REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

203º y 154º
Visto sin Informes de las Partes.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Táchira bajo el No. 16, de fecha 07/02/1956, e íntegramente reformado por asiento inscrito ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el No. 32, Tomo 5-A, de fecha 14/02/1995, y modificada posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el No. 45, tomo 25-A, de fecha 31/12/2001, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el No. 40, tomo 20-A, de fecha 03/11/2004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ANDREA CRISTINA LINARES RIOS, WOLFRED MONTILLA y JOHAN SANCHEZ con Inpreabogados Nos. 63.747, 28.357 y 63.745, en su orden respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES FONGUCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira el día 28/07/1997, bajo el No. 42, tomo 19-A, modificados sus estatutos sociales mediante acta inscrita el día 18/07/2000, bajo el No. 20, tomo 14-A, domiciliada en la Calle 13, con Avenida 5, La Victoria, Planta Baja, No. 5-11, Rubio, Estado Táchira, la cual se encuentra representada por los miembros de la Junta Directiva ciudadanos CARLOS JOSUE FONSECA GUTIERREZ, FREDDY GUSTAVO FONSECA GUTIERREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.146.654, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO DEMANDADA INVERSIONES FONGUCA C.A.: No constituyó apoderado judicial alguno.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO DEMANDADA MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ: FELIPE ORESTES CHACÓN MEDINA, CRISPULO RAFAEL RODRIGUEZ ALVAREZ, y FERNANDO ANDRADE ROA, con Inpreabogados Nos. 24.439, 20.219 y 111.872, en su orden respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

EXPEDIENTE: 18.912-2007

PARTE NARRATIVA:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Manifiesta la parte demandante haber afianzado a Inversiones Fonguca C.A. frente al Instituto para la Promoción de la Vivienda del Municipio Junín del Estado Táchira en la ejecución del Contrato 001-03 para la culminación de aceras brocales y sumideros en el Desarrollo Habitacional Los Portales de las Marías, donde se estableció el plazo de 120 días para la culminación de los trabajos, cuya Acta de Inició fue firmada el 04/04/2004, pero fue el 20/06/2005 que según Resolución Administrativa No. 01-05 publicada en Diario la Nación del Estado Táchira el Instituto para la Promoción de la Vivienda del Municipio Junín del Estado Táchira acordó la rescisión unilateral del contrato de obras aduciendo incumplimiento por parte de la constructora en ejecutar las labores, pero durante los tramites para la paralización de la obra y las notificaciones de rescisión, INVERSIONES FONGUCA C.A. tenía la obligación de notificar a SEGUROS LOS ANDES C.A., así como también de cualquier recurso administrativo o judicial, lo cual no se hizo verificándose la infracción de la convención de garantía.

Por lo que; notificada SEGUROS LOS ANDES C.A. e INVERSIONES FONGUCA C.A., por el INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, de la situación irregular de los retardos en la ejecución de la obra y del acto administrativo donde se acordó unilateralmente la rescisión por el incumplimiento del contrato, empezó a computarse el lapso para constituir el depósito, lo cual no cumplió INVERSIONES FONGUCA C.A., o por los fiadores, y pues como no se ha efectuado el referido reembolso es por lo que demanda el Cumplimiento del Contrato.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA:

Por auto de fecha 30/01/2007 (f. 45), se admitió la demanda y se ordenó la citación de los demandados de autos.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA CAUSA:

Mediante diligencia de fecha 27/11/2007 (f. 70) el abogado FELIPE ORESTES CHACÓN MEDINA con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, solicitó la suspensión de la causa por haber transcurrido más de sesenta días entre la primera y última citación, todo de conformidad con el último aparte del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

AUTO QUE ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LA CAUSA:

Por auto de fecha 14/01/2008, (f. 74 y 75), se acordó la suspensión de la causa, y se acordó citar nuevamente a la parte demandada INVERSIONES FONGUCA C.A., MARIA XIOMARA FONSECA y MARCOS LEONARDO GUERRA.

CITACIÓN:

La citación tanto de la Empresa INVERSIONES FONGUCA, C.A. como de la co demandada MARÍA XIOMARA FONSECA GUTIÉRREZ, riela a los autos según comisión de citación inserta del folio 82 al folio 89, la cual fue consignada a los autos en fecha 28 de mayo de 2008.

SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:

Mediante diligencia de fecha 01/07/2008, (f. 90) el abogado FELIPE CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, solicitó la perención de la instancia.

AUTO INTERLOCUTORIO

En fecha 31/07/2008 (f. 91 al 94) el Tribunal declaró SIN LUGAR la solicitud realizada por el abogado FELIPE CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ en cuanto a la solicitud de la perención de la instancia y se acordó la notificación de las partes.

REFORMA DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 25/02/2009 (f. 97) el abogado WOLFRED MONTILLA BASTIDAS con Inpreabogado No. 28.357, actuando con el carácter de co apoderado judicial de la parte demandante, de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, realizó reforma a la demanda, mediante la cual suprime la acción en contra del ciudadano MARCOS LEONARDO GUERRA USECHE.

ADMISIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA:

Por auto de fecha 02/03/2009 (f. 98), se admitió la reforma de la demanda y se le concedieron 20 días de despacho más un día como término de distancia para que los demandados de autos, dieran contestación a la demanda, y se ordenó la notificación de los demandados de autos.

NOTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL AUTO DE ADMISIÓN DE REFORMA DE LA DEMANDA

En fecha 09/07/2009 (f. 102 al 109), se recibieron en éste juzgado las resultas de la comisión de notificación sobre el auto de admisión de la reforma de la demanda, proveniente del Juzgado de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial, de la cual se desprende que a partir del recibo de la misma, se tienen a los demandados como notificados de la reforma de la demanda, concediéndole a partir de allí, nuevos veinte (20) días para la contestación de la demanda, más el término de la distancia.

SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA:

Mediante diligencia de fecha 21/09/2009 (f. 110) el abogado FELIPE CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, solicitó nuevamente la perención de la instancia.

Por auto de fecha 22/09/2009 (f. 111 al 114) el Tribunal ordenó la notificación de las partes, a los fines de reordenar el proceso.

Mediante diligencia de fecha 25/09/2009 (f. 119) el abogado WOLFRED MONTILLA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apeló el auto de fecha 22/09/2013.

Por auto de fecha 18/02/2010 (f. 128) se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado WOLFRED MONTILLA con Inpreabogado No. 28.357, co apoderado judicial de la parte demandante.

Del folio 129 al 130, corre inserto escrito de fecha 23/02/2010, mediante el cual el abogado FELIPE ORESTES CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de cuestiones previas.

SENTENCIA DICTADA POR EL AD QUEM

Del folio 238 al 242, corre inserta sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 19/05/2010, mediante la cual se declaró CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, y quedó revocado el auto de fecha 22/09/2009; y ordenó que los lapsos para contestar la demanda y ejercer el recurso de apelación contra el auto de fecha 31 de julio de 2008, corrieron de forma paralela a partir del día siguiente al 09 de julio de 2009.

AUTO QUE ACORDÓ CÓMPUTO DE LAPSOS PROCESALES

El Tribunal ordenó practicar cómputo de lapsos procesales, del cual se evidencia lo siguiente: Que el día concedido como término de distancia fue el día 10/07/2009. Que el lapso para que las partes dieran contestación a la demanda estuvo comprendido desde el 13/07/2009 al 10/08/2009.

Mediante diligencia de fecha 06/08/2010 (f. 252) el abogado FELIPE CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, solicitó la nulidad y la revocatoria del auto de fecha 04/08/2010.

Por auto de fecha 12/08/2010 (f. 254 y 255), se negó la apelación interpuesta por el abogado FELIPE CHACÓN apoderado judicial de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 16/09/2010, (f. 256) el abogado FELIPE CHACÓN con Inpreabogado No. 24.439, actuando con el carácter de apoderado judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, solicitó copia fotostática certificada de diferentes folios para recurrir de hecho, lo cual fue acordado por auto de fecha 17/09/2013 ( f. 257)

Del folio 259 al 264, corre inserta copia fotostática certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, de fecha 07/10/2010, mediante la cual se declaró: SIN LUGAR el recurso de hecho, y se confirmó el auto dictado en fecha 12/08/2010.

ALEGATOS

En fecha 17/02/2011, (f. 02 al 05) el abogado WOLFRED MONTILLA BASTIDAS con Inpreabogado No. 28.357, actuando con el carácter de co apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de alegatos.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Tribunal deja constancia que la parte demandada en la oportunidad correspondiente, no dio contestación a la demanda.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS
PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Y PARTE DEMANDADA:

El Tribunal deja constancia que la parte demandante y parte demandada en la oportunidad correspondiente, no presentaron escrito de promoción de pruebas.

PARTE MOTIVA
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte demandante manifiesta que afianzó a la demandada de autos INVERSIONES FONGUCA C.A. frente al INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA la ejecución del contrato 001-03 para culminar aceras y cunetas en el Desarrollo Habitacional Los Portales de las Marías, estableciendo un plazo para la entrega de la obra de 120 días, pero que el referido instituto acordó rescindir el contrato de manera unilateral por cuanto la constructora no culminó la obra; que la constructora durante el tiempo de la notificación a su representada debió constituir garantía lo cual no hizo y por cuanto no se efectuó el reembolso demanda el Cumplimiento del contrato.

La demandada de autos, no presentó ningún alegato o elemento probatorio que le favoreciere.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE PRESENTADAS JUNTO CON LA DEMANDA

Al documento autenticado por ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal Estado Táchira, de fecha 15/01/2007, inserto bajo el No. 75, tomo 11, inserto del folio 10 y 11, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de él se desprende; que la ciudadana ANDREA CRISTINA LINARES RIOS actuando con el carácter de apoderada de la SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., confirió PODER ESPECIAL a los abogados WOLFRED MONTILLA y JOHAN SANCHEZ con Inpreabogado Nos. 28.357 y 63.745, en su orden respectivamente.

Al documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal Estado Táchira, de fecha 01/12/2003, inserto bajo el No. 31, Tomo 150, inserto del folio 12 al 14, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de él se desprende; que INVERSIONES FONGUCA C.A. constituyó documento de afianzamiento para garantizar y responder a SEGUROS LOS ANDES C.A. y SEGUROS SOFITASA C.A. de las resultas, efectos de las obra, culminación obras de urbanismo en el desarrollo habitacional los portales de las Marías.

Al documento autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal Estado Táchira, de fecha 28/05/2003, inserto bajo el No. 21, tomo 70, inserto del folio 15 al 17, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de el se desprende; que INVERSIONES FONGUCA C.A. declaró garantizar y responder a SEGUROS LOS ANDES Y SEGUROS SOFITASA C.A., de las resultas, consecuencias de las fianzas que haya otorgado a los acreedores.

Al Contrato No. INSPROVIMJUN/CONAVI-001-03, inserto al folio 18, el Tribunal lo valora como un documento administrativo, por cuanto el mismo no fue impugnado en la oportunidad correspondiente, para lo cual es importante traer a colación el criterio señalado en la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, que estableció:

“…Para esta Corte los Documentos Administrativos ,son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias especificas, los cuales constituyen un genero de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia no es posible una asimilación total entre el documento público y el administrativo porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no solo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que de no ser destruida la presunción de veracidad es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público…”

Con apego al criterio expuesto; éste Tribunal valora la documental referida; y de ella se desprende; que el INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN, celebró contrato de obra con la Empresa INVERSIONES FONGUCA C.A. para la culminación de obras de urbanismo (aceras, brocales y sumideros) en el Desarrollo Habitacional Los Portales de las Marías.

A la copia fotostática certificada inserta del folio 19 al 21, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de ella se desprende; que el Contrato de Fianza de Anticipo otorgado por SEGUROS LOS ANDES C.A. A INVERSIONES FONGUCA C.A., quedó anotado bajo el No. 13, tomo 151 de fecha 30/10/2003.

A la copia simple inserta del folio 23 al 27, el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de ella se desprende; que el Presidente del Instituto Municipal para la Promoción de la Vivienda, Municipio Junín del Estado Táchira de forma unilateral rescindió unilateralmente el contrato suscrito con INVERSIONES FONGUCA.

A la copia simple inserta del folio 28 y 29, el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de ella se desprende; que la ciudadana NATHALY FONSECA PEREZ actuando con el carácter de Represente Legal de INVERSIONES FONGUCA C.A., interpuso Recurso de Reconsideración ante el Instituto Municipal para la Promoción de la Vivienda de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira.

A la copia simple inserta del folio 30 al 34, el Tribunal las valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, y de ella se desprende; que la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda, Alcaldía Del Municipio Junín del Estado Táchira, en fecha 04/07/2005, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la resolución No. 001-2005 donde rescindió el contrato.

Al documento inserto al folio 35 y 36, el Tribunal lo valora como un documento administrativo, por cuanto el mismo no fue impugnado en la oportunidad correspondiente, para lo cual es importante traer a colación el criterio señalado en la Sentencia de la Sala Político Administrativa del 08 de julio de 1998, Oscar Pierre Tapia, No. 7 correspondiente al mes de julio de 2008, página 460 y siguientes, y de el se desprende; que la ciudadana LEDYS XIOMARA VERA DE PEÑALOZA actuando con el carácter de Presidente del Instituto para la Vivienda del Municipio Junín del Estado Táchira, declaró haber recibido la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS ( Bs. 21.188.060.22) siendo hoy en día la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO SEIS CENTIMOS.

Al documento autenticado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, actuando en funciones notariales, de fecha 14/12/2005, anotado bajo el No. 40, tomo 34, inserto del folio 37 al 41, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y de el se desprende; que la ciudadana LEDYS XIOMARA VERA DE PEÑALOZA actuando con el carácter de Presidente del Instituto para la Vivienda del Municipio Junín del Estado Táchira, declaró haber recibido la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS ( Bs. 21.188.060.22) siendo hoy en día la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO SEIS CENTIMOS.

Al documento protocolizado por ante el Registro del Distrito Junín del Estado Táchira de fecha 01/12/1992, registrado bajo el No. 27, Protocolo Primero, Tomo 3, 4to Trimestre, inserto del folio 42 al 44, el Tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código Civil y 1357 del Código Civil y de el se desprende; que la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA es propietaria del inmueble ubicado en la calle 14, entre avenidas 7 y 8, Urbanización Sur, Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA AL PRESENTE JUICIO

De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, se constata que la parte demandada no promovió ningún documento susceptible de valoración.

PUNTO PREVIO:
DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la co demandada MARIA XIOMARA FONSECA, presentó en fecha 23-02-2010 escrito de cuestiones previas (fs. 129 al 130 pieza I).

En ese orden, observa éste órgano jurisdiccional que de acuerdo a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del adolescente de ésta Circunscripción Judicial en fecha 19-05-2010 (fs. 238 al 242 pieza I), determinó que el lapso para contestar la demanda empezó a correr a partir del día 09-07-2009.

Así mismo, en fecha 04-08-2010, éste Tribunal en acatamiento a la decisión proferida por el Tribunal de alzada, efectuó el cómputo de los lapsos procesales y dejó establecido que el lapso para contestar la demanda estuvo comprendido desde el 13-07-2009 al 10-08-2009. (f. 251 pieza I).

En consecuencia; visto que las cuestiones previas fueron opuestas en fecha 23-02-2010, es forzoso concluir que estando el lapso para contestar la demanda u oponer cuestiones previas (artículo 346 del Código de Procedimiento Civil) comprendido del 13-07-2009 al 10-08-09, las cuestiones previas opuestas deben declararse extemporáneas por tardías. Así se decide.

Valoradas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal a conocer el fondo en la presente causa.

SOBRE LA CONFESIÓN FICTA

Analizadas y sintetizadas las actuaciones procesales en el presente expediente, se evidencia que en fecha 09/07/2009 (f. 102 al 109) corre inserta la comisión proveniente del Juzgado de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial, de la cual se desprende que a partir de dicha comisión, se tienen a los demandados como citados, de conformidad con el cómputo de lapsos procesales efectuado mediante auto de fecha 04/08/2010.

Así las cosas; el día de término de distancia correspondió al día 10/07/2009, y el lapso para dar contestación a la demanda estuvo comprendido desde el 13/07/2009 hasta el 10/08/2009, ambas fechas inclusive.

Es decir, que se observa de manera contundente y clara, que los sujetos pasivos de la relación jurídico procesal, no ejercieron el derecho a la defensa, a pesar de haber quedado citados legalmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no dieron contestación a la demanda en el lapso establecido legalmente, ni promovieron prueba alguna que le favoreciera, surgiendo así la presunción de CONFESIÓN FICTA.

Como corolario, de la inasistencia a la contestación de la demanda, se denota una CONTUMASIA o reticencia por parte del demandado, lo que hace apuntar el estudio y análisis del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para verificar si se ha cumplido con los parámetros legales.

Asentadas las bases anteriores, tenemos que el artículo 362 del código de procedimiento civil, establece lo siguiente:

Artículo 362: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento"

Al analizar el artículo anterior, se pueden extraer tres (3) requisitos sustanciales, sin embargo, todos ellos dependen de que la parte demandada haya sido citada válidamente, por lo que aparte de los tres (3) requisitos recogidos en la norma, debe añadirse uno adicional atinente a que la citación se haya producido válidamente; el segundo requisito es que la parte demandada no haya dado contestación oportuna a la demanda en los términos legales establecidos en el Código de Procedimiento Civil; el tercer requisito infiere que la petición del demandante no sea contraria a derecho; y el último requisito se refiere a que la parte demandada nada probare que le favorezca.

A tales efectos, entra este operador de justicia a analizar en el caso bajo estudio la figura de la Confesión Ficta, por existir una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.

1.- Que se haya producido válidamente la citación del demandado.

Con respecto al primer requisito, el Tribunal observa:

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

En el presente caso se dio cumplimiento a la norma antes mencionada, en virtud que tanto la citación de la Empresa INVERSIONES FONGUCA, C.A. como de la co demandada MARÍA XIOMARA FONSECA GUTIÉRREZ, riela a los autos según comisión de citación inserta del folio 82 al folio 89, la cual fue consignada al expediente en fecha 28 de mayo de 2008.

En consecuencia, se tiene por cumplido el primer requisito revisado. Así se establece.

2.- Que la parte demandada no haya dado contestación oportuna a la demanda en los términos legales establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Con respecto a éste requisito, el Tribunal al verificar la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserta del folio 238 al 242, pieza I, encuentra que, el lapso para la contestación de la demanda, comenzó a transcurrir a partir del 09 de julio de 2009 y según el cómputo de lapsos procesales efectuado por éste juzgado en fecha 04 de agosto de 2010 (f. 251, pieza I), se observa que el mismo estuvo comprendido desde el 13 de julio de 2009 hasta el 10 de agosto de 2009.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que componen el presente expediente, el Tribunal constata que durante dicho período, no hubo escrito alguno que pudiese ser tomado como contestación a la demanda.

En consecuencia, se tiene por cumplido el segundo requisito en revisión. Así se establece.

3.- Que la Petición del demandante no sea contraria a derecho.

En cuanto al presente requisito, atinente a que la acción propuesta no esté prohibida por la ley o no este tutelada por ella, se observa que la parte actora solicita el Cumplimiento de Contrato de obra, donde fundamentó su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.167 del Código Civil y los artículos 1.271 y 1.273 Ejusdem, y por encontrarse la misma debidamente tutelada por la legislación venezolana, la petición de la parte actora tiene asidero legal.

Así las cosas; pasa este Tribunal a conocer el fondo en la presente causa:

Señala el artículo 1.159, y 1.160 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

De las normas anteriormente indicadas, se desprende claramente que cuando dos o más personas celebran un contrato, el mismo tiene fuerza de ley entre las partes y debe ejecutarse de buena fe, por lo cual se obligan a cumplir lo expresado en ellos y a las consecuencias que del mismo se deriven, es decir, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución.

Es decir; se concluye a tenor de lo indicado en los párrafos que anteceden y aplicado al caso de autos, que el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato presupone: 1.- La existencia de un contrato bilateral. 2.- La existencia de un incumplimiento de alguna de las partes.

Primer Requisito: La existencia de un contrato bilateral: Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, es de observar que del folio 15 al 17 de la pieza I, se encuentran inserto el documento de contrato de garantía, suscrito entre INVERSIONES FONGUCA C.A. y SEGUROS LOS ANDES, donde además la codemandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ se constituyó como fiadora, en el cual, las partes se comprometieron recíprocamente al cumplimiento de las obligaciones allí pactadas; de lo cual se infiere sin lugar a dudas la bilateralidad del contrato.

En consecuencia se encuentra satisfecho el primer requisito para la procedencia del cumplimiento de contrato. Y así se decide.

Segundo Requisito: Incumplimiento de alguna de las partes: El Tribunal a los fines de verificar el incumplimiento de la parte demandada, baja a los autos y observa:

Del folio 15 al 17 (I Pieza) se encuentra inserto el contrato de garantía suscrito entre INVERSIONES FONGUCA C.A. y SEGUROS LOS ANDES C.A., autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal del Estado Táchira de fecha 28/05/2003, inserto bajo el No. 21, tomo 70, del cual se desprende lo siguiente:

…” TERCERA: En caso que EL AFIANZADO incumpliere en cualquier forma algún contrato afianzado por LAS COMPAÑÍAS o, cuando algún acreedor notifique a las COMPAÑIAS o a EL AFIANZADO, la ocurrencia de algún incumplimiento o, cuando EL AFIANZADO incumpliera cualquiera de las disposiciones establecidas en el presente documento, EL AFIANZADO deberá constituir en cada caso un depósito en dinero efectivo en poder y a favor de LAS COMPAÑIAS y a criterio de ésta, el cual en lo sucesivo podrá denominarse EL DEPOSITO, por el mismo monto por el cual haya sido demandada. Éste depósito deberá ser constituido por EL AFIANZADO dentro de un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles contados a partir del requerimiento que en éste sentido le efectúen LAS COMPAÑIAS por cualquier medio, incluso por una publicación de un diario de circulación nacional o un telegrama con acuse de recibo enviado a la dirección de EL AFIANZADO, en caso que EL AFIANZADO no constituyere el depósito en el plazo indicado, LAS COMPAÑIAS podrá proceder judicialmente en su contra demandándolo, por un monto, sin ser limitativo, igual a la suma por la cual debe constituirse el depósito, las costas y costos del proceso para obligarle a constituirlo, las costas y costos que pudiesen pagar LAS COMPAÑIAS, en el caso que se solicitará el cumplimiento de las fianzas, los daños y perjuicios causados a LAS COMPAÑÍAS y cualesquiera honorarios y gastos causados y por causarse …”

Así mismo; señala la cláusula Quinta lo siguiente:

” Sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas anteriores, EL AFIANZADO se obliga a reembolsar a LAS COMPAÑIAS dentro de un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles contados a partir del requerimiento que en este sentido efectúen LAS COMPAÑIAS a EL AFIANZADO por cualquier medio, incluso por una publicación de un Diario de circulación nacional o un telegrama con acuse de un recibo remitido a la dirección de EL AFIANZADO, cualquier cantidad que LAS COMPAÑÍAS paguen con motivo de las fianzas otorgadas, incluyendo pero sin limitarse a: contraprestaciones, primas o pagos por el otorgamiento de fianzas, incluyendo cualquier prórroga, renovación, modificación o aumento de las mismas, daños y perjuicios, honorarios, a criterio de la referida aseguradora, los intereses a la tasa activa máxima que puedan incurrir LAS COMPAÑIAS como fiadoras, gastos judiciales, extrajudiciales y de cualquier índole, costas y costos judiciales, indemnizaciones por daños y perjuicios…”

Del folio 19 al 22, se encuentra inserta la copia fotostática certificada del contrato de fianza de anticipo de fecha 30/10/2003, bajo el No. 13, tomo 151, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de la cual se desprende lo siguiente:

”…CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO: MONTO AFIANZADO: Bs. 53.328.149.92, Yo, BANI SOVEC CASTRO GUEVARA, (…) actuando en representación de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. declaró: Constituyó a mí representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa INVERSIONES FONGUCA C.A. (…) en lo adelante denominado EL AFIANZADO, por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS ( Bs. 53.328.149.92) para garantizar al INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN, en lo sucesivo denominado “EL ACREEDOR”, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará a “EL AFIANZADO” según Contrato No. PROVIMJUN/CONAVI-001-03 celebrado entre ambos para la CULMINACIÓN OBRAS URBANISMO ( ACERAS BROCALES Y SUMIDEROS) EN EL DESARROLLO HABITACIONAL LOS PORTALES DE LAS MARIAS…”

Del folio 23 al 27, corre inserta en copia simple la Resolución No. 01-05 de fecha 20/06/2005, dictada por el Instituto Municipal para la Promoción de la Vivienda, de la cual se desprende lo siguiente:

…”PRIMERO: Rescindir unilateralmente el contrato No. INSPROVIMJUM/CONAVI-001-03 de fecha 06/10/2003 suscrito entre el “ENTE CONTRATANTE” e “INVERSIONES FONGUCA C.A.” contratado por la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y DOS BOLIVARES ( Bs. 133.320.374.82) para la ejecución de la obra CULMINACIÓN OBRAS DE URBANISMO ( ACERAS, BROCALES Y SUMIDEROS) EN EL DESARROLLO HABITACIONAL LOS PORTALES DE LAS MARIAS. SEGUNDO: Oficiar al Seguro Los Andes para los efectos de realizar los trámites correspondientes al reclamo de la fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento y fianza laboral, (…) CUARTO: Oficiar a El ente fiduciario BANFOANDES, QUINTO: Notifíquese a la ciudadana NATHALY FONSECA PEREZ representante legal de la empresa INVERSIONES FONGUCA C.A.…”

A los folios 28 y 29, se encuentra inserta en copia simple el Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana NATHALY FONSECA actuando en el carácter de apoderada judicial de INVERSIONES FONGUCA C.A. del cual se desprende lo siguiente:

”…Ciudadana Presidenta no acepto, la motivación del recurso que impugno, porque los hechos del mismo, no se compaginan con la realidad, la compañía que represento ha estado pendiente de la obra, obedeciendo los cambios y traslados del proyecto, (…) solicitó deje sin efecto la resolución No. 01-05 y se nos permita continuar la obra…”

Del folio 30 al 34, se encuentra en copia simple la decisión del Recurso de Reconsideración realizado por la Presidenta del Instituto Municipal para la Promoción de la Vivienda, Alcaldía del Municipio Junín, del cual se desprende lo siguiente:

…”La rescisión del contrato esta debidamente motivada y fundamentada de conformidad con la ley; los hechos expuestos se compaginan con la realidad y a las pruebas nos remitimos; la Empresa no estuvo pendiente de la obra como era su obligación hacerlo, (…) y mal puede alegar que el incumplimiento, lentitud y paralización de la obra se deba a los cambios climáticos, La empresa debe reparar los daños ocasionados al Ente Contratante y por ende a la comunidad. Es por todos los hechos anteriormente expuestos que RATIFICO en todas y cada una de sus partes en nombre del ente contratante todo el contenido de la Resolución No. 001-2005…”

Al folio 35, se encuentra inserto en original documento privado de fecha 03/10/2005, del cual se desprende lo siguiente:

…”Yo, LEDYS XIOMARA VERA DE PEÑALOZA, (…) en mi carácter de PRESIDENTE, del INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN, (…) por medio del presente documento declaro: he recibido de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. (…) la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS ( Bs. 21.188.060.22) mediante cheque No. 00009565 librado a favor de mi representada contra el Banco Central, lo cual corresponde al pago parcial 1/2 del siniestro No. 02-05-05686 por Incumplimiento en la realización de la obra: “ CULMINACIÓN OBRAS DE URBANISMO ( ACERAS BROCALES Y SUMIDEROS) EN EL DESARROLLO HABITACIONAL LOS PORTALES DE LAS MARIAS, (…) el cual fue afianzado con el Contrato de Fianza de Anticipo No. 105103 emitida por Seguros Los Andes C.A….”

Del folio 37 al 41, corre inserto el documento autenticado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial de fecha 14/12/2005, autenticado con el No. 40, tomo 34, del cual se desprende lo siguiente:

…”Yo, LEDYS XIOMARA VERA DE PEÑALOZA, (…) en mi carácter de PRESIDENTE, del INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN, (…) por medio del presente documento declaro: he recibido de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. (…) la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS ( Bs. 21.188.060.22) mediante cheque No. S-92 12005862 librado a favor de mi representada contra el Banco de Venezuela, por Incumplimiento en la realización de la obra: “ CULMINACIÓN OBRAS DE URBANISMO ( ACERAS BROCALES Y SUMIDEROS) EN EL DESARROLLO HABITACIONAL LOS PORTALES DE LAS MARIAS, (…) el cual fue afianzado con el Contrato de Fianza de Anticipo No. 105103 emitida por Seguros Los Andes C.A….”

La parte demandante en su escrito libelar, manifiesta que INVERSIONES FONGUCA C.A. al no participarle que había ejercido los recursos administrativos en contra del acto administrativo de rescisión, operó la exigibilidad del pago de la suma afianzada en el contrato contentivo de fianza de anticipo.

Es decir; que de las consideraciones anteriormente expuestas, se desprende claramente que la EMPRESA FONGUCA C.A., tenía la obligación de notificar a SEGUROS LOS ANDES, tanto de la resolución No. 01-05 de fecha 20/06/2005, dictada por el Instituto Municipal para la Promoción de la Vivienda, mediante la cual rescindió unilateralmente el contrato que éste había suscrito con la EMPRESA FONGUCA C.A., así mismo del Recurso de Reconsideración ejercido, pero de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que de los elementos aportados, no consta tal notificación.

Así mismo; es importante dejar sentado que el INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA, al dictar la Resolución No. 01-05 manifestó que rescindía el referido contrato de obra, con la codemandada EMPRESA FONGUCA C.A., por cuanto no cumplió en su totalidad con la ejecución de la obra a realizar en el desarrollo habitacional “LOS PORTALES DE LAS MARIAS”, en el tiempo pactado en el contrato, y que parte de lo que ejecutó sufrió daños, no preocupándose la referida empresa de los daños causados.

Pues bien; queda plenamente demostrado el segundo requisito para la procedencia de la Acción de Cumplimiento de Contrato, por cuanto EL AFIANZADO, es decir; INVERSIONES FONGUCA C.A. 21, incumplió la obligación por ésta asumida frente al INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA, como era ejecutar las obras de urbanismo (aceras brocales y sumideros) en el Desarrollo Habitacional “Los Portales de Las Marías” y no realizó el depósito a las Compañías, dentro del plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del requerimiento que LAS COMPAÑIAS lo solicite; tal como fue pactado bilateralmente en el contrato de garantía de fecha 28/05/2003, No. 21, Tomo 70.

Por otra parte, aprecia el Tribunal que, corre agregado del folio 15 al 17 (pieza I), original de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 28-05-2003, quedando notariado con el N° 21, tomo 70, en el cual la codemandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, con cédula de identidad N° V-9.146.654 declaro:

“…me constituyo en fiador solidario y principal pagador de EL AFIANZADO, par responder ante LAS COMPAÑIAS de todas las obligaciones que asume EL AFIANZADO de conformidad con el presente documento, así para garantizar las resultas de todas y cada una de las fianzas objeto de éste contrato y cualquier modificación en el futuro sufrieren las mismas…”

Al respecto, el Código Civil, en el Capítulo II denominado: “De los Efectos de la Fianza”; Sección I intitulado: “De los Efectos de la Fianza entre el Acreedor y el Fiador”, señala en los artículos 1.812 y 1.813 lo siguiente:

Artículo 1.812: “No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor.”

Artículo 1.813: No será necesaria la excusión:
1º.- Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2º.- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador.
3º.- En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor.

Obsérvese que la norma es clara y precisa al excluir los bienes del deudor principal del beneficio de excusión en los casos en que el fiador se obligue solidariamente con el deudor o como principal pagador (artículo 1.813). En éste caso, la codemandada MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, en el documento inserto del folio 15 al 17 (pieza I), declaró constituirse en fiador solidario y principal pagador de EL AFIANZADO, lo cual sin lugar a dudas evidencia que su declaración se subsume en el supuesto previsto en el numeral 2° del artículo 1.813 del Código Civil; en consecuencia, el acreedor SEGUROS LOS ANDES C.A. podía accionar directamente contra la fiadora, pues ésta no se encuentra protegida por el beneficio de excusión sobre los bienes del deudor, consagrado en el artículo 1.812 ejusdem.

Igualmente, el artículo 1.818 ibidem, preceptúa que “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda.”

Dicha norma debe interpretarse en armonía con el artículo 1.221 del mismo texto legal, que señala:

Artículo 1.221.- La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.

En el caso sub iudice, tal como contractualmente fue pactado, la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, se constituyó en fiador solidario y principal pagador del AFIANZADO, con lo cual renunció al beneficio de excusión que le impedía al acreedor (SEGUROS LOS ANDES) accionar directamente contra ella; por tanto, habiéndose constituido la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, como fiadora solidaria debe entenderse que puede ser constreñida al pago por la totalidad de la obligación; tal como el demandante lo hizo.

En fuerza de las consideraciones jurídicas que preceden, la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, debe responder frente a la demandante SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., por el monto total del crédito afianzado, en virtud que renunció a los beneficios que el legislador en principio le confiere al fiador. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal visto que fueron concurrentes los requisitos con carácter sine qua non para la procedencia de la Acción de Cumplimiento de Contrato, estima procedente la presente acción. Y así se decide.

Ahora bien; pasa este Tribunal a resolver lo solicitado por la parte actora en el Petitorio del escrito libelar:

En cuanto a lo solicitado en el Numeral Segundo del escrito libelar, consistente en pagar a SEGUROS LOS ANDES C.A. la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalente hoy en día a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), por concepto de reembolso de la suma liquidada por la ejecución de la Fianza de Anticipo No. 105103 por parte del INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, el Tribunal baja a los autos y observa:

Al folio 35, se encuentra inserto el documento privado de fecha 03/10/2005, mediante el cual el INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN recibió de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (Bs. 21.188.060.22), siendo hoy en día la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 21.188.06), por concepto de pago parcial del siniestro No. 02-05-05686 por incumplimiento en la realización de la obra “ Culminación Obras Habitacional Los Portales de las Marías”, por documento que había suscrito con la INVERSIONES FONGUCA C.A.

Del folio 37 al 41, se encuentra inserto el documento autenticado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira de fecha 14/12/2005, No. 40, Tomo 34, y de el se desprende; que el INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN recibió de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDÓS CENTIMOS (Bs. 21.188.060.22), siendo hoy en día la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 21.188.06), por incumplimiento en la realización de la obra “ Culminación Obras Habitacional Los Portales de las Marías”, por documento que había suscrito con la INVERSIONES FONGUCA C.A.

Es decir; que SEGUROS LOS ANDES C.A. cumplió en consignarle al INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN el aporte indicado en los párrafos que anteceden, los cuales suman la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44) siendo hoy en día la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12).

Por lo cual; como se dejo sentado en los párrafos que anteceden, que se encuentra demostrado el incumplimiento por parte de INVERSIONES FONGUCA C.A., co demandada de autos, este Tribunal acuerda el pago de la cantidad solicitada por la parte actora, y más aún que la parte demandada en la oportunidad correspondiente no desvirtuó ni aportó elementos probatorios que demostraran que había cumplido con su obligación.

En consecuencia; se ordena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES FONGUCA C.A., codemanda de autos en su carácter de deudora principal y a la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, en su carácter de fiadora, a pagarle a SEGUROS LOS ANDES C.A., la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalentes actualmente a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), por concepto del monto afianzado. Así se decide.

En cuanto al pago de los daños y perjuicios causados por el retardo en la ejecución de la obligación, los cuales deben estimarse de los intereses que genere la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalentes hoy en día la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), este Tribunal baja a los autos y observa:

La parte actora en su escrito libelar en el Capitulo Quinto, solicita el pago de los daños y perjuicios que se deben establecer en los intereses que genere la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalentes hoy en día la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), a partir del momento en que efectuó el pago al INSTITUTO PARA LA PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, solicitando a su vez que para determinar el quantum se realice una experticia complementaria del fallo.

Así mismo, la parte actora en su petitorio, concretamente en el particular TERCERO señala que los intereses deben calcularse a la “tasa activa máxima “.

En ese orden, la cláusula QUINTA del contrato autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 28-05-2003, N° 21, tomo 70, señaló lo siguiente:

“QUINTA: Sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas anteriores, EL AFIANZADO se obliga a reembolsar a LAS COMPAÑIAS dentro de un plazo no mayor de cinco (05) días hábiles contados a partir del requerimiento que en este sentido efectúen LAS COMPAÑIAS a EL AFIANZADO por cualquier medio, incluso por una publicación de un diario de circulación nacional o un telegrama con acuse de recibo remitido a la dirección de EL AFIANZADO, cualquier cantidad que LAS COMPAÑIAS paguen con motivo de las fianzas otorgadas, incluyendo pero sin limitarse a: contraprestaciones, primas o pagos por el otorgamiento de fianzas, incluyendo cualquier prórroga, renovación, modificación o aumento de las mismas, daños y perjuicios, honorarios, a criterio de la referida aseguradora, los intereses a la tasa activa máxima que puedan incurrir LAS COMPAÑIAS como fiadoras, gastos judiciales, extrajudiciales y de cualquier otra índole, costas y costos judiciales, indemnizaciones por daños y perjuicios y cualquier otro gasto o indemnización que LAS COMPAÑIAS sufrieren con ocasión de las fianzas o del incumplimiento de las condiciones de las mismas y los gastos, costos, costas y honorarios en que LAS COMPAÑIAS tuvieren que incurrir por gestiones de cobro frente a EL AFIANZADO”.

Nótese que la cláusula ciertamente señala que EL AFIANZADO debe reembolsar a LAS COMPAÑIAS todos los gastos que ésta última efectúe con ocasión de la fianza, incluyendo, los intereses a la tasa activa máxima, pero, en el presente caso, de la revisión de las actas procesales no quedó constatado que la demandante de autos SEGUROS LOS ANDES C.A. hubiere pagado al acreedor INSTITUTO AUTONOMO PARA LA PROMOCION DE LA VIVIENDA MUNICIPIO JUNIN ESTADO TACHIRA o a cualquier otro ente u organismo público o instituto privado, suma alguna suma por concepto de intereses con ocasión de la fianza otorgada, máxime cuando a los folios 35 y 37 al 39 de la pieza I, se observa que SEGUROS LOS ANDES C.A, solo reembolso al referido Instituto la suma total de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), que es el monto exacto de la fianza contratada, observándose que en ninguno de los dos (2) finiquitos (fs. 35 y fs. 37 al 39) comprenda el pago de intereses.

En consecuencia, la solicitud de pago de intereses a la tasa activa máxima debe desecharse. Así se decide.

Sin embargo, tomando en cuenta que la SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., efectivamente según consta en los autos pagó en fechas 03-10-2005 (f. 35 pieza I) y 14-12-2005 (fs. 38-39 pieza I) al INSTITUTO PARA LA PROMOCION DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNIN, ESTADO TACHIRA la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 42.376.12), por concepto del monto afianzado, como consecuencia del incumplimiento en que incurrió CONSTRUCTORA FONGUCA C.A, frente al INSTITUTO PARA LA PROMOCION DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO JUNIN, ESTADO TACHIRA, evidencia que desde la fecha del pago hasta la presente, ha transcurrido un lapso considerable sin que FONGUCA haya reembolsado a SEGUROS LOS ANDES C.A. el monto del contrato; razón por la cual, éste Tribunal, de conformidad con el artículo 1.746 del Código Civil ordena que los codemandados de autos paguen a la demandante el interés legal del tres por ciento (3%) anual, calculado sobre la suma de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), computado desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme. Así se decide.

Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del código de Procedimiento Civil, designándose en la oportunidad respectiva tres (3) expertos contables para ello. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los honorarios profesionales, costas y costos del proceso, este Tribunal niega lo solicitado por cuanto para hacer efectivo el cobro de tales conceptos, debe seguirse un procedimiento autónomo como es el Juicio de intimación de Honorarios Profesionales y de Costas y Costos Procesales. Así se decide.

Así mismo; demanda la parte actora la corrección monetaria de la sentencia, mediante la aplicación del método de la indexación, el Tribunal baja a los autos y observa:

En sentencia Nº 996 de fecha 31 de agosto de 2004, en el caso Edna María Eugenia Eusse de Angelucci contra Héctor Germán Mendieta Muñoz, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo:

(…Omissis…)
“…la indexación no es una pretensión de daños y perjuicios; ella tiene por objeto mitigar el efecto producido por la depreciación de la moneda aunado al retraso en el pago por parte del deudor y la demora material que genera el proceso judicial para su cobro, pues permite a través de los índices inflacionarios el reajuste del valor monetario, actualizándolo al valor del daño soportado por el acreedor desde la demanda hasta el momento en que por sentencia se ordene su liquidación, visto el derecho que tiene a que le sea indemnizada en su totalidad la lesión económica sufrida. Se trata, entonces, de un criterio de reparación relacionado con los conceptos de equidad y justicia social amparados por la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.…”

Con apego al criterio supra expuesto, se declara con lugar la solicitud de indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar en el cuerpo de éste fallo, vale decir, sobre la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalente hoy en día la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), por concepto del monto afianzado y sobre el monto que por concepto de intereses al 3% anual resulte sobre dicha cantidad. Así se decide.

Dicha determinación la adopta éste Tribunal siguiendo entre otros, criterio de la Sala Político Administrativo en decisión N° 5.959 de fecha 19-10-2005, expediente N° 2001-0475, que permite acordar intereses e indexación, en virtud que ambos conceptos obedecen a cuestiones diferentes; los intereses son el fruto producido por el capital y la indexación es la pérdida del valor de la moneda con consecuencia de la inflación.

Dicha indexación, será realizada mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del código Adjetivo Civil por tres (3) expertos contables y será computada desde el 30/01/2007 (fecha en la que se admitió la demanda), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, teniéndose la experticia una vez consignada como parte integrante del fallo. Así se decide.

4.- Que el demandado no pruebe algo que le favorezca. En el presente caso, sobre éste último requisito, el mismo se cumple, por cuanto se observa que la parte demandada no promovió prueba alguna a su favor o que desvirtuare los alegatos de la parte demandante.

El maestro Jesús Eduardo Cabrera Romero en su obra " Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el Código de Procedimiento Civil" expone que:

"....Desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los litigantes, independientemente de la posición procesal que ocupen, tienen el peso de suministrar la prueba de los hechos por ellos alegados que han quedado controvertidos. Las partes tienen necesidad de probar sus respectivas aseveraciones, y por ello lo normal, es que ambas propongan y produzcan pruebas, buscando así demostrar sus respectivas afirmaciones."

Por tanto, las probanzas que aportan las partes, se hacen propiedad del proceso en virtud del principio de adquisición procesal o comunidad de la prueba, sin embargo, el problema se le presenta al juez, cuando ninguna de las partes ha probado nada, no pudiendo absolver de la instancia. Es entonces cuando nace el concepto de la prueba en sentido objetivo, el cual es un concepto ligado a la función juzgadora, y si no encontrare norma alguna, general o especial, que le permita conocer a cuál litigante le correspondía probar, acudirá a los principios generales del derecho.

Por consiguiente, teniendo como confesa a la parte demandada, su silencio procesal produce que la carga de la prueba se traslade en cabeza a quien le corresponde probar, lo que en nuestro caso concreto, el demandado ni alegó ni probó nada que le favorezca, por cuanto probar " algo que le favorezca", no será otra cosa que demostrar la inexistencia de los hechos narrados por el actor o al menos crear dudas sobre su realidad, tal como lo anota nuestra doctrina y ha sido aceptado por la jurisprudencia de casación. Por lo que es necesario dar por cumplido este cuarto requisito. Así se decide.

Visto que el petitorio del actor sobre el pago de intereses a la tasa activa máxima, honorarios profesionales y costas y costos del proceso, fueron declarados SIN LUGAR; mientras que por el contrario, los restantes pedimentos son procedentes en derecho, como son: el pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalentes a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12) por concepto del monto afianzado; los intereses al 3% anual sobre dicha suma y la indexación, resulta forzoso para éste Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada. Así se decide.

Por la naturaleza de la sentencia no hay condenatoria en costas, tal como se hará en forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA:

Por los argumentos antes expuestos, tanto de hecho, como de derecho, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SE DECLARA LA CONFESIÓN FICTA de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES FONGUCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira el día 28/07/1997, bajo el No. 42, tomo 19-A, modificados sus estatutos sociales mediante acta inscrita el día 18/07/2000, bajo el No. 20, tomo 14-A, domiciliada en la Calle 13, con Avenida 5, La Victoria, Planta Baja, No. 5-11, Rubio, Estado Táchira, la cual se encuentra representada por los miembros de la Junta Directiva ciudadanos CARLOS JOSUE FONSECA GUTIERREZ, FREDDY GUSTAVO FONSECA GUTIERREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.146.654, de este domicilio.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS LOS ANDES C.A., domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Táchira bajo el No. 16, de fecha 07/02/1956, e íntegramente reformado por asiento inscrito ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el No. 32, Tomo 5-A, de fecha 14/02/1995, y modificada posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el No. 45, tomo 25-A, de fecha 31/12/2001, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira bajo el No. 40, tomo 20-A, de fecha 03/11/2004, contra la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES FONGUCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira el día 28/07/1997, bajo el No. 42, tomo 19-A, modificados sus estatutos sociales mediante acta inscrita el día 18/07/2000, bajo el No. 20, tomo 14-A, domiciliada en la Calle 13, con Avenida 5, La Victoria, Planta Baja, No. 5-11, Rubio, Estado Táchira, la cual se encuentra representada por los miembros de la Junta Directiva ciudadanos CARLOS JOSUE FONSECA GUTIERREZ, FREDDY GUSTAVO FONSECA GUTIERREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.146.654, de este domicilio.

TERCERO: SE ORDENA a la Sociedad Mercantil INVERSIONES FONGUCA C.A., en su carácter de deudora principal y a la ciudadana MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, en su carácter de fiadora, plenamente identificados, a pagarle a SEGUROS LOS ANDES C.A., demandante de autos, plenamente identificada, la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalentes actualmente por efecto de la conversión monetaria a la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 42.376.12), por concepto del monto afianzado.

CUARTO: SE NIEGA por improcedente el pago de intereses a la tasa activa máxima solicitada por la parte demandante Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A.

QUINTO: SE ORDENA a las codemandadas de autos INVERSIONES FONGUCA C.A., como deudora principal y MARIA XIOMARA FONSECA GUTIERREZ, como fiadora solidaria, pagar a la demandante SEGUROS LOS ANDES C.A., de conformidad con el artículo 1.746 del Código Civil, el interés legal del tres por ciento (3%) anual, calculado sobre la suma de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), computado desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo por tres (3) expertos contables, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: CON LUGAR la solicitud de indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, vale decir, sobre la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 42.376.120.44), equivalente hoy en día la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 42.376.12), por concepto del monto afianzado y sobre el monto que por concepto de intereses al 3% anual resulte sobre dicha cantidad, calculada la indexación de ambos conceptos desde el 30/01/2007 (fecha en la que se admitió la demanda), hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, la cual será realizada mediante experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código Adjetivo Civil por tres (3) expertos contables.

SEXTO: Se niega el pago los honorarios profesionales, costas y costos del proceso.

SEPTIMO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la sentencia.

OCTAVO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Déjese copia de la presente sentencia, para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los veintiún (21) días del mes de enero del año 2014 .Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.




Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez Titular

Jocelynn Granados Serrano
Secretaria

Exp. 18.912 (pieza II).
JMCZ/MAV/ar.-


En la misma fecha se libraron las boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil del Tribunal.


Jocelynn Granados Serrano
Secretaria