TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÒN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
203° y 154°.

ASUNTO: 169

PARTE RECURRENTE: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO DO BRASIL, S.A. agencia domiciliada en Caracas del Banco Do Brasil S.A., Instituto Financiero constituido de conformidad con las leyes de la República Federativa de Brasil, conforme consta de documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de julio de 1978, quedando anotado bajo el Nro. 01, Tomo 102 A y debidamente autorizado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, para operar en Venezuela, en la persona de su Representante Legal el ciudadano JULIO CESAR PICOLLI, brasilero, casado, bancario, portador de la cédula de identidad Nro. 1008167007, expedida por la Secretaría de Seguridad Pública del Estado Del Río Grande del Sur el 18/10/1977 e inscrito en el CPF/MF bajo el Nro. 206.294.000-91 y portador de la cédula de Residente Nro. E-84.394.726, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogadas Astrid Esperanza Duarte Vergara, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nro. 142.551 y María de los Ángeles González Villacreces, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nro. 81.104

PARTE RECURRIDA: MIRIAM ZULAY PLAZA DE MENDEZ, JOSE ROBERT MENDEZ CHACON, HERIKA DILMARY MENDEZ TARAZONA, MAGLY YULECNY MENDEZ TARAZONA, YENITZA GLORIFE MENDEZ GAÑAN, BORELKIS MILAY MENDEZ PLAZA, JOSE BOVEZ MENDEZ PLAZA, OLVER JESUS MENDEZ PLAZA y BOREILY SELIANNY MENDEZ PLAZA.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogado Carlos Augusto Contreras Chacón, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 78.603.

MOTIVO: PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA. Apelación del auto de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la admisión de la reconvención propuesta por la parte demandada.

I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2013, por la co-apoderada judicial de la parte demandada abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nro. 142.551, contra la decisión de fecha 13 de septiembre de 2013, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que riela a los folios 697, 698 y 699 de la I Pieza, la cual es del siguiente tenor:

…omissis… “Se inicia el presente juicio por interposición de demanda de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA, la cual fue admitida por cumplir con todos los requisitos del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA).
Posteriormente, tal como se mencionó al principio del presente auto, la parte demandada, luego de presentar el escrito de contestación a la demanda, interpuso reconvención o mutua petición por EJECUCION DE HIPOTECA.
En tal sentido, este Tribunal antes de proceder a admitir la misma, deberá verificar la compatibilidad de procedimientos, requisito indispensable para su admisión.
De este modo, el procedimiento del juicio principal, vale decir, el juicio de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA, por carecer de un procedimiento especial, debe ser tramitado por el procedimiento contencioso ordinario en asuntos de familia y patrimoniales, ordenado en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por su parte el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, es un procedimiento especialísimo el cual tiene su acápite en la Ley Adjetiva Civil, en los artículos 660 y siguientes.
Sobre este tipo de juicios, nuestro máximo Tribunal ha tejito jurisprudencias reiteradas que manifiesta que el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA es exclusivo y excluyente, tal como así dejo sentado en sentencias de fechas 05 de abril de 2000, caso Banco Capital C.A., contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L. Sentencia Nro. 00422 de fecha 21 de agosto de 2003 en el caso Banco Principal S.A.C.A, C/ Venmetal C.A., y Juan Benito Jiménez; y Sala de Casación Civil haciendo alusión a las referidas sentencias, asentó en el fallo dictado el 12 de abril del 2005 en el juicio seguido por el Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Industrias Metálicas Antillano C.A., Expediente N° 04-2010.
En el caso sub iudice se evidencia que la demanda de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA , interpuesta por la parte demandada, es sustanciada y Tramitada, tal y como se indicó, por el procedimiento contencioso ordinario en asuntos de familia y patrimoniales ,previsto en el Capítulo IV, del mismo título, artículo 177, 454 y siguientes, mas la supletoriedad consagrada en el 452 de l Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes qe implica la especialidad e (sic) de la institución que se examina, la cual debe revisarse a la luz del Título I, Capítulo IV del ciodigo (sic) de Procedimiento civil, y la muta (sic) petición de EJECUCIÓN DE HIPOTECA también regida mediante el procedimiento señalado. Sin embargo, la reconvención formulada sobre el contexto de la ejecución de hipoteca está regulada supletoriamente en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 661 el cual prevé, que el Juez examinará si están llenos los extremos los cuales son: (…)
Tal como se ha señalado, la pretensión de esta demanda es por PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE HIPOTECA, la cual está referida a la verificación del transcurrir del tiempo como elemento que puede dar por culminada y/o vencida una obligación y la pretensión de la reconvención es la EJECUCIÓN DE HIPOTECA, cuyos requisitos han sido arriba indicados de tal suerte que tratándose la causa principal de examinar si el transcurrir del tiempo ocasionó el efecto señalado, la admisión de la EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA , podría acarrear un nudo que entorpecería el desarrollo del proceso, toda vez que el resultado del juicio devendrá en la verificación de la existencia o no de la referida obligación.
En razón de lo anterior esta Juzgadora declara SIN LUGAR la reconvención presentada por la parte demandada. Y así se decide.”... omissis…” (Negritas y cursivas nuestras).

En fecha 11 de octubre de 2013, la abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 142.551, co-apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia ejerció recurso ordinario de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado a-quo, (folio 704 de la I Pieza), señalando lo siguiente:

“…omissis… Apelo de la decisión proferida por este Juzgado en fecha 17-09-2013, mediante la cual declaró inadmisible la reconvención propuesta por esta parte demandada.”…omissis…” (Negritas y cursivas de esta Alzada)

En fecha 03 de diciembre de 2013, mediante auto el Tribunal a quo, admitió la apelación en ambos efectos, (folio 711 de la I Pieza), y ordenó la remisión del expediente al Tribunal realzada.

En la misma fecha 03 de diciembre de 2013, se remitió el expediente con oficio Nro. 8793 (folio 712), siendo recibidas en fecha 09 de diciembre de 2013 las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándose entrada y el curso de ley en esa misma fecha, señalándose que de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al quinto (5to) día de despacho siguiente se fijara por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora para la celebración de la audiencia de apelación (folio 716 de la I Pieza ).

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2013, este Juzgado Superior fijó para el día martes 14 de Enero de 2014, a las diez y treinta minutos de la tarde (10:30 a.m.); la celebración de la Audiencia de Apelación (folio 2 de la II Pieza).

En fecha 08 de enero de 2014, la Abogada Astrid Esperanza Duarte Vergara, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nro. 142.551, co-apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de formalización de la apelación, (folios 3 y 4 de la II Pieza) cumpliendo con lo previsto en el artículo 488-A, el cual es del siguiente tenor:
…omissis… “2.1 DE LA CLASE DE RECURSO. Es el caso que la Juez que oyó el recurso de apelación intentada en contra del auto de fecha 17 de septiembre de 2013, en la cual el ad quo declaró INADMISIBLE, la reconvención por Ejecución de Hipoteca, propuesta por la abogada MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ VILLACRECES, actuando en su condición de co-apoderada judicial del BANCO DO BRASIL, S.A., en ambos efectos cuestión que debió ser oída a un solo efecto por cuanto se trata de una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso, de manera que la causa principal debió seguir su curso mientras se tramitaba la presente apelación y así solicito sea declarada. 2.1.1 DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA. En definitiva el fundamento de la recurrida para declarar inadmisible la reconvención propuesta es que los procedimientos de prescripción rehipoteca y de ejecución de las mismas son INCOMPATIBLE, y se apoya en las sentencias citadas en el auto recurrido, todas de la SALA DE CASACION CIVIL, las cuales en definitiva establecen que el procedimiento ejecutivo de hipoteca es exclusivo y excluyente y por tanto no es posible intentar ese procedimiento por vía reconvencional.
Pues bien ciudadana Juez, este argumento es totalmente cierto en materia civil ordinaria en la cual no seria admisible una reconvención pues debe seguirse el procedimiento especial establecido en el. Artículo 661 y siguientes del código de Procedimiento Civil incompatible con el procedimiento ordinario. Sin embargo, ello no es así en materia especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por las razones que se explican a continuación.
El artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que “… el procedimiento ordinario al que se refiere este Capítulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 de esta ley, salvo las excepciones previstas expresamente en esta ley…” Y en la mencionada ley no existe ningún procedimiento especial de ejecución de hipoteca, así que debe aplicarse a este supuesto el procedimiento ordinario.
Luego, el procedimiento especial de ejecución de hipoteca que contempla el código de procedimiento civil, NO es aplicable en la materia que nos ocupa no solo por no encontrarse previsto como tal dentro de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que tampoco puede aplicarse supletoriamente el previsto en el Código de Procedimiento Civil como lo pretende la recurrida, dado que su artículo 178 nos indica que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de los distintos asuntos y recursos de carácter contencioso conforme al procedimiento ordinario” … aunque en otras leyes los mismos tengan pautado un procedimiento especial..”
En consecuencia es posible y por demás necesario por razones de justicia y economía procesal ventilar las dos pretensiones a saber: la demanda principal por prescripción extintiva de hipoteca y la reconvención por ejecución de la hipoteca, mediante un solo proceso que abrace ambas pretensiones ya que no existe la pretendida INCOMPATIBILIDAD DE PROCEDIMIENTOS y por tanto no son excluyentes entre sí. 2.1.2 RESPECTO AL NUDO QUE ENTORPECERÍA EL DESARROLLO DEL PROCESO. También yerra la recurrida en establecer que la tramitación de ambas causas generaría #un nudo que entorpecería el desarrollo del proceso”, dado que la presente causa lo que se pretende es que una misma sentencia abrace las dos decisiones, que demás esta decir que la suerte de la pretensión de prescripción determinará en buena medida la suerte de la reconvención de modo que es necesario y por demás conveniente que ambos asuntos los resuelva una misma sentencia de modo que si para el momento de la sentencia el juez considera que la hipoteca está prescrita pues la sentencia una vez declarada la prescripción desechará la ejecución de la hipoteca por este concepto más sin embargo si no considera prescrita la hipoteca por este concepto más sin embargo si no considera prescrita la hipoteca pues entrará a conocer de la solicitud de ejecución.
Lo que si es claro es que el nudo se presentaría si dos jueces distintos decidieran este asunto en el cual las dos pretensiones se encuentran íntimamente vinculadas de modo que una depende sustancialmente de la otra, sin que en ningún caso una entorpezca la otra. Y así solicito sea declarado.
2.1.3 DE LA CONTRADICCIÓN APRECIADA EN LA DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN La recurrida en la dispositiva de su decisión incurre en una clara contradicción en el auto apelado, ya que por una parte declara “SIN LUGAR” la reconvención y a renglón seguido declara “INADMISIBLE” la misma, siendo dos dispositivos que se contradicen pues la declaratoria “SIN LUGAR” implica la revisión de la procedencia de la pretensión previamente admitida, mientras que la declaratoria de inadmisibilidad no acoge ni rechaza la pretensión propuesta en la reconvención, Y así solicito sea declarado. 3. PETITORIO Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas en el cuerpo de la presente formalización solicito se declare: PRIMERO CON LUGAR la apelación. SEGUNDO: Se anule el auto apelado y se admita la reconvención propuesta.”…omissis… (negritas y cursivas de esta alzada)

En fecha 13 de enero de 2014, el abogado Carlos Augusto Contreras Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.603, apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito de contestación a la formalización (folios 5, 6 y 7 de la II Pieza) cumpliendo con lo previsto en el artículo 488-A, en los siguientes términos:

…omissis… “Se inició el presente juicio por interposición de demanda de PRESCRIPCION EXTINTIVA DE HIPOTECA, la cual fue admitida por cumplir con todos los requisitos del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA).
Posteriormente, la parte demandada, luego de presentar el escrito de contestación a la demanda, interpuso reconvención o mutua petición por EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
En tal sentido, el Tribunal A Quo antes de proceder a admitir la misma, de manera correcta verificó la compatibilidad de los procedimientos, requisito indispensable para su admisión.
De manera certera, el Tribunal en el Auto apelado señaló, que la demanda por PRESCRIPCION EXTINTIVA DE HIPOTECA interpuesta por la parte demandante, debe sustanciarse y tramitarse por el procedimiento contencioso ordinario en asuntos de familia y patrimoniales, previsto en el Capítulo IV del mismo Título, artículos 177, 454 y siguientes de la mencionada ley especial, mas la supletoriedad consagrada en el artículo 452 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que implica la especialidad de la institución que se examina, mientras que la mutua petición de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, es un procedimiento cuyas reglas fueron plasmadas por el legislador patrio en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuyo procedimiento es exclusivo y excluyente de cualquier otro procedimiento, tal como reiteradamente lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, criterio al que solicito se apegue esta superioridad, en el sentido, que el juicio de Ejecución de Hipoteca, es especialísimo, no tan solo porque se trata de un juicio ejecutivo, sino porque nuestro ordenamiento jurídico en su manual adjetivo, establece con claridad meridiana, la forma en que debe ventilarse éste tipo de juicios, pues en ellos no se admite contestación de demanda como es el caso del procedimiento ordinario, sino una oposición. Así las cosas, las causales de oposición son taxativas, por lo tanto los justiciables no pueden apartarse de lo establecido en dicho manual adjetivo, por lo que resuelta la oposición, si se ordenará la ejecución de la hipoteca.
En este orden de ideas, si se permite que la pretensión de ejecución de hipoteca se tramite por el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como aspira la parte contraria, se incurriría en una evidente infracción de las formas procesales inherentes al orden público, violatorias del debido proceso, por lo que es concluyente afirmar que el procedimiento especial de EJECUCION DE HIPOTECA es incompatible con el procedimiento contencioso ordinario en asuntos de familia y patrimoniales establecido en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA y así solicito se Decida.
En tal sentido, la incompatibilidad de los procedimientos impide toda acumulación de autos y pretensiones, por cuanto el único proceso contentivo de las dos causas, no puede discurrir por carriles procedimentales distintos. (HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Ediciones Liber, Caracas, 2004, p.164).
Por último, considera esta parte que el criterio del A quo es ajustado a derecho en cuanto a que la admisión de la Ejecución de Hipoteca podría acarrear un nudo que entorpecería el desarrollo del presente proceso, toda vez que el resultado de dicho juicio devendrá en la verificación de la existencia o no de la referida obligación, y es una determinación lógica, puesto que el libelo que dio origen al presente juicio se propusieron argumentos de fondo enervantes de la acción que da motivo a la reconvención, es decir, la acción de Ejecución de Hipoteca, es por lo que considera esta representación, que debe resolverse con carácter previo el motivo de la prescripción extintiva de hipoteca, pues la decisión que se pronuncie con respecto a dicha pretensión, dependerá la suerte del eventual Juicio de Ejecución de Hipoteca, el cual debe intentarse de manera autónoma dependiendo de las resultas del presente juicio y por el procedimiento idóneo y adecuado cuya causa se fundamenta en los procedimientos especiales contenciosos, en este caso la ejecución de hipoteca establecida en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
Artículo 452.- Materias y normas supletorias aplicables. El procedimiento ordinario al que se refiere es Capitulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el Articulo 177 de esta Ley, salvo las excepciones previstas expresamente en esta Ley.
Se aplicaran supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.
En tal sentido, el juicio de Ejecución de Hipoteca no está ni clara ni taxativamente establecido en los literales del artículo 177 la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen la competencia de éstos Tribunales de Protección, por tanto, al aplicar las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil por disposición del artículo 452 de la LOPNNA, debemos traer a colación el contenido de los artículos 78 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.
Por su parte, el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente en apego al artículo supra trascrito, establece:

Artículo 366.- El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

Tal como la norma antes trascrita reza, fue voluntad del legislador patrio, que cuando exista incompatibilidad en los procedimientos, los mismos no pueden acumularse, ya sea por vía subsidiaria en las pretensiones del actor o por la vía de la mutua petición.
En conclusión, ambos procedimientos resultan incompatibles entre sí, en tal sentido, por cuanto la reconvención por EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por la parte demandada dentro del procedimiento de EXTINCIÓN DE HIPOTECA, deviene en inadmisible, en aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, facultad esta que es dada por imposición del artículo 452 de la ley especial que rige la materia, y de conformidad a lo preceptuado en el artículo 366 del manual adjetivo civil, es por lo formalmente solicito a esta Alzada se declare:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación.
SEGUNDO: Sea confirmado el Auto de fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año Dos Mil Trece (2.013), emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual el A Quo declaró inadmisible, la Reconvención por Ejecución de Hipoteca propuesta por la parte demandada.” … omissis…

En fecha 22 de enero de 2013, se celebró Audiencia de Apelación en la cual la parte recurrente quien a través de su co-apoderada judicial Abogada María de los Ángeles González Villacreces, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nro. 81.104, expuso:

“En el día de hoy nos encontramos a fin de resolver la situación presentada en el Tribunal de primera instancia, en virtud deque mi cliente, el Banco Do Brasil, en la oportunidad de la contestación, reconviene la Ejecución de la Hipoteca cuya prescripción se demanda. En tal virtud, el Juez de Primera instancia declara sin lugar la reconvención. Y luego la inadmite. No obstante a juicio de esta representación la apelación no debió haber sido oída en ambos efectos. Ahora bien, la Juez de instancia fundamenta su decisión en decisiones del Tribunal Supremo, que dicen que los procedimientos son excluyentes y no pueden ser acumulados. Los criterios de la Sala de Casación que sirven de fundamento, es importante dilucidarlo, en tal sentido el artículo 458 de la lopnna establece que el procedimiento es aplicado a todas las materias, y buscando en dicha ley a ver si existe un procedimiento especial para la ejecución rehipoteca y el caso es que no existe un procedimiento que determine una conducta distinta a la del procedimiento ordinario. También es importante determinar si el procedimiento de lopnna es aplicable a la ejecución de hipoteca, y la respuesta la da la mima ley, pues el procedimiento rige para todas la materia a menos que la propia ley, lopnna establezca un procedimiento diferente; en consecuencia no es correcta la interpretación de la juez reinstancia, pues debe tramitarse por el procedimiento de lopnna la Ejecución de hipoteca, También hay que pensar que por razones de economía, siendo el mismo procedimiento, debe ser admitida y tramitada la reconvención propuesta, por lo que esta representación solicita sea revocado el auto apelado y se admita la reconvención propuesta. ”

En uso de su derecho de palabra a la parte recurrida, a través de su apoderado judicial el Abogado Carlos Augusto Contreras Chacón, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 78.603, expuso:

“ El presente juicio se inició por prescripción rehipoteca, posteriormente la demandada luego de contestar, interpone reconvención por Ejecución rehipoteca, la juez a quo de manera correcta, antes de proceder a admitirla, verifica la compatibilidad de los procedimientos, y acertadamente la juez de instancia dice que debe intentarse por el procedimiento ordinario con la supletoriedad de lopnna, y que el juicio de ejecución de hipoteca es por el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, por ser un juicio especial, exclusivo y excluyente de otro procedimiento, por lo que solicita esta parte se apegue esta superioridad a ese criterio; además en el manual adjetivo, se establece el procedimiento especial, del cual no podemos apartarnos, pues el procedimiento es exclusivo, por ejemplo en la ejecución de hipoteca no hay contestación, y permitir que se admita que la pretensión intentada por reconvención, traería como consecuencia la infracción del orden público y del debido proceso, por lo que concluye que ambos procedimientos son incompatibles, no pueden acumularse, porque el único caso contentivo de dos causas, no puede ocurrir por caminos procedimientales distintos. La a quo establece que permitir la admisión de la ejecución, acarrearía un nudo que tendría que verificarse la extinción de la obligación, lo que es lógico, por que sería un embrollo permitir ese procedimiento, porque no tiene lapso de oposición la prescripción, como si lo tiene la hipoteca, En este sentido el artículo 452 lopnna establece la supletoriedad, encontrándose el Código de Procedimiento Civil, y como el procedimiento de ejecución rehipoteca no esta claro en el 177 de la lopnna, debe aplicarse el Código de Procedimiento Civil ; además de ello el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, establece que no pueden acumularse las pretensiones incompatibles; el 366 establece que el juez debe declarar inadmisible la reconvención que tengan procedimientos incompatibles; en conclusión, la pretensión de ejecución de hipoteca interpuesta en el procedimiento ordinario de la lopnna deviene es incompatible en aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil por remisión del 452, por lo que de conformidad con el 366 se declare sin lugar la reconvención y se confirma la decisión apelada.”

En estos términos quedó trabada la litis en la presente causa.

II
MOTIVA

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la recurrente fundamento su apelación en el hecho de que la apelación interpuesta debió ser oída a un solo efecto por cuanto se trata de una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso, de manera que la causa principal debió seguir su curso mientras se tramitaba la presente apelación, además de que según la recurrente el fundamento de la recurrida para declarar inadmisible la reconvención propuesta es que los procedimientos de prescripción de hipoteca y de ejecución de la misma, son incompatibles, que el procedimiento ejecutivo de hipoteca es exclusivo y excluyente y por tanto no es posible intentar ese procedimiento por vía reconvencional.

Para resolver el fondo del asunto, considera importante este Juzgado Superior, analizar si este tipo de decisión puede ser impugnada por un mecanismo procesal ordinario como la apelación.
Al respecto, el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que:

“…Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.…” (Negritas, subrayado y cursivas de este Juzgado Superior).

Del artículo en comento se desprende que las decisiones interlocutorias que no ponen fin al juicio, como lo es la sentencia recurrida, es decir, aquellas que son dictados por el Juez o Jueza en el decurso del proceso, para la aplicación de las normas procesales y asegurar la marcha del procedimiento y por orden de la Ley especial pueden ser recurribles, pero de forma diferida o reservada. Pues la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes introdujo algunos cambios en materia procesal, entre los cuales podemos señalar que para aumentar la concentración procesal se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias y por ello se adoptó un sistema idéntico a la Casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubiere producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, por lo que considera esta alzada que la a quo no debió admitir la apelación de forma inmediata, sino de forma diferida, tal como lo prevé la Ley Especial.
Por lo que resulta oportuno traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. Enrique Dubuc, en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:
“…omissis…Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….”
En referencia a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 08 de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, dictada en el Expediente Exp. 13-0392, cita la sentencia N° 16 dictada el 17 de febrero de 2000, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (caso: María Moniz de Pereira), que estableció lo siguiente:

…omissis…“En el presente juicio, se admitió y formalizó recurso de casación interpuesto contra una decisión de Alzada que declaró inadmisible la reconvención propuesta. La doctrina reiterada de esta Sala ha sostenido que los pronunciamientos de esta especie no son recurribles en casación de inmediato, pues ellos, tienen el carácter de sentencias interlocutorias que no ponen fin al juicio, ni impiden su continuación; en consecuencia, el gravamen que causen podrá o no ser reparado en la sentencia definitiva, ya que sólo se admite cuando la interlocutoria tiene fuerza de definitiva y aquéllas que causen gravamen irreparable.
Sobre el punto en referencia, en asunto que guarda similitud con el sometido a consideración de la Sala, se ha sostenido lo siguiente:
‘Advierte la Sala que, en el caso bajo examen, se anunció recurso de casación contra una sentencia dictada en segunda instancia que confirmó en todas sus partes el fallo apelado por la parte demandada-reconviniente, en el cual se declaró inadmisible la reconvención propuesta en este juicio’.-
‘Esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de abril de 1994, respecto a este tipo de decisiones, sostuvo lo siguiente:’
‘De esta manera, interpreta la Sala, que la reconvención es en el ordenamiento procesal vigente, según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, al igual que en el Código derogado, una defensa que debe el demandado oponer en la contestación de la demanda, con la característica de ser uno de los casos de conexión específica, esto es, reputada así por la propia Ley, al contrario de la genérica del artículo 52 del Código Procesal actual, no otro juicio acumulado y, por ende, la sentencia que la declara inadmisible, es una interlocutoria que, en vez de terminar el juicio, el único que existe, mas bien ordena su continuación, y la definitiva puede reparar el gravamen causado por la inadmisión de la reconvención en el proceso donde fue propuesta’’.-
‘Entonces, la sentencia que declara inadmisible la reconvención es una interlocutoria que no pone fin al juicio y el gravamen pueda (sic) ser reparado en la forma explicada, o no serlo en la decisión definitiva, y en el juicio donde primariamente se intentó, no tiene casación de inmediato, sino conforme al régimen de las interlocutorias en el aparte in fine del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se abandona expresamente la doctrina contenida en los fallos del 26 de septiembre de 1990 y 23 de marzo de 1992, y se ratifica nuevamente la jurisprudencia de la Sala contenida en decisión del 16 de febrero de 1950’’.-
‘Por aplicación de la doctrina precedente, es evidente que la sentencia contra la cual se anunció el recurso de casación no es recurrible de inmediato sino en la oportunidad en que se dicte la definitiva en el juicio donde se propuso la reconvención. En consecuencia, al ser inadmisible el recurso de casación, por motivos distintos a los expresados en el auto denegatorio del mismo, el presente recurso de hecho deberá ser declarado sin lugar. Así se decide’. (Auto de la Sala de Casación Civil del 7 de octubre de 1998, en el juicio de Administradora Hardy, S.A. contra Lucille S. De Kolodner).-
Observa la Sala que en el caso bajo estudio, la decisión recurrida es una interlocutoria que no pone fin al juicio, y el agravio que pudiera causar, podrá o no ser reparado en la definitiva. En consecuencia, el recurso de casación anunciado contra dicha sentencia resulta inadmisible. Así se decide.-“… omissis…

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 08 de agosto de 2013, ut supra citada, estableció:

…omissis…” Si bien la jurisprudencia citada se refiere al recurso de casación y no al de apelación, comparte esta Sala el criterio de que el auto que inadmite la reconvención no causa un gravamen irreparable, ya que en todo caso la pretensión de la parte demandada puede ser reconocida en la sentencia definitiva o podría ésta intentar una demanda autónoma, además de la posibilidad de hacer uso de la llamada “apelación diferida”, en los términos previstos en el segundo párrafo del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece que en la apelación de la sentencia que pone fin al juicio quedan comprendidas las interlocutorias que hubiesen producido un gravamen no resuelto en las mismas.
De allí que, al ser la decisión que niega la reconvención una decisión interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación no es susceptible de ser apelada, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, por lo que puede equipararse a un auto de mera sustanciación, ya que no pone fin al proceso ni causa gravamen irreparable. En este orden de ideas, la sentencia N° 1.076 dictada por esta Sala el 19 de mayo de 2006 (Caso: Acopack Empaques Acoplados C.A.), estableció:
“Los autos de mera sustanciación, como los de admisión, en principio, no causan daño y, por tanto, no lesionan derechos fundamentales. Ahora bien, en caso de que, por alguna circunstancia extraordinaria, causen algún agravio constitucional, debe admitirse demanda de amparo contra éstos, siempre que la Ley no preceptúe un medio ordinario eficaz de impugnación o defensa.”
En vista de lo anterior, al no prever la Ley un medio ordinario de impugnación contra el auto que inadmite la reconvención o mutua petición, como sí lo hace en el caso de la inadmisión de la demanda que es apelable en ambos efectos, observa esta Sala que no puede declararse inadmisible un amparo contra dicho auto por la causal prevista en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que fue la causal invocada en la sentencia apelada para declarar inadmisible la acción de amparo planteada.” …omissis…
Ahora bien; en el presente caso, la a quo, procedió admitir la apelación interpuesta de manera inmediata, acordándola oír la misma en ambos efecto y ordenando por auto de fecha 03 de diciembre de 2013, la remisión total del expediente a ésta Alzada, con la finalidad de que la misma fuera resuelta, por ser ésta apelación de carácter fundamental, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, por cuanto como anteriormente se estableció, estamos en presencia de una interlocutoria que no pone fin al juicio, ni impide su continuación, la cual no tiene apelación inmediata, y debió ser escuchada en un solo efecto, ya que dicha decisión sólo es recurrible mediante apelación diferida al atacar el fallo que resuelva el mérito de la controversia y ponga fin a la misma. Y así se declara.
En virtud de lo expuesto, esta Jueza Superiora considera necesario hacer un llamado de atención a la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, en razón de que en cabal apego a los principios que rigen nuestro proceso, como son los principios de celeridad y concentración, no debió tramitar la presente apelación de forma inmediata, sino de manera diferida tal como el legislador previó al darle un especial tratamiento al procedimiento del recurso ordinario de apelación, menos aún debió remitir el expediente para su trámite. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE LA APELACION, oída por la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 03 de diciembre de 2013, y remitida a esta Alzada en esta misma fecha, dado que la oportunidad legal para admisión de la misma es junto con la apelación de la sentencia que pone fin al juicio, quedando comprendida en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 03 de diciembre de 2013 y se declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a dicha fecha y se ordena a la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, prosiga con la causa en el estado en que se encontraba.
TERCERO: Se ordena la devolución del presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la oportunidad legal correspondiente, a los fines de que manera inmediata continúe con el procedimiento Y así se decide.
Publíquese, Regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala del Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (5) días del mes de Febrero del año dos mil catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

ABG. WENDY C. GARCIA VERGARA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

ABG. WENDY C. GARCIA VERGARA
La Secretaria

Expediente 169
IMRU/wendy