REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Juez Ponente: Abogado Marco Antonio Medina Salas. Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, actuando defensor privado del ciudadano Marcelo Antonio Prada Contreras, contra la decisión reflejada en el acta de debate de fecha 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal de Violencia de Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, esta Alzada observa que la recurrente en su escrito, entre otras cosas, expone lo siguiente: “(Omissis) Primero: De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el propio Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales. Como se evidencia, en el presente caso, el Tribunal ignoró la petición en la audiencia de fecha 25 de Noviembre (sic) de 2013, donde solicitó “muy respetuosamente si puede dejar para al ABG (sic) Pedro Medina para que me asista es todo”, conforme al cual no sólo se encontraba en pleno derecho de nombrar o elegir a su abogado de confianza aún durante la celebración de la audiencia, pues nuestra legislación no limita ni prevee, menos aún niega la posibilidad de que una vez comenzado una audiencia el acusado no pueda solicitar que lo asista otro defensor, máxime cuando se evidencia que el defensor público le fue impuesto y no era de su agrado tal y como lo manifestó el acusado en posterior el nombramiento que me hiciera donde le comunico a la ciudadana jueza ..”y que no se me nombre mas defensor público que quiero que sea mi abogado de confianza Pedro Medina que ejerza la defensa en este juicio es todo”. Sin dudas el tribunal lesiono el derecho a la defensa en la audiencia oral y reservada celebrada el día 28 de noviembre de 2013, en lo concerniente a sus asistencia y representación en este juicio, toda vez que no permitió la entrada al (sic) la audiencia oral y reservada del abogado que conoce la causa y quien solicitare expresamente al tribunal que lo dejara pasar para asistirlo, manifestando erróneamente la Jueza que este hecho, es decir (sic) no dejar entrar a la audiencia a el defensor de confianza, es un “derecho este que en ningún momento le lesiona su derecho a la defensa …. mal pudiera dejar entrar a una persona que no formaba parte del proceso ”… que ya no era mi persona su defensor por haberme revocado, entonces me pregunto ¿ puede (sic) un acusado después de nombrar a un defensor revocarlo en cualquier momento? ¿acaso (sic) no lesiono el derecho de ser asistido por un abogado de su elección?, ¿Por qué negó el derecho a ser asistido? ¿tiene (sic) algún interés en las resultas del juicio?. Y con manifiesta infracción – además – del artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el nombramiento por el imputado de un defensor privado hace cesar en su funciones al defensor público que haya venido ejerciéndolas, situación que se repite pues el acusado con el solo hecho de solicitar que lo asistiera el defensor público evidentemente que esta con claridad revocando la defensa pública. Ha de concluirse que el Tribunal ignoró de manera absoluta las petición (sic) que al respecto formuló el propio imputado en la audiencia de fecha 28 de noviembre de 2013, tal como consta del acta correspondiente. (…) SEGUNDO: Denuncio igualmente la violación de derecho a la defensa del imputado, desde el momento mismo en que el Tribunal, en la audiencia de fecha 28 de noviembre de 2013 verdaderamente lo obligó a comenzar el juicio con la asistencia de la defensora pública cuya representación rechazó todo ello CONTRA (sic) SU (sic) VOLUNTAD (sic), y bajo la presión de comenzar el juicio después de la hora fijada (08:30 am) es decir (sic) las 10:59 horas de la mañana. (…) Como se observa, el Tribunal obligó al imputado a nombrar y continuar con la defensora pública, aún contra su voluntad y a pesar de que el momento de mi llegada una vez que toque puerta solicitó el acusado que se me permitiera entrar para asistirlo. hecho (sic) que al ser negado basándose en la opinión del ministerio (sic) público (sic) quien una vez dado el derecho de palabra se opuso a que se me permitiera entrar y fuere escuchado, tal y como consta en acta de fecha 28 de noviembre de 2013 (sic) donde una vez más se viola no solo el derecho a la defensa, sino a la igualdad de las partes. En todo caso, el Tribunal con su actuación restringió y desconoció los derechos constitucionales y legales que asisten al imputado, ciudadano MARCELO ANTONIO PRADA CONTRERAS, para elegir y designar libremente al abogado público o privado de su preferencia y confianza para el ejercicio de su defensa en la causa, infracción revestida de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (…) Por las razones y fundamentos expuestos, en atención a los precedentes ya relacionados, y por cuanto el derecho del imputado a estar asistido y/o representado por el abogado defensor de su elección y confianza necesariamente debe ser respetado como la máxima expresión del derecho a la defensa, con la venia de estilo, solicito que al Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta de la audiencia de juicio oral y reservado a que se contrae el acta de fecha 28 de noviembre de 2013, dada la gravedad de las actuaciones antes fundamentadas, que no fueron ni pueden ser convalidadas…”. (Omissis)” Visto lo expuesto por el recurrente en su escrito recursivo, considera esta Alzada que es necesario realizar algunas consideraciones previas a fin de resolver sobre su admisibilidad. En este sentido, se observa lo siguiente: 1.- El Código Orgánico Procesal Penal vigente, en relación con la impugnabilidad de las decisiones (materia no regulada en la Ley especial relativa a la violencia de género), establece lo siguiente: “Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.” “Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.” De la simple lectura de dichas normas, se deduce que los recursos, como medios que concede la ley procesal para la impugnación de las resoluciones judiciales a los fines de subsanar los errores de fondo o los vicios de forma en que se haya incurrido al dictarlas, deben interponerse bajo el cumplimiento de ciertas formalidades esenciales, entre las cuales, a efectos del caso concreto, resaltan el recurrirse sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, cumpliendo las condiciones de tiempo y forma determinadas por la Ley. Lo anterior, implica que no es posible recurrir por cualquier motivo y que el recurso de apelación debe interponerse bajo ciertas formalidades, como ya se señaló, estando vedado a las partes el elegir, si se quiere, el medio de impugnación que estimen que mejor les conviene. En efecto, el derecho al recurso y a la doble instancia, no es un derecho absoluto, sino que el mismo encuentra limitaciones establecidas en la Ley adjetiva. En este sentido, respecto de la doble instancia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 139, de fecha 26 de abril de 2011, señaló: “Igualmente, esta Sala, en relación al principio de la doble instancia ha establecido que: “…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”. (Sentencia N° 231, de 20 de mayo de 2005).” Por su parte, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, respecto del ejercicio del derecho al recurso, mediante sentencia número 586, emanada en esa misma fecha, indicó lo siguiente: “Al respecto, esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades que el ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad que se integra en el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el contenido del derecho a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho sea aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de enero). No obstante lo anterior, debe también reiterar esta Sala, que la tutela judicial efectiva -de la cual se deriva el derecho al recurso-, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto). El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto). Así, los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto). Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso (sentencias 403/2005, del 5 de abril; 1.661/2008, del 31 de enero; y 1.386/2008, del 13 de agosto). Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, se corresponden con lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tales presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio o gravamen, tal como lo exige el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo) (sentencia nro. 1.661/2008, del 31 de enero).” Ahora bien, dicho recurso, versa respecto a la disconformidad del recurrente con la decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2013, por la Jueza de Juicio de Violencia contra la Mujer, de este Circuito Judicial Penal, en donde negó la petición de nulidad del acta levantada el día 28 de noviembre de 2013, en donde la Jueza a-quo se pronunció en audiencia, respecto a la defensa del ciudadano Marcelo Antonio Prada Contreras, por cuanto en fecha 28-11-13, el Tribunal de la recurrida levantó acta de nombramiento de defensor, en donde la abogada Yolimar Carolina Vera, actuando con el carácter de defensora pública primera penal, aceptó el nombramiento como defensora del acusado de autos, compareciendo la misma a la audiencia de continuación de juicio oral y público y con tal carácter suscribió la respectiva acta. Ahora bien, dado a que esta Corte de Apelaciones, a su entender encuadra, que el recurrente fundamentó su escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el apelante que la decisión de la a-quo causa un gravamen irreparable, debe recordarse que éste – el gravamen irreparable – constituye un perjuicio que no puede ser remediado, rectificado o enmendado por la sentencia definitiva; es decir, que la afectación debe ser tal, que no pueda ser corregida en el curso de la misma instancia, siendo necesaria la doble instancia a tal fin. Por otra parte, es conveniente traer a colación, lo señalado por el autor José Luis Tamayo Rodríguez, en la obra titulada “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal (2003)”, en la cual indica que “Con la reforma del artículo 439, que pasó a ser el artículo 447, se amplió el contenido y alcance del numeral 2, con el fin de establecer que las excepciones declaradas sin lugar por el juez de control al finalizar la audiencia preliminar no serán recurribles, sin perjuicio de su nueva interposición en la fase de juicio, con lo cual se procura evitar que se celebre el debate oral y público aún encontrándose pendiente por resolver la apelación intentada contra tal declaratoria sin lugar, como lo permitía el Código antes de su reforma y ocurría frecuentemente en la práctica. Con esta modificación se persigue obtener una mayor estabilidad en los juicios y evitar que todo el debate y la sentencia queden sin efecto por una eventual declaratoria posterior –con lugar- de la excepción opuesta en la audiencia preliminar, por cuya virtud podían coexistir decisiones contradictorias, v.gr., una sentencia condenatoria dictada por el juez de juicio y una excepción declarada con lugar por la Corte de Apelaciones”. Aun cuando el anterior comentario hace referencia específica a los casos de las excepciones declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar, el principio esgrimido puede ser aplicado a casos como el de autos, pues permitir la apelación de toda incidencia que ocurra durante el transcurrir del juicio oral, podría resultar en el pronunciamiento de decisiones contradictorias, como en el caso de declararse con lugar la apelación por la negativa de la petición de nulidad del acta de la audiencia levantada en fecha 28-11-13 (lo que implicaría el retrotraer la causa al estado de que se celebrase nuevamente la respectiva audiencia de continuación de juicio oral y reservado), pudiendo existir sentencia definitiva que, no obstante dicha negativa, haya satisfecho las aspiraciones de quien la impugnó. Del mismo modo, debe puntualizarse que, tratándose de la negativa de la nulidad del acta de nombramiento y lo subsiguiente, la cual para el momento de la oposición a la admisión de una prueba, y para el momento del ejercicio del recurso no ha sido incorporada al debate, mucho menos analizada y valorada por la definitiva, estiman quienes aquí deciden, que no se verifica el gravamen irreparable aducido por la recurrente, o al menos no lo irreparable y lo actual del perjuicio alegado, pues dicha prueba bien podría resultar estéril en cuanto a la decisión a tomar por el Tribunal de Juicio, o incluso ser desechada por la definitiva, no verificándose menoscabo alguno. Ahora bien, ello no implica que la decisión dictada por la a-quo (en caso de causar gravamen), y en general toda decisión incidental dentro del juicio oral, sea inapelable, sino que tal recurso queda diferido para ser ejercido junto con la definitiva, de ser el caso. Así mismo, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio haya levantado un acta de designación de defensora, no coartó las continuaciones subsiguientes del juicio oral, por cuanto el hoy recurrente en fecha 05 de diciembre aceptó nuevamente el nombramiento de defensor del ciudadano Marcelo Antonio Prada Contreras, asistiendo a la continuación del juicio oral y las subsiguientes continuaciones, conllevando a que la negativa de petición de nulidad del acta levantada en fecha 28-11-13, estimada como una lesión al derecho a la defensa, cause o sea fundamento para una sentencia desfavorable, la impugnación podrá ejercerse mediante el recurso de apelación de sentencia, por conducto del motivo señalado en el numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia o numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, como se señaló ut supra, si eventualmente la sentencia definitiva que se dicte al término del juicio oral no enmienda mediante sus efectos, el gravamen aducido por el impugnante, se convertiría en irreparable y podría ser atacado junto con la sentencia definitiva, por conducto de las causales señaladas en el artículo 109 de la Ley especial o artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se contienen no sólo motivos referidos a la sentencia propiamente dicha, sino también al curso del juicio oral. Por todo lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, estiman que la impugnación intentada en el caso de autos, resulta inadmisible al no haber sido ejercida en el momento procesal y mediante el causa procesal establecido para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 428 literal b del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiendo en todo caso ser planteada dicha impugnación junto con la apelación de la sentencia definitiva. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, el recurso de apelación presentado por el abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, actuando como defensor privado del ciudadano Marcelo Antonio Prada Contreras, contra la decisión reflejada en el acta de debate de fecha 05 de diciembre de 2013, emanada del Tribunal de Violencia de Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin perjuicio de su ejercicio junto con la apelación de la sentencia definitiva. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ¬¬¬¬trece (13) días del mes de enero del dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza y los Jueces de la Corte de Violencia, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez de la Corte Juez - Ponente Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria. 1-Aa-SP21-R-2013-000338/MAMS/yraidis.-.