TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

ASUNTO: SE21-G-2012-000098
ASUNTO ANTIGUO: 9060-12
SENTENCIA DEFINITIVA N° 001/2014
El 23 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial presentado por el ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas, titular de la cédula de identidad N° V- 14.042.976, en contra del acto administrativo contentivo del Decreto 023-2012 de fecha 07/02/2012 emitido por la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira.
El 01 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso.
El 30 de abril de 2013, este despacho se abocó al conocimiento de la causa.
El 07 de octubre de 2013, la ciudadana Rosio Xiomara Lozano Galviz, titular de la cédula de identidad N° V- 10.875.263, presentó escrito de contestación de demanda y decreto N° 023-2012 del cual se desprende el carácter de Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira.
El 16 de octubre de 2013, se celebró la audiencia preliminar.
El 21 y 23 de octubre de 2013, las partes consignaron escritos de promoción de pruebas y anexos.
El 26 de noviembre de 2013, se celebró audiencia definitiva.
El 05 de diciembre de 2013, el Tribunal emitió dispositivo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

I
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 68 al 106, se encuentra expediente administrativo del ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas, al cual se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
De allí se desprende, la relación funcionarial que tuvo el ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas con la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira, quien desempeño el cargo de Sindico Procurador del referido Municipio de acuerdo a la Resolución N° 02 de fecha 09/06/2009 (F98-99) hasta el 30/01/2012 fecha de la Resolución N° 07-2012 en la cual el Alcalde removió el referido cargo (F78).

Asimismo, se infiere que el Alcalde del ente municipal emitió comunicados (F81-82) a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía de Seboruco a los fines de participarle la situación que estaba pasando con el ciudadano Sindico Procurador, el cual presentaba unas ausencias sin previa justificación al igual que su secretaría siendo manifestadas en forma escrita por algunos usuarios (F83-84). A su vez el Alcalde solicitó a la Directora de Recursos Humanos tomar las medidas al respecto a consecuencia de que la Ley del Poder Público Municipal no señala quien debe formar el expediente administrativo al Síndico, debiendo tomar una decisión urgente con el objeto y la necesidad de atender a las personas de la colectividad.

De igual forma, se puede constatar que el ciudadano Sindico Procurador, emitió comunicado al Alcalde con atención a la Directora de Recursos Humanos, dando respuestas a las llamadas de atención realizadas por el ciudadano Alcalde. Allí, manifestó que el mismo viene firmando la planilla de entrada y salida en cumplimiento del horario de los empleados del ejecutivo municipal a pesar de que no depende legalmente únicamente de él de forma compleja, explicando que también depende del legislativo municipal.

En este mismo orden, siguió manifestando el querellante que la naturaleza de las funciones del Síndico de acuerdo a la Ley del Poder Público Municipal amerita estar fuera de la oficina atendiendo las necesidades de las comunidades, realizando las inspecciones y asistiendo a las reuniones necesarias y pocas palabras cumplir con todas las actividades que le asignen el Consejo Municipal. Seguidamente, informó que aproximadamente desde hace cinco meses no cuenta con una secretaría.

Aludió, que se le fue descontado los tickets de los meses de febrero y marzo a pesar de que estaba cumpliendo con una obligación legal y que por el hecho de que no haya firmado la planilla de control de entrada y salida de los funcionarios dependientes del Ejecutivo Municipal no debieron descontarle el sueldo y bono alimenticio. Exhortó a las autoridades para que revisen la naturaleza del cargo de Síndico Procurador Municipal en la Ley del Poder Público Municipal.

Así pues, el Alcalde a razón del precedente con el Síndico Procurador procedió en fecha 30/01/2012 a emitir el acto administrativo contentivo de la Resolución N° 07/2012 en el cual remueve del cargo de Síndico Procurador del Municipio Seboruco del estado Táchira al ciudadano Contreras Vivas Lenin Martín, ordenando la respectiva notificación, la cual el querellante se negó afirmar tal como se infiere al folio (F71).

En fecha 07/02/2012, el Alcalde mediante decreto N° 023-2012 resolvió derogar la Resolución N° 02 de fecha 09/06/2009 que designó el Sindico Procurador del Municipio Seboruco al ciudadano Lenin Contreras Vivas y designando en este mismo acto administrativo a la ciudadana Rocío Xiomara Lozano Galviz, como Sindica Procuradora del Municipio Seboruco del estado Táchira.

En consecuencia, el querellante recurrió ante este Juzgado Superior a los fines de solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo decreto N° 023-2012 de fecha 07/02/2012 y su reincorporación al cargo que ostentaba en la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira como Sindico Procurador del referido municipio.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Juzgador que el fundamento central de la presente querella se circunscribe a revisar lo alegado en el escrito del presente recurso por el querellante: 1. Falta de notificación del acto administrativo recurrido. 2. Violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento y 3. Violación en la causa por falso supuesto de hecho y legal en la “destitución” del cargo de Síndico Procurador Municipal considerándose como de libre nombramiento y remoción.

1. Falta de Notificación.

Argumentó el querellante, que el decreto N° 023-2012 de fecha 07/02/2012 emitido por el Alcalde del Municipio Seboruco, no le fue notificado personalmente, señalando que la notificación oportuna es una obligación y una carga de la Administración para garantizar el derecho a la defensa del administrado cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos pudieran ser lesionados y que la falta de la misma acarrea la nulidad del acto.

Esbozó, que el Alcalde del Municipio Seboruco incumplió los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), explicó que el primer artículo además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de efectos particulares debe ser notificado a los interesados, también establece cual debe ser el contenido mínimo de la notificación, el cual esta compuesto en primer lugar por el texto integro del acto y en segundo lugar la información relativa a la recurribilidad del acto, es decir, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos y tribunales ante los cuales deban interponerse, donde está última exigencia de ley ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa.

Asimismo, aludió que el acto administrativo por ser de efectos particulares debió haberse notificado en forma personal o en su defecto mediante la publicación en prensa regional de acuerdo al artículo 73 y siguiente de la LOPA, lo que resulta inapropiada la publicación en Gaceta Municipal por no ser acto de efectos generales, que hasta la fecha de la presentación de la querella debe entenderse ineficaz por no haberse notificado.

Al respecto, la abogada Rosio Xiomara Lozano Galviz, en su carácter de Sindica Procuradora del Municipio Seboruco del estado Táchira, argumentó que el querellante asienta el precedente de afirmar que el decreto emitido por la Alcaldía es un acto administrativo de efectos particulares, pero no cumplió con los recursos previos que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que son una manera expedita para que la Administración Pública subsane los posibles errores cometidos en instancia administrativa, antes de acudir a la vía judicial.

Seguidamente, aludió que el querellante al momento de señalar los vicios que considera la nulidad del acto administrativo lo tituló: “VICIOS QUE AFECTAN LA NULIDAD ABSOLUTA A LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA”, no precisando que tipo de acto administrativo esta impugnando, ya que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal define en su artículo 54 numerales 4 y 5 lo que se define como decreto y resolución. Explicando, que el decreto es un acto administrativo de efectos generales, mientras que el segundo es un acto administrativo de efectos particulares, pretendiendo en el presente caso el querellante que el acto administrativo de efectos generales sea ventilado como de efectos particulares lo cual causa confusión en relación al procedimiento a seguir.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se puede palpar de las actas procesales que el Alcalde del Municipio Seboruco emitió dos actos administrativos a saber: Resolución N° 07/2012 de fecha 30/01/2012 (Remoción) y Decreto N° 023-2012 de fecha 07/02/2012 (Derogación y Designación). El primero siendo de efecto particular y notificado (F71) en cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual no fue recibido, ni firmada por el querellante. Igualmente, el acto administrativo de efectos generales (Decreto) fue notificado al querellante de acuerdo al artículo 72 ejusdem.

De esta manera, este juzgador observa que el Alcalde no trasgredió el derecho a la defensa por falta de la notificación de los actos administrativos, ya que como se pudo constatar el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo que lo removía del cargo que ostentaba, tan es así que pretendió impugnar los mismos en el presente caso. Igualmente, mediante el Decreto de efectos generales se le informó la derogación de la resolución que contenía su designación como Síndico Procurador del Municipio y que más allá que los actos no hicieron mención de los recursos que podían ejercer en vía administrativa y judicial y sus respectivos lapsos, se configura la eficacia de las notificaciones a la interposición de la presente querella funcionarial.

En consecuencia, la notificación del acto administrativo de efectos generales contentivo del Decreto 023/2012 de fecha 07/02/2012 y la Resolución N° 07/2012 de fecha 30/01/2012 de efectos particulares se encuentran ajustados a derecho de acuerdo al artículo 72 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.

2 y 3. Violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento y falso supuesto de hecho y legal en la destitución del cargo de Síndico Procurador Municipal considerándose como de libre nombramiento y remoción.

En virtud que se observa que lo alegado en el punto 2 y 3 tienen relación este juzgador procede al pronunciamiento de los mismos, analizando lo argumentado por el recurrente.

En este sentido, aludió el accionante, que el Alcalde del Municipio Seboruco al emitir el acto administrativo aquí recurrido violó el procedimiento establecido en los artículos 117 y 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para la designación del Síndico Procurador Municipal sin estar vacante el cargo cuando es potestad del Concejo Municipal el destituir al Sindico previo expediente y garantizar el derecho a la defensa.

Señaló, que el acto administrativo recurrido cercena sus derechos de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 1, 2, 3 y 4 por la falta de un procedimiento administrativo en el cual se le hubiere permitido ejercer el derecho de presentar los respectivos alegatos y pruebas ante el señalamiento que el cargo de Sindico Procurador es de libre nombramiento y remoción.

Argumentó, que la Administración Municipal motivó el Decreto N° 023/2012 en su cuarto considerando: “QUE EN ATENCIÓN A LO ESTABLECIDO POR EL ARTÍCULO 19, DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, LA DESIGNACIÓN DEL FUNCIONARIO SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO. AL NO LLENAR LOS REQUISITOS DE QUE TRATA EL CONSIDERANDO ANTERIOR. LO EXCLUYE COMO FUNCIONARIO DE CARRERA Y LO UBICA AUTOMATICAMENTE COMO FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, Y COMO TAL SE TRATA.” Aludiendo que es falso de conformidad con los artículos 117, 118 y 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que el Síndico Procurador está sujeto a un régimen funcionarial especial que no es el de libre nombramiento y remoción.

En atención a lo alegado por el querellante, es necesario precisar si el cargo de Síndico Procurador es de libre nombramiento y remoción, así pues del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se infiere que los cargos de la Administración Pública son de carrera y para su ingreso debe llevarse mediante concurso. Asimismo, se observa que el referido artículo establece una excepción a los cargos de elección popular, aquellos de libre nombramiento y remoción, los contratados (as), obreros (as) y demás que pueda determinar la ley.

Por otro lado, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 primer aparte, ratifica lo expuesto en el citado artículo, esto es, que los funcionarios (as) de carrera son aquellos que hayan ganado el concurso público. Y en el segundo aparte establece que los funcionarios (as) de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos.
De esta manera, en el presente caso el ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas, fue designado Sindico Procurador del Municipio Seboruco del estado Táchira de acuerdo al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que tiene atribuidas las funciones que contiene el artículo 118 ejusdem, las cuales considera este despacho que son de un alto grado de confidencialidad en las condiciones establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando claro que el respectivo cargo es calificado de libre nombramiento y remoción.
De esta manera, entiende quien juzga que el querellante entró a la Administración Municipal por la designación del Alcalde del Municipio previa aprobación de los Concejales del Municipio y por las atribuciones que le confieren los artículos 88 numeral 7, 116 y 119 de la Ley del Poder Público Municipal y no por el hecho de haber concursado para el referido cargo, de modo que el cargo bajo estudio no representa un cargo de carrera. (Resaltado por este Tribunal)
Por tanto, el cargo de Síndico Procurador Municipal de Seboruco, a juicio de este Tribunal, se encuentra enmarcado dentro de lo dispuesto en los artículo 19 segundo aparte y artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Administración Pública, “Funcionario de libre nombramiento y remoción y caracterizado con un alto grado de confidencialidad por las funciones que desempeña”, por todas las razones que anteceden, en consecuencia, este despacho confirma que el cargo de Síndico Procurador del Municipio Seboruco del estado Táchira, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza y así se decide.
Determinado lo anterior, es de entender que el Alcalde del Municipio Seboruco podía remover al querellante del cargo que ocupaba, sin embargo, en atención al contenido del artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a saber: “El síndico o sindica durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso.” (Resaltado por este despacho)
De allí pues, que la facultad para la remoción o destitución del querellante del cargo de Síndico Procurador, le corresponde al Concejo Municipal debiendo en el caso particular confirmar la propuesta hecha por el Alcalde de remoción o aperturar el respectivo expediente administrativo en cumplimiento del debido proceso y en lo concerniente al derecho a la defensa tal como lo indica el artículo en referencia (en el caso de destitución) y que en todo caso como el de marras, el Alcalde pudo requerir al Concejo Municipal la remoción del cargo del ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas.
En efecto, que el acto administrativo contentivo de la Resolución 07-2012 que remueve el cargo de Sindico Procurador del Municipio Seboruco del estado Táchira, al ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas, fue emitido por parte del Alcalde del Municipio Seboruco del estado Táchira, no respetando el debido proceso de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, razón por el cual este despacho anula el referido acto administrativo y como consecuencia del mismo el decreto N° 023-2012 de fecha 07/02/2012 y así se decide.
Ahora bien, en lo concerniente a la reincorporación del querellante a su cargo de Sindico Procurador del Municipio del estado Táchira, este juzgador lo considera improcedente, por cuanto a la presente fecha a la luz de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que señala: “El síndico o sindica durará en sus funciones el lapso que dentro del periodo municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva…”, se entiende que ya ceso el periodo municipal para que siga ejerciendo las funciones inherentes al cargo de Síndico Procurador Municipal, aunado que actualmente existe un nuevo Alcalde y su respectiva directiva incluyendo el Sindico Procurador Municipal.
No obstante, se ordena el pago de los sueldos y otro beneficios dejados de percibir por el querellante desde la fecha 30/01/2012 hasta la fecha que cesó el ejercicio del anterior Alcalde del Municipio Seboruco del estado Táchira y asi se decide.
Expuesto lo anterior, este Juzgado ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudadas por la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira. Así se decide.

II
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar, la querella interpuesta por Lenin Martín Contreras Vivas, titular de la cédula de identidad N° V- 14.042.976, contra la Alcaldía del Municipio Seboruco del estado Táchira. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara nulo los actos administrativos contentivos de la Resolución N° 07/2012 de fecha 30/01/2012 y Decreto 023-2012 de fecha 07/02/2012 por las razones que anteceden en la motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Improcedente la reincorporación del cargo de Síndico Procurador del Municipio Seboruco del estado Táchira al ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos y otros beneficios dejados de percibir por el ciudadano Lenin Martín Contreras Vivas, desde el 30/01/2012 hasta la fecha que cesó el periodo el anterior Alcalde del Municipio Seboruco del estado Táchira.
CUARTO: Se Ordena la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,
Abg. Carlos Morel Gutiérrez Giménez
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.).
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina