TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZA DIRIMENTE: Abogado Marco Antonio Medina Salas.

ASUNTO: Inhibición de la abogada Ladysabel Pérez Ron, Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la causa N° 1-As-SP21-R-2013-000331.

RELACIÓN: Mediante acta de fecha diez (10) de febrero de 2014, la abogada Ladysabel Pérez Ron, en su condición de Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, de conformidad con el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso:

“me INHIBO del conocimiento de la causa penal N° 1-As-SP21-R-2013-000331, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marelvis Mejia Molina, adscrita a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2013, publicada el 11 de septiembre del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, declaró inocentes por unanimidad y en consecuencia absolvió a los acusados MEDINA BONILLA PAUL DEL RIO, VARGAS YEPEZ ANDRES ALBERTO, SILVA ZERPA SAIMON YUSED y GUERRERO DELGADO YOFRE ALEXIS, de la comisión de los delitos de homicidio culposo y uso indebido de arma de fuego; declaró culpable al acusado URBINA MORENO JOSE DEL CARMEN, por la comisión de los delitos de homicidio culposo y uso indebido de arma de fuego, condenándolo a cumplir la pena de dos (02) años y nueve (09) meses de prisión, manteniendo la privación judicial de libertad y decretando el cese de la medida de coerción personal en lo que se refiere a los acusados MEDINA BONILLA PAUL DEL RIO, VARGAS YEPEZ ANDRES ALBERTO, SILVA ZERPA SAIMON YUSED y GUERRERO DELGADO YOFRE ALEXIS. Tal inhibición la realizo por considerarme incursa en uno de los supuestos establecidos en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber emitido opinión cuando se dictó decisión en fecha 13 de junio de 2011, con ponencia del doctor Hernán Pacheco Alvíarez, en la causa penal signada con el N° 1-Aa-4534-2011, la cual entre otros pronunciamientos, fue señalado lo siguiente:

“(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO: Revisados los recursos de apelación presentados por los defensores de los imputados de autos y con base en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que la fundamentación de los mismos es similar, solicitando los recurrentes, en resumen, la nulidad de la audiencia celebrada en fecha 02 de marzo de 2011, así como del íntegro de la decisión publicada el día 09 del mismo mes y año, cuyo dispositivo fue dictado en la referida audiencia, alegando la violación al debido proceso, por cuanto dicha “audiencia especial” no está prevista en el Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo anterior, esta Alzada resolverá las solicitudes de los defensores en cuanto a este punto, de manera conjunta, por referirse a los mismos hechos y tratarse de iguales motivos y pretensiones. Así se decide.

SEGUNDO: Con el objeto de hacer más fácil la comprensión de la presente decisión, esta Corte de Apelaciones pasa a efectuar una relación de la causa, sólo en las partes relacionadas con los motivos de apelación:

• Los hechos: en fecha viernes 29 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la madrugada, una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del Comando Regional N° 1, integrada por los funcionarios Medina Bonilla Paúl del Río, Vargas Yépez Andrés Alberto, Urbina Moreno José del Carmen, Guerrero Delgado Yofre, Silva Zerpa Saimon Yuced y Freddy David Molina Hernández, se encontraban en un vehículo militar, en la avenida Ferrero Tamayo de la ciudad de San Cristóbal, interviniendo a un grupo de ciudadanos que se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en las adyacencias de la licorería “YOLWIL”, momento en el que presuntamente se oyen unos disparos producidos por armas de fuego, provenientes según algunos testigos de una camioneta de color negro que circulaba por la avenida Carabobo. Seguidamente, según efectivos militares y algunos testigos, la Comisión de la Guardia Nacional se retiró del lugar, emprendiendo la persecución de la mencionada camioneta de donde presuntamente efectuaron disparos, siendo avistada en la carrera 4 de la Concordia, efectuando disparos la comisión contra el vehículo, resultando herido el conductor de esta, quien quedó identificado como José Eliseo Salcedo Chacón, colisionando con una vivienda del lugar a pocos metros de su casa de habitación, donde permaneció gravemente herido por varios minutos. Posteriormente los residentes del sector se percataron que la persona que se encontraba dentro del vehículo era su vecino, señalándole a los efectivos militares que no efectuaran más disparos y que lo trasladaran a un centro hospitalario, solicitud infructuosa ya que no permitieron que ninguna persona se acercara. Minutos después, arribó una ambulancia del Cuerpo de Bomberos, quienes lo trasladaron al Hospital Central de San Cristóbal y debido a su estado de gravedad, fue trasladado a la Policlínica Táchira, donde falleció a los pocos minutos como consecuencia de las heridas.

• Una vez adelantada la investigación del caso, en fecha 20 de julio de 2010, la Fiscal Vigésima del Ministerio Publico con Competencia de Protección de Derechos Fundamentales, emite escrito dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual precalifica los hechos presuntamente cometidos por los funcionarios de la comisión, como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (EN GRADO DE AUTOR MATERIAL Y DE COOPERADORES INMEDIATOS), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA y OMISION DE AVISO O SOCORRO; solicitando, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos (folios 663 al 717 de la tercera pieza del expediente).

• Riela auto de fecha 21 de julio de 2010, mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control da por recibido el escrito presentado por la representación Fiscal y acuerda decidir por auto separado. (folio 721 de la tercera pieza de la presente causa).

• Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010, El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, fija audiencia especial para el día 25 del mismo mes y año, a las 9:00 a.m. de lo cual se notifica a las partes (folio 738 de la tercera pieza).

• En la oportunidad señalada, se difirió la audiencia por incomparecencia del defensor Pedro Vivas Medina. (folio 754 de la tercera pieza). Siendo también diferida su celebración el día 08 de noviembre de 2010; el día 15 y el día 23 del mismo mes y año (folios 761 y 801, misma pieza).

• Finalmente, en fecha 02 de marzo de 2011, se celebró la audiencia señalada, cuya nulidad se solicita, en donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos (folios 906 al 913 de la tercera pieza).

• Obra en autos, resolución motivada de fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual se fundamenta la medida privativa de libertad dictada por el A quo, en contra de los imputados de autos (folios 923 al 948 de la cuarta pieza).

TERCERO: De la revisión anteriormente efectuada de las actuaciones, se evidencia que el Ministerio Público presentó mediante escrito dirigido al Tribunal de Control, solicitud de imposición de medida de privación judicial preventiva de la libertad a los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo el conocimiento de la misma al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

El artículo 250 de la Norma Adjetiva penal, señala:

Articulo 250. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las victimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”

De lo anterior, se desprende que una vez presentada por el Ministerio Público la solicitud de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, resolver motivadamente sobre la procedencia de la misma, previa verificación de que están llenos los extremos requeridos por el citado artículo, y en caso afirmativo, librar la correspondiente orden de aprehensión del imputado, el cual deberá ser presentado al Tribunal dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su captura, a efecto de resolver en audiencia si se mantiene o no la medida de privación decretada.

En efecto, como señalan los recurrentes, se observa que el artículo in comento establece la celebración de una audiencia, luego de la aprehensión del imputado, para que el mismo sea presentado ante el Tribunal y oído por éste, en ejercicio del derecho a la defensa y a ser oído, luego de lo cual el Juez deberá decidir si ratifica la medida privativa dictada, si la sustituye o si decreta la libertad plena, de ser el caso.

Debe acotar la Alzada, que de la revisión de la solicitud fiscal de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, así como de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, contra la cual recurren los apelantes, no se observa que se trate del supuesto establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, privación de libertad en caso de extrema necesidad y urgencia, sino que se trata de una solicitud conforme a lo señalado en el encabezamiento del referido artículo.

En cuanto al procedimiento, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

“En el presente caso, en las actas procesales se observa que el 5 de diciembre de 2002 la representación fiscal solicitó el decreto de la privación judicial preventiva de la libertad al hoy accionante, la cual fue acordada al día siguiente por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. En consecuencia, el juez de control dictó la medida cautelar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud fiscal, tras verificar la concurrencia de los requisitos para su procedencia, de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 10 de diciembre de 2002, y una vez emitida la orden de aprehensión, la Dirección de Policía Naval de la Comandancia General de la Armada informó haber dado cumplimiento a lo ordenado; ese mismo día se realizó la audiencia de presentación del imputado ante el Juzgado Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que acordó mantener la privación preventiva de la libertad.”.

De autos se desprende que el A quo, luego de recibir la solicitud de decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, señaló que la misma sería resuelta por auto separado, lo cual debió realizar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes y no cumplió. Por el contrario, casi tres (03) meses luego del recibo de la solicitud, el Tribunal acuerda fijar “audiencia especial” a los fines de resolver la referida solicitud, siendo finalmente celebrada dicha audiencia en fecha 02 de marzo de 2011, en la cual decretó la medida de privación judicial pedida por la Vindicta Pública, de la cual recurren los apelantes.

En virtud de lo anterior, pasa esta Alzada primeramente a pronunciarse sobre la decisión de fecha 09 de marzo de 2011, mediante la cual se impuso medida de privación judicial a los imputados, a fin de verificar si la misma se encuentra ajustada a derecho por haber cumplido con los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual realiza las siguientes consideraciones:

Primera: Cabe observar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

Las medidas cautelares, como bien lo ha expresado tanto la doctrina como la jurisprudencia, tienen dos finalidades básicas: 1) Asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle – por cuanto no puede juzgarse en ausencia - y 2) Garantizar las resultas del proceso por la eventual declaratoria de responsabilidad.

El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad personal, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto haya sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe presumírsele inocente y tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, afirmando el principio de juzgamiento en libertad, por lo que la medida privativa debe aplicarse sólo cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso; esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a los señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, las cuales son reconocidas tanto por la propia Norma Fundamental, como por los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley.

Sobre este punto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, lo siguiente:

“En este orden de ideas, el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.”

Conforme a la normativa adjetiva penal, la aplicación de las medidas cautelares debe ser motivada, lo cual se desprende del contenido de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, que debe llenar los requisitos exigidos por la legislación para su procedencia, siendo a) la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se halle evidentemente prescrita, b) elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y c) presunción razonable, basada en elementos fácticos particulares del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación sobre un acto concreto de la misma. Por ello, el Juez debe verificar previamente al decreto de una medida cautelar privativa de libertad, que se encuentran llenos tales extremos, lo cual se desprende del texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala “…siempre que se acredite la existencia de…”.

Así, luego de dictada la medida privativa, ordenada la aprehensión del imputado y practicada la captura de éste, corresponde al Juez nuevamente revisar los fundamentos de la medida, pues deberá resolver, luego de oír a las partes en audiencia, si mantiene la misma o la sustituye, dado que el imputado o su defensa pueden aportar elementos en la audiencia que desvirtúen la concurrencia de los presupuestos que originalmente la motivaron.

Segunda: En el caso de autos, de la revisión de la decisión recurrida, se observa por una parte, la misma fue debidamente fundamentada conforme a lo que la doctrina denomina los presupuestos exigidos que son: En primer lugar, el fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho o presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real de que el imputado haya participado en la realización del tipo delictual cuya acción no stá prescrita; que ello no resulte ilógico o inverosímil de los elementos recabados.

En relación con este requisito, se debe puntualizar que se habla de probabilidad y no de certeza, pues esta última es el resultado de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del proceso; lo que se establece en este estado, es la existencia de la probabilidad real o presunción grave por razón fundada.

Por otra parte, tenemos en segundo lugar el periculum in mora, el cual se traduce en el peligro de que se hagan ilusorias las resultas del proceso si se continúa el mismo en la forma como se viene desarrollando. Éste se explica como el presupuesto que justifica el imponer una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que la cosas sigan el curso actual del proceso, que no es otra cosa que los imputados evadan el proceso o lo obstaculicen.

En relación a este punto, los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en
la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez debe considerar el arraigo del imputado en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la voluntad de someterse al proceso determinada por el comportamiento del imputado durante el proceso o en proceso anterior y la conducta predelictual.

Por su parte, el referido artículo 251, en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga en caso de delitos cuya pena sea igual o exceda de diez (10) años en su límite máximo, aun cuando ello puede ser desvirtuado de manera fundamentada por el Juez.

Así mismo, en base a lo señalado en el artículo 252 de la norma adjetiva penal, a los fines de decidir sobre el peligro de obstaculización, el Juez deberá atender a si existe la posibilidad de que el imputado afectará de alguna forma elementos de convicción, o si influirá sobre otros a efecto de falsear la verdad de los hechos.

En el caso sub iudice, el Ministerio Público solicitó la medida de aseguramiento contra los imputados de autos, por estimar que tenía suficientes elementos fácticos de convicción que determinaban que éstos podían escapar o que iban a entorpecer la investigación.

De la revisión de la recurrida, se observa que el A quo estableció en su decisión que los punibles por los cuales se sigue la presente causa, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (EN GRADO DE AUTOR MATERIAL Y DE COOPERADORES INMEDIATOS), USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, QUEBRANTAMIENTO DE ACUERDOS O PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA y OMISION DE AVISO O SOCORRO, son delitos que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, por cuanto los hechos ocurrieron el día 29-01-2010.

Así mismo, señaló que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos hayan tenido participación en los punibles endilgados, lo cual basa en setenta y dos actuaciones obrantes en autos, como actas de entrevistas a testigos, pruebas de balística, hematológicas, entre otras, en las cuales cimentó la Fiscalía del Ministerio Público su solicitud.

En cuanto al tercer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue acreditado por el A quo de manera objetiva, ya que el mismo se derivó de hechos razonablemente apreciados y sus posibles consecuencias, basándose en la pena que podría llegar a imponerse, presumiendo el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el artículo 251, parágrafo primero, de eiusdem; así como en el daño grave ocasionado, tratándose del deceso de una persona; siendo lo anterior contrastado con el arraigo en el país que pudieran tener los imputados, no resultando suficiente para el Juez de Instancia, que aquellos tengan residencia fija en el país y sean funcionarios activos. Por el contrario, encontrándose en curso la investigación, el A quo consideró que la condición de funcionarios activos de la Guardia Nacional de los imputados de autos, podría facilitar que los mismos influyeran en las indagaciones y por ende en el establecimiento de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, teniendo la capacidad y el poder para acercarse a los testigos o víctimas y, tratar de interferir para que éstos se comporten de manera reticente, o tratar de debilitar su voluntad por medio de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes que puedan atentar a que se logre la consecución de la justicia.

Por lo anterior, concluye el Juez de Control, que existe presunción razonable de que los imputados evadirán el proceso o podrían entorpecer el curso natural del mismo, por lo cual consideró procedente la imposición de la medida cautelar extrema.

Para concluir este punto al analizar la decisión recurrida, se infiere que el a quo cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, estableciendo separadamente los fundados elementos de convicción y una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, para estimar que los imputados son los posibles autores o participes del hecho endilgado, ya que al examinar las actas que guardan estrecha relación con el recurso ejercido, la recurrida para decretar la privación judicial preventiva de libertad, fundamentó el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, derivado de la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado y la posibilidad de influir en los actos de investigación, señalo además que de las actas presentadas por el Ministerio Público, se desprende la comisión de hechos punibles, los cuales ameritan pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran prescritas, ya que los hechos ocurrieron el día 29 de enero del 2010.

En consideración a lo analizado, se observa que se realizó la actividad jurisdiccional a la que está obligado el Juez de Instancia, en donde la recurrida llegó a la conclusión de que los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban satisfechos, por los motivos expuestos ut supra, por lo que encuentra esta Alzada que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesa Pernal, con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 eiusdem. Y así se decide.

CUARTO: En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Especial celebrada, solicitada por la defensa de los imputados de autos, esta Alzada estima pertinente esbozar el criterio ya plasmado en diferentes decisiones y para ello señala lo siguiente:

Primero: A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso.

El sistema de las nulidades, se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley adjetiva penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o se convalide.

Sin embargo, pacíficamente se ha aceptado que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia N° 1044/2000 del 25 de julio de 2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.”

Así mismo, simultáneamente se establece también un criterio de distinción atendiendo a su origen, por el cual se distinguen entre textuales, por estar explícitamente establecidas en la ley – verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales o deducibles por el juzgador – verbigracia artículos 190 eiusdem –. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, ha señalado que:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y la consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas.

Pero debe tenerse en cuenta, además de lo señalado en los artículos 190 y 191, lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (de redacción posterior al proyecto original del Código Orgánico Procesal Penal) en virtud de los cuales “[e]l Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, así como que “[e]l proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” y “[n]o se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

En virtud de lo anterior, se ha señalado que las nulidades, entre otros principios, se rigen por el de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará la procedencia o no de la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14/05/2009, señaló:

“... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.” (Subrayado y negrillas de esta Corte)

Así mismo, en sentencia N° 611, emanada de la misma Sala en fecha 03/12/2009, señaló:

“... encontrándose los supra citados ciudadanos privados de libertad (lo que fue debidamente acordado por el Tribunal de Control, en su oportunidad correspondiente) el Ministerio Público tenía la obligación de realizar el acto formal de imputación, antes de la culminación de la etapa de investigación, que para este caso, fue con la presentación de la acusación fiscal. Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso (…) encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal. Convirtiéndose la referida omisión Fiscal, en un requisito de improcedibilidad de la acción penal, que en este caso también fue inobservado por el Tribunal de Control (como órgano regulador del proceso) en su oportunidad procesal correspondiente (audiencia preliminar), lo que vició de nulidad, todos los actos procesales posteriores a estos. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De lo anterior, observa la Alzada que efectivamente la declaratoria de las nulidades debe obedecer a la real afectación de derechos y garantías fundamentales del imputado o cualquiera de los intervinientes en el proceso, cuya reparación sea sólo posible por conducto de la declaratoria de nulidad del acto viciado.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaración de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparable con la declaratoria de nulidad.

Segundo: En el caso de autos, se observa que los recurrentes solicitan la nulidad de la audiencia especial celebrada ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, aduciendo que por cuanto la misma no se encontraba fijada en la Ley Adjetiva Penal, a su criterio, se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, pero no indican cuál es el perjuicio real y efectivo que sufrieron sus defendidos en virtud de la referida audiencia.

En efecto, los recurrentes centran sus peticiones en la inexistencia de la audiencia celebrada, estando de acuerdo la Sala en que el Tribunal a quo debió, conforme a lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haber resuelto la solicitud fiscal dentro del plazo de 24 horas siguientes a su recibo (sin necesidad de convocar a audiencia), cuya consecuencia habría sido la aprehensión de los imputados de autos y su presentación ante el Tribunal, a efectos de oír a los mismos y a su defensores, en ejercicio de los derechos a ser oídos y a la defensa, para resolver si mantenía la medida de privación, y en caso de mantenerla, fijar el centro de reclusión para la misma.

Ahora bien, debe puntualizar la Alzada, que de la revisión de las actuaciones, si bien es cierto el A quo convocó a audiencia oral en vez de decidir sobre la petición fiscal inmediatamente, observándose retardo en la resolución de la solicitud, no observa la violación de los derechos y garantías fundamentales de los imputados, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de la nulidad, pues del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el derecho a la defensa y a ser oído por el Tribunal, para desvirtuar los elementos de convicción presentados como fundamento de la solicitud de medida de privación ante el juzgador, a fin de que el Tribunal decida entre ésta o su sustitución, habiendo oído previamente al solicitante, a la defensa y al propio imputado.

Aun cuando sea censurable la actuación del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del retardo causado, así como la fijación y realización anticipada de la audiencia señalada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (porque en definitiva se trata de la misma audiencia para resolver sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la cual se oye a las partes antes de la decisión), consideran quienes aquí deciden, que no es motivo suficiente para declarar la nulidad de lo resuelto.

A criterio de la Alzada, la actuación del Tribunal resultó ser más garantista a los derechos de los imputados, quien lejos de vulnerar el debido proceso como señalan los recurrentes, o violar derechos y garantías constitucionales de los imputados, antes de resolver la solicitud y expedir las órdenes de aprehensión, decidió oír a las partes y para ello celebró una audiencia previa notificación de las mismas, con el objeto de no vulnerar el derecho más importante que tiene el ser humano después del derecho a la vida, como lo es el derecho a la libertad, y el principio de que toda persona debe ser juzgada en tal estado, dándoles la oportunidad de presentar los alegatos para desvirtuar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, antes de decretar la procedencia de la medida y ordenar su aprehensión. La diferencia principal observada, es que tuvieron la ocasión los imputados y su defensa, para presentar sus alegatos en libertad, y no como aprehendidos.

Así, la celebración de la audiencia antes de la aprehensión de los imputados, si bien es cierto no está prevista en la norma adjetiva, no es menos cierto que su realización no vulneró para nada los derechos y garantías de los imputados de autos, dándoles por el contrario la oportunidad previa de ser oídos y ejercer su defensa, aunado a que de ser declarada la nulidad solicitada, se estaría causando una reposición innecesaria que lejos de buscar la justicia, la haría menos efectiva y expedita, por lo cual considera procedente esta Corte, al principio de trascendencia ya señalado, declarar sin lugar las solicitudes de nulidad presentadas por los recurrentes. Así se decide.

QUINTO: Finalmente, en relación a lo señalado por el abogado Ramón Enrique Ramos Berroteran, en cuanto a la violación de la norma adjetiva penal contenida en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya lo señaló anteriormente esta Corte de Apelaciones, en el presente caso no se trató del supuesto establecido en el último aparte del referido artículo, pues el requerimiento de la privación no fue efectuado y acordado por cualquier medio idóneo, produciéndose la aprehensión de los imputados, que ameritase la ratificación mediante auto fundado dentro de las doce horas siguientes.

Por el contrario, como se indicó ut supra, de la revisión de la solicitud fiscal de decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, así como de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, no se observa que se trate del supuesto establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de una solicitud conforme a lo señalado en el encabezamiento del artículo señalado, no existiendo la violación de la norma adjetiva penal aducida por la defensa, por cuanto la misma no era aplicable al caso de autos. Así se decide.

Conforme se evidencia, en la decisión dictada en la causa N° 1-Aa-4534-2011, con ponencia del Juez Hernán Pacheco Álviarez, se realizó previamente una relación de los hechos ocurridos el 29 de enero de 2010, analizando el fondo de las actuaciones, para arribar a la conclusión antes señalada. Por ello, en aras de garantizar la competencia subjetiva del juzgador, como uno de los extremos que integran la competencia subjetiva del juzgador, como uno de los extremos que integran el principio universal del debido proceso, estimo que ello se subsume en uno de los supuestos de hecho previstos en el numeral 7del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es específicamente el hecho de haber emitido opinión en la presente causa con conocimiento de ella.

Asimismo, informo al Juez Dirimente, que en la causa signada con el número 1-Aa-4651-2011, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marelvis Mejia Molina y el abogado Maryot Efren Ñañez, adscritos a la fiscalía Vigésima del Ministerio Público, con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripciones Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada el día 26 de julio de 2011, publicada el 29 del mismo mes y año, por el abogado Cesar Enrique Rodríguez Urdaneta, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira...”.

(Omissis)”.

Examinadas las actas que conforman la presente causa, observa esta Corte que el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los funcionarios y funcionarias a quienes les sean aplicables cualquiera de las causales señaladas en el artículo anterior, es decir, artículo 89 eiusdem, deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar que se les recuse.

Ahora bien la Jueza inhibida fundamenta su inhibición en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza”.

La Jueza inhibida aduce que desempeñándose como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, emitió opinión cuando suscribió decisión bajo su ponencia en fecha 28 de noviembre de 2012, en la causa penal signada con el número 1-Aa-4790-2012, en la cual se realizó una relación de los hechos ocurridos y se analizó el fondo de las actuaciones, en los términos que refiere la inhibida en su acta; situación que predispone su ánimo al momento de deliberar el respectivo proyecto, pudiendo afectar su imparcialidad para administrar justicia.

Al respecto, considera quien aquí decide que efectivamente al haber emitido opinión la Jueza inhibida, dicha decisión, constituye sin lugar a dudas una situación de hecho que podría incidir en la deliberación de la decisión a ser tomada, estimándose su inhibición como un acto de objetividad en beneficio de una correcta administración de Justicia, por lo que debe ser declarada con lugar y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la inhibición de la abogada Ladysabel Pérez Ron, en su condición de Jueaz Provisorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por estar comprendido en el supuesto de hecho previsto en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, convóquese al Juez o Jueza Suplente según el orden de elección para que conjuntamente con los otros dos jueces o juezas de esta Corte de Apelaciones conozca el fondo del asunto y sea dictada la decisión correspondiente. Constitúyase Sala Accidental y desígnese Presidente por mayoría.

Se dictó la presente decisión en San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil catorce. Año 203º de la Independencia y 154 ° de la Federación.

Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
Juez Dirimente

Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO
Secretaria

1-As-SP21-R-2013-000339/MAMS/yraidis.-