TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, diecisiete de febrero del año dos mil catorce.

203° y 154°

DEMANDANTE: Milagros Carolina Noguera Tarazona, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.665.566, domiciliada en Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

APODERADO: Juan Evangelista Zambrano, titular de la cédula de identidad No. V-4.205.221 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 86.757.

DEMANDADO: José Daniel Guerrero Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 19.665.780, domiciliado en Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.
APODERADOS: Raisa Esperanza Molina Sánchez y Eduardo Augusto Vivas Rincón, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-17.207.560 y V-5.672.942 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 159.704 y 143.257, en su orden.

MOTIVO: Divorcio. Inasistencia de la parte demandante a la contestación de la demanda. (Apelación a decisión de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Juan Evangelista Zambrano, apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha de 13 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Se inició el juicio mediante demanda de divorcio interpuesta en fecha 15 de abril de 2013, por la ciudadana Milagros Carolina Noguera Tarazona contra el ciudadano José Daniel Guerrero Díaz. Manifestó en el libelo lo siguiente: Que en fecha 30 de abril de 2.010 contrajo matrimonio civil por ante el ciudadano Registrador Civil del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, con el ciudadano José Daniel Guerrero Díaz, según acta de matrimonio No. 45 que anexa marcada “A”. Que a escasos dos (2) meses del matrimonio, se fue dando un cambio en el comportamiento de su cónyuge, manifestado en una reiterada indiferencia hacia su persona, con falta de atenciones y trato brusco, descuido marital o íntimo, repudio; lo que se complementó con ausencias esporádicas hasta horas de la madrugada, al comienzo una vez por semana y, luego, dos veces por semana hasta el otro día. Que ante su reclamo, primero no le daba importancia y sólo le pedía perdón y le decía que no volvería a pasar, que se había quedado en compañía de sus amigos o en casa de su mamá. Que a los cuatro (4) meses de matrimonio, se fue acentuando dicho comportamiento y ante sus reclamos la respuesta de él era de violencia verbal y más ausencia, hasta que le dio por no llegar, diciéndole que se quedaba en casa de su mamá y al otro día llegaba con un carácter molesto y una actitud violenta.
Que ante el hecho de no poder soportar tal situación, buscó la respuesta y se enteró que durante la relación prematrimonial José Daniel Guerrero Díaz había embarazado a una joven que fue, según ella tenía conocimiento, una ex novia con la que le aseguró sólo había tenido una aventura. Que ante su posición por la noticia, José Daniel Guerrero Díaz le pidió terminar la relación de hecho que estaban viviendo y que contrajeran matrimonio para demostrarle que la persona con la que deseaba pasar el resto de su vida era ella. Que inclusive, para afianzar su confianza la llevó a conocer al niño.
Que el día 13 de febrero de 2011 se celebró el bautizo del niño y su cónyuge José Daniel Guerrero Díaz se fue desde la mañana para estar presente en ese importante acto de fe; quedando con ella en que una vez celebrado el bautismo, vendría a buscarla para salir los dos, pero no fue así. En horas de la noche llegó en estado de embriaguez y al hacerle el reclamo, le contestó que se iba porque ya estaba cansado, que quien se había casado era ella y no él. Ante tal situación, le rogó que no se marchara del hogar, pero a pesar de sus ruegos se marchó llevándose sus cosas. Que desde ese día 13 de febrero de 2011 hasta la fecha, no ha retornado y el abandono del hogar se ha hecho continuo y definitivo.
En cuanto a la comunidad patrimonial e hijos, adujo que durante el matrimonio no se adquirieron bienes de ningún tipo ni procrearon hijos.
Fundamentó la demanda en el artículo 185, causal 2° del Código Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. (fs. 1 al 5).
En fecha 30 de abril de 2013, la Secretaria del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira recibió recaudos en tres (3) folios, consignados por la parte actora. (fs. 6 al 9)
Por auto de fecha 02 de mayo de 2013, el mencionado Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, acordó notificar mediante boleta al Fiscal del Ministerio Público; y una vez realizada dicha actuación, ordenó citar al demandado José Daniel Guerrero Díaz, para que concurriera al primer acto conciliatorio, con la advertencia que de no lograrse la reconciliación se efectuaría el segundo acto conciliatorio, comisionando para la práctica de la citación al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial.. (f. 10)
Mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2013, la ciudadana Milagros Carolina Noguera Tarazona confirió poder apud acta al abogado Juan Evangelista Zambrano. (f. 12)
Al folio15 riela boleta de notificación firmada por el Fiscal XV del Ministerio Público en fecha 21 de mayo de 2013; consignada por el Alguacil el día 22 de mayo de 2013.
A los folios 16 al 25 corren insertas las resultas de la comisión conferida para la práctica de la citación del demandado, recibidas en el Tribunal de la causa y agregadas al expediente por auto de fecha 02 de julio de 2013.
Por diligencia de fecha 13 de agosto de 2013, el ciudadano José Daniel Guerrero Díaz otorgó poder apud acta a los abogados Raisa Esperanza Molina Sánchez y Eduardo Augusto Vivas Rincón. (f. 26)
En fecha 19 de septiembre de 2013, se llevó a cabo el primer acto conciliatorio con la presencia de ambas partes, con asistencia de abogados; y por cuanto no hubo reconciliación, la actora insistió en el divorcio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, quedando emplazadas las partes para las once de la mañana del primer día de despacho siguiente al vencimiento de cuarenta y cinco días consecutivos más un día de término de distancia, para que se efectuara el segundo acto conciliatorio. (f. 28)
En fecha 05 de noviembre de 2013, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio con la presencia de ambos cónyuges, asistidos de abogado; y por cuanto no se pudo lograr la reconciliación y la parte actora insistió en la demanda de divorcio, quedaron emplazadas las partes para las once de la mañana del quinto día de despacho siguientes, a fin de que tuviera lugar el acto de contestación de la demanda. (f. 29)
Por auto de fecha 13 de noviembre de 2013, el abogado Javier Gerardo Omaña Vivas en su carácter de Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa; ordenando de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, dejar transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a los fines indicados en la citada norma, dejando constancia expresa de que a los fines de garantizar la seguridad jurídica de las partes, el lapso de abocamiento establecido correría en forma paralela a los lapsos de dicha causa. (f. 30)
Al folio 31 riela acta de fecha 13 de noviembre de 2013, en la que el Tribunal dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para la realización del acto de contestación de demanda, el Juez lo declaró abierto previas las formalidades de Ley; y no habiendo comparecido la parte demandante, ni por sí ni por medio de apoderado, declaró extinguido el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, dejó constancia de la presencia de los abogados Raisa Esperanza Molina Sánchez y Eduardo Augusto Vivas Rincón, apoderados de la parte demandada. (f. 31)
Mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2013, el co-apoderado judicial de la ciudadana Milagros Carolina Noguera Tarazona apeló de la referida decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2013. (f. 33)
Por auto de fecha 21 de noviembre de 2013, el a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Civil Distribuidor. (f.34)
En fecha 29 de noviembre de 2013 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 36); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 37)
En fecha 16 de diciembre de 2013, el abogado Juan Evangelista Zambrano actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandante Milagros Carolina Noguera Tarazona, presentó informes, solicitando se acordara mediante auto para mejor proveer la ratificación de justificativo de testigo evacuado extra litem. (fs.38 al 43 con anexos a lo folios 44 al 49)
Por auto del 17 de diciembre de 2013, se hizo constar que la parte demandada no presentó informes (f. 50). Y por auto del 13 de enero de 2014, que tampoco hizo observaciones escritas a los informes de su contraparte. (f. 51)
Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante pidió nuevamente se fijara oportunidad mediante auto para mejor proveer, a los efectos de la ratificación del referido justificativo de testigos. (f. 52)
Por auto de fecha 20 de enero de 2014, esta alzada a tenor de lo previsto en los artículos 520 y 514, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, consideró improcedente la petición presentada por la representación judicial de la parte demandante, tanto en el escrito de informes de fecha 16 de diciembre de 2012, como en la diligencia de fecha 15 de enero de 2014. (fs.53 y 56)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión de fecha 13 de noviembre de 2013, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual determinó lo siguiente:

En el día de hoy, miércoles trece (13) de noviembre del año dos mil trece, siendo las once de la mañana, oportunidad fijada por el Tribunal, para que tenga lugar el ACTO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA en la presente causa, previas las formalidades de Ley, el Juez declaró abierto el acto y no habiendo comparecido la parte demandante, ni por si ni por medio de apoderado, se DECLARA EXTINGUIDO EL PROCESO de conformidad con lo establecido el (sic) artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Se encuentran presentes los abogados RAISA ESPERANZA MOLINA SANCHEZ (sic) y EDUARDO AUGUSTO VIVAS RINCON (sic) inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 159.704 y 143.257 respectivamente, con el carácter de apoderados de la parte demandada. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. (f. 31)

El apoderado judicial de la parte demandante aduce en el escrito de informes presentado ante esta alzada, que en fecha 13 de noviembre de 2013 en la oportunidad del acto de contestación de la demanda, el a quo produjo una sentencia que desconoce el debido proceso, el derecho a la defensa y demás preceptos constitucionales, al obviar el mandato de la parte final del último párrafo del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, y decidir conforme a lo mandado por la norma para cualquiera de los actos conciliatorios, es decir, fijando hora donde no debía; que sin embargo, en acato a la decisión del tribunal acudió al acto en representación de la parte demandante, haciendo acto de comparecencia al mismo.
Alega que, así como se dio el acto de contestación de la demanda también se dio el acto de comparecencia al mismo de él como representante o apoderado de la parte demandante. Que conforme al mandato del mencionado artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 05 de noviembre de 2013 se dejó constancia de la celebración del segundo acto conciliatorio y en el mismo se emplazó a las partes para las once de la mañana del quinto día de despacho siguiente, para el acto de contestación de la demanda.
Manifiesta que el día 13 de noviembre de 2013, acudió ante el Tribunal, es decir, compareció al acto de contestación de la demanda; sólo que el Tribunal para decidir y dar por terminada la causa en ese momento, consideró mejor aplicar al acto de contestación de la demanda lo ordenado por dicha norma para los actos conciliatorios en relación a la hora del acto; y no tomó en cuenta la comparecencia para la contestación de la demanda, que es lo que exige la norma. Que obvió la parte final del último párrafo del artículo 757 eiusdem, que establece el término para el acto de contestación a la demanda, aunque no manda fijar una hora para ello, sobre lo cual no apunta su observación, sino en el hecho de no respetarse su comparecencia a dicho acto a las once de la mañana como indica sucedió, es decir, a un minuto de abierto el acto y donde ni siquiera los apoderados de la parte demandada, allí presentes, habían sido oídos.
Que el artículo 758 procesal establece la sanción para el demandante que no comparece al acto de contestación de la demanda, pero tal norma debe ser debidamente interpretada para ser objetivamente aplicada, sin desconocer derechos de ninguna de las partes, porque lo único a considerar para la aplicación de la norma, es la comparecencia de la parte demandada siempre que tenga intención de contradecir la demanda, y la sanción, es la extinción del proceso si la parte demandante no comparece, lo cual no pasó en dicho acto, ya que la comparecencia de la parte demandada, se dio por medio de apoderados, quienes no contradijeron la demanda, más si dejaron constancia de su comparecencia al acto, mientras que de su parte se dio su comparecencia y el tribunal no permitió dejar constancia de su comparecencia en forma real, personal, efectiva.
Que debido a la naturaleza sancionatoria de la referida norma, debe ser objeto de aplicación sin ventajas y en forma que propenda a la preservación del derecho de acción (principio pro actione), a la estabilidad del proceso y que se adecúe a los postulados constitucionales que preconizan una justicia despojada de formalismos innecesarios y dilaciones indebidas, que conllevan a sacrificar la justicia. Que el Juez a quo, con dicha conducta, subvirtió el proceso a sabiendas de que ello no le está permitido al órgano jurisdiccional, por sí o a petición de una de las partes o aún de mutuo acuerdo, tal como se dio en dicho acto, al habérsele desconocido su presencia y petición de dejar constancia de ello.
Solicita a esta instancia declare celebrado el acto de contestación de la demanda, con la comparecencia al mismo de ambas partes en la persona de sus respectivos apoderados y que se continúe el proceso con la apertura del lapso probatorio correspondiente, según el procedimiento ordinario.
Al respecto, se hace necesario considerar lo dispuesto en los artículos 756, 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil, normas en las cuales se establecen las condiciones de modo y tiempo de los actos conciliatorios y de la contestación de la demanda en el juicio de divorcio, en los términos siguientes:

Artículo 756.- Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.
Artículo 757.- Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecidos en el artículo anterior.
Si tampoco se lograre la reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente.
Artículo 758.- La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes. (Resaltados propios).
En las normas transcritas supra el legislador dispuso en forma expresa la exigencia de que se fije una hora precisa para que tengan lugar la celebración de los dos actos conciliatorios, previstos en el juicio de divorcio. Sin embargo, no prevé lo mismo para la contestación de la demanda, limitándose a señalar que en caso de no lograrse la reconciliación en el segundo acto conciliatorio, si el demandante insiste en continuar con la demanda, las partes quedarán emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente, sin exigir la fijación de hora expresa. No obstante, parte de la doctrina patria destaca la práctica forense asumida por algunos tribunales de instancia, de la conveniencia de fijar motu proprio una hora preestablecida para el día correspondiente al acto de contestación de la demanda, destacando dentro de ellos el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, así como el Dr. Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra en su reciente obra La Reconvención en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana.
Ahora bien, la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia estableció un criterio contrario al sostenido por los precitados autores, en sentencia dictada el 10 de noviembre de 1993, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, expresando lo siguiente:
(…) La Sala no comparte el criterio sustentado por la recurrida, ello en base a las siguientes consideraciones: si bien es cierto como lo asienta el Juez de la recurrida, el procedimiento del divorcio está desarrollado en el Libro IV de los Procedimientos Especiales del Código de Procedimiento Civil, por esa misma razón, debe el sentenciador ajustarse estrictamente a esa normativa, y es así como el legislador en el artículo 756, al regular el primer acto conciliatorio, señala un término y deja al Juez la facultad de fijar la hora, pero que en todo caso debe fijar para dicho acto; de la misma manera procede a regular el segundo acto conciliatorio (artículo 757); sin embargo, al no lograrse la reconciliación, las partes quedan automáticamente emplazadas para el acto de la contestación en el quinto día siguiente (subrayado de la Sala) Resulta evidente que el señalamiento de la hora es exigido sólo para los actos conciliatorios, en tanto que la contestación queda sujeta a la regulación del referido artículo 757 y en la oportunidad que establece el artículo 194 eiusdem. Por su parte, cuando el Código de Procedimiento Civil regula la reconvención en el juicio de divorcio (artículo 759), establece que “el Juez emplazará a las partes para su contestación en el termino legal (subrayado de la Sala), y dicho término legal, al no existir uno previsto en este procedimiento especial es el consagrado en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192. Cabe por último agregar, que conforme al contenido del artículo 759, contradicha la demanda, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario, lo cual es aplicable al supuesto de reconvención, y así se declara. (Resaltado propio).
(Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Oscar R. Pierre Tapia, Editorial Pierre Tapia, Volumen 11, ps. 227.)

Igualmente, el Dr. Abdón Sánchez Noguera, deja sentado que de una interpretación gramatical del artículo 757 procesal puede advertirse que para la contestación de la demanda en los juicios de divorcio no hay lugar a fijación de una hora determinada, de lo cual colige que el legislador estableció todas las horas de despacho del quinto día siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio para la contestación de la demanda, aun cuando considera necesario en pro de la seguridad jurídica establecer una hora precisa para dicho acto. Expresa el precitado autor, lo siguiente:

6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

…Omissis…

Se discutió si para la contestación de la demanda debía fijarse hora, lo que comúnmente acostumbraban hacer los tribunales de instancia. Pero conforme lo decidió la Corte Suprema de Justicia, no hay lugar a tal fijación de una hora determinada para la contestación de la demanda, pues de la interpretación gramatical de la norma, que es la única interpretación que admite, debe deducirse que el legislador estableció todas las horas de despacho y no una hora fija del quinto día para que el demandado dé su contestación a la demanda.
Ahora bien, ante la necesidad de que el demandante comparezca a la contestación de la demanda, pues su falta de comparecencia causará la extinción del proceso, la misma Corte ha establecido que tal comparecencia podrá ocurrir a cualquier hora de despacho del día fijado para la contestación de la demanda, dejándose constancia de ello en los autos.

a. Caracterización de la contestación de la demanda
La contestación de la demanda en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos tiene características especiales.
1) En cuanto a la oportunidad para presentarla. Al contrario de lo que ocurre en el procedimiento ordinario y en la mayoría de los procedimientos especiales, la oportunidad para la contestación de la demanda en dicho juicio se fija para un día determinado, estoes, que nos encontramos frente a un término y no un lapso para la contestación, como si ocurre en aquellos.
2) En cuanto a los efectos de la comparecencia de las partes. Mientras en el juicio ordinario la comparecencia del demandante no se hace necesaria y su incomparecencia no produce ningún efecto procesal, en el juicio de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa es obligatoria su comparecencia y de no concurrir al acto se tendrá por extinguido el proceso. La falta de comparecencia del demandado por su parte, al contrario de lo que ocurre en el juicio ordinario, que produce el efecto de la confesión ficta, en el juicio de divorcio y de separación de cuerpos se entiende como una contradicción de la demanda en todas sus partes.

…Omissis…

Una situación que se discute es la derivada de la consideración de la contestación de la demanda en el juicio de divorcio como un acto y derivado de ello, la no exigencia legal de fijar una hora determinada del segundo día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio para que el mismo tenga lugar. Y es discutible porque resulta un contrasentido que se le exija al demandante estar presente en el “acto de contestación de la demanda”, y sancionar su “falta de comparecencia” con la “extinción del proceso”, algo similar a lo que ocurre en el procedimiento breve, en el cual se considera también como un acto, aunque no se le exija comparecer al mismo, pero si se pueden decidir las cuestiones previas que en el mismo se opongan, sin ser oído.

Ante tal incongruencia, derivada sin duda de un error legislativo, resulta necesario considerar una solución factible por vía jurisprudencial, como ha ocurrido en otras situaciones similares, esto es, fijando una hora determinada para la celebración del acto, de modo que ambas partes tengan seguridad de la oportunidad en que se celebrará el mismo y puedan participar en igualdad de condiciones, pues de lo contrario se impone al demandante la obligación de permanecer en la sede del tribunal durante todas las horas de despacho del día que corresponda dar la contestación.
Una solución que se ha venido instrumentando es tener presente al demandante cuando comparezca a cualquier hora o a última hora de despacho. (Resaltado propio)
(Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Ediciones Paredes, Tercera edición, Caracas, 2013, ps. 485,486 y 487).

En el caso de autos, al revisar de las actas procesales se aprecia del acta corriente al folio 29, que en fecha 05 de noviembre de 2013, siendo las once de la mañana, oportunidad fijada para que tuviese lugar el segundo acto conciliatorio, el juez declaró abierto el acto previas las formalidades de ley, con la asistencia de la demandante Milagros Carolina Noguera Tarazona y del demandado José Daniel Guerrero Díaz, ambos asistidos por sus respectivos apoderados judiciales. Que la parte actora insistió en la continuación de la presente demanda de divorcio en contra del mencionado ciudadano José Daniel Guerrero Díaz; y por cuanto no se pudo lograr la reconciliación, el tribunal emplazó a las partes para las once de la mañana del quinto día de despacho siguiente a la celebración de dicho acto conciliatorio, a fin de que tuviese lugar el acto de contestación de la demanda.
Así las cosas, resulta evidente que en el segundo acto conciliatorio el a quo, contrario a lo dispuesto en el artículo 757 in fine del Código de Procedimiento Civil, fijó una hora precisa para la contestación de la demanda, a saber, las once de la mañana del quinto día de despacho siguiente.. Igualmente, observa esta alzada que la indebida fijación de hora para el referido acto perjudicó a la parte actora, en razón de que en el acta levantada por el tribunal de la causa a la hora prefijada para la realización del mismo, luego de dejar constancia de la incomparecencia de la demandante declaró extinguido el proceso, con lo cual la actora quedó impedida para acudir a la sede del tribunal, a cualquier hora de despacho de las indicadas en la tablilla a tenor del artículo 192 procesal y dejar constancia de su comparecencia mediante escrito o diligencia presentada ante el Secretario .
En consecuencia, aprecia esta alzada que con la delatada irregularidad procesal relativa a la fijación de una hora precisa para la presentación de la contestación de la demanda, el a quo subvirtió el debido proceso establecido para el juicio de divorcio, ya que conforme a la letra de los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, los únicos actos procesales que en dicho procedimiento deben realizarse en una hora preestablecida por el tribunal son los actos conciliatorios, a diferencia de la contestación de la demanda y la reconvención, para los cuales el legislador no contempló tal exigencia, ya que pueden presentarse en la oportunidad que corresponda, a cualquiera de las horas de despacho de las indicadas en la tablilla, tal como lo prevé el artículo 192 procesal.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el proceso venezolano se encuentra investido del principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual, la estructura del proceso, su consecuencia y desarrollo, está preestablecida en la Ley, motivo por el cual, no deben las partes o el propio juez, subvertir o modificar los trámites, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por tanto, no es potestativo de los tribunales subvertir las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su observancia es de eminente orden público y su finalidad es garantizar el debido proceso.
En este sentido, la mencionada Sala de Casación Civil, en decisión N° 408 del 21 de julio de 2009, dejó sentado lo siguiente:

Respecto al concepto de orden público esta Sala, apoyada en criterios autorales y constitucionales, en decisión de fecha 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº. 99-340, ratificada en sentencia Nº RC-01374 de fecha 24 de noviembre de 2.004, expediente Nº 2003-1131, en el juicio de la sociedad mercantil Tigre Motors Guayana, C.A., contra la sociedad mercantil Inversora Metropolitana, C.A., y ratificada en este fallo, estableció lo siguiente:

“...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES”.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de Emilio Betti, así:

“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…omissis…).

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de Amparo Constitucional, el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

“…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”. (Resaltado de la sentencia citada de la Sala).

También es de señalar que es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memorias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. Nº 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. Nº 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. Nº 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. Nº 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. Nº 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr CSJ, Sent. 4-5-94, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Nº 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848 de fecha 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163. Caso: Antonio Arenas y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y otra), con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe la presente. (Destacados de la Sala).

(Exp. AA20-C-2009-000087)

En consecuencia, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta alzada actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera que lo procedente a tenor del artículo 757 eiusdem es reponer la causa al estado de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una vez le dé entrada al presente expediente, emplace a las partes para cualquiera de las horas fijadas en la tablilla del quinto día de despacho siguiente a dicho auto de entrada, para la contestación de la demanda, quedando anulado el acto procesal contenido en el acta de fecha 13 de noviembre de 2013. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2013.
SEGUNDO: REPONE la causa al estado de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, una vez le dé entrada al presente expediente, emplace a las partes para cualquiera de las horas fijadas en la tablilla del quinto día de despacho siguiente a dicho auto de entrada, para la contestación de la demanda, quedando anulado el acto procesal contenido en el acta de fecha 13 de noviembre de 2013.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de
conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abg. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 6646