ésta y siendo que en el caso de marras el periculum in mora no pudo ser apreciado por este operador de justicia, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la accionante. Así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Improcedente la suspensión de efectos solicitada por el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, actuando como apoderado judicial del ciudadano JHON ALBERTO HERNANDEZ PADILLA, contra el Acto Administrativo de destitución notificado en fecha 16 de diciembre de 2013, emitido por el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez, Dr. Carlos Morel Gutiérrez Giménez El Secretario, Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las ocho y treinta minutos de la mañana (8:30am). El Secretario, Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina ASUNTO: SE21-X-2014-0000006 PRINCIPAL: SP22-G-2014-000066 Angl.