TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÒN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA
JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
204° y 155°.

ASUNTO: 280

PARTE RECURRENTE: YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.502.037

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado Nelson Antonio Ramírez Colmenares, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 167.058

PARTE RECURRIDA: JOSUE DAVID MOROS PUENTES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.430.653

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Abogado José Leonardo Durán García, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 89.934 y Dora Omaira Sánchez, inscrita en el I,P,S,A, bajo el Nro. 48.356

MOTIVO: Apelación contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014 dictado por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del recurso ordinario de Apelación interpuesto por la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.502.037, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014, dictado por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, ( folios 141 y 142) que declaró:
“… omissis… queda claro que las medidas cautelares son aplicables por el Juez de la causa en cualquier estado y grado del proceso, entiéndase, antes de que se dicte el fallo definitivo, toda vez que una vez que se dicte sentencia, y de acuerdo a lo que establezca la misma, la medida cautelar habrá cumplido su fin, y debe mantenerse o levantarse según la consecuencia del fallo, igualmente a criterio del sentenciador.
En el caso que nos ocupa la presente causa se encuentra en fase de Ejecución de Sentencia, por lo que las únicas medidas aplicables, son las que conduzcan cumplimiento del fallo en los términos que en el mismo se hayan fijado , y cualquier otro tipo de medida estaría modificando una decisión judicial, que en el caso de la materia especial que nos ocupa de instituciones familiares, es revisable por la vía de procedimiento autónomo …omissis…” (Negritas y cursivas de esta Alzada).
Contra el anterior auto en diligencia de fecha 16 de septiembre de 2014, el abogado Nelson Antonio Ramírez Colmenares, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 167.058, apoderado judicial de la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.502.037, ejerció recurso ordinario de apelación (folio 149) señalando lo siguiente:
“…omissis… APELO a la sentencia emitida por este despacho en fecha 12 de agosto de 2014, en relación a la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por este operador de justicia,… omissis…” (Negritas y cursivas esta Alzada)
Por auto de fecha 03 de octubre de 2014, la a quo admitió la apelación en un solo efecto, ordenando remitir a este Juzgado Superior las cpias certificadas de la totalidad del expediente, con oficio Nº 7874 de esa misma fecha (Folios 160 y 161).
En fecha 03 de noviembre de 2014, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente (Folio 165).
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2014, este Juzgado Superior fijó para el día MARTES 02 DE DICIEMBRE DE 2014, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la celebración de la Audiencia de Apelación (Folio 166).
En escrito de fecha 24 de noviembre de 2014, el abogado NELSON ANTONIO RAMIREZ COLMENARES, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 167.058, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente ciudadana Ysaura del Valle Gil Rojas, presentó su escrito de formalización de la Apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 167, 168 y 169), en los siguientes términos:
“ …omissis… durante la unión concubinaria de mi representada la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS con el ciudadano JOSUE DAVID MOROS PUENTES, procrearon al niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), de cinco (05) años de edad, ahora bien, en la presente causa las partes decidieron de mutuo y amistoso acuerdo establecer una custodia compartida, la cual fue homologada en fecha 04 de mayo de 2012, por este digno Tribunal que usted honrosamente preside, quedando establecido el acuerdo en los siguientes términos:
“UNICO: manifiestan ambas partes tener CUSTODIA COMPARTIDA en relación a su hijo el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)de tres (03) años de edad, permaneciendo el niño de lunes a viernes con el progenitor ciudadano SANTIAGO DAVID MOROS PUENTES y sábado y domingo con su progenitora YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS.” Acuerdo que incumple el progenitor de manera continuada, puesto que mi poderdante no ha podido compartir con su hijo efectivamente pues el padre de manera abierta así lo ha querido desde el noviembre de 2013 hasta la segunda semana luego de las vacaciones judiciales es decir, por mas de diez (10) meses, la madre no tuvo contacto por ningún medio con su hijo, por capricho del padre, debido a que el padre lo que hace es chantajearla, con que se ponga a vivir nuevamente con él, para que pueda ver a su hijo, caso contrario jamás se lo permitirá ver nuevamente, produciendo la negativa de mi representada a tal propuesta la animadversión del padre hacia mi representada y desde ese momento la relación entre ambos ha sido muy tensa, el padre mantiene una conducta pendenciera y soez hacia mi representada, lo que ha entorpecido el contacto de mi patrocinada con el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna).
Por otra parte, ciudadana jueza, el padre cree y está seguro o así lo ve desde su punto de vista errado y caprichoso, que el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), es de su propiedad, como si el niño fuera un objeto con un justo título endosado a su nombre, sobre el cual pudiera realizar actos de disposición. No permite el contacto de la madre con el niño, cuando esta tiene planes de visitarlo, el padre se pierde de la ciudad con el niño evitando por completo el contacto entre ellos, el padre ignora por completo que su propio hijo, es un niño de tan dolo seis (06) años de edad, que necesita tener contacto permanente y frecuente con su progenitora, para poder desarrollarse como un ser humano feliz.
Ante esta situación solicité el cumplimiento voluntario el cual fue infructuoso, solicité la ejecución forzosa la cual consistía en el traslado y constitución del Tribunal en el hogar del padre del niño, la ciudadana jueza temporal segunda fijó el traslado para el día 14 de agosto de 2014, es decir un día antes del receso judicial, a las dos de la tarde, pero salimos del tribunal a las tres de la tarde, y momento antes de partir hacia el domicilio del progenitor, la ciudadana jueza temporal me dijo que seguramente al niño no lo íbamos a encontrar en el hogar, como efectivamente fue (…)
Por otra parte, en la última semana de agosto del año 2014, conforme a lo establecido en los artículos 02, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8, 27 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicité a este jueza se decretara una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en que el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), pudiera compartir unos quince (15) días continuos de su periodo vacacional escolares con la progenitora, en virtud de ser la madre custodia del niño, ya que ante se derecho es inoperante solicitar el régimen de convivencia familiar y la ciudadana jueza pese a estar consiente de que el padre detenta la custodia desde hace mas de nueve (09) meses, sin tener la progenitora la posibilidad de ver a su hijo, niega la medida con el alegato infundado en norma de derecho alguno de que “se altera el acuerdo suscrito entre ambos”, esto me lo hizo saber a las tres y media de la tarde del día 14 de agosto de 2014, en la residencia del padre del niño donde se habia constituido el Tribunal para la ejecución forzosa. (…)
Ahora bien, concluidas las vacaciones judiciales en fecha 17 de septiembre de 2014, solicité el desacato a la autoridad, APELE a la negativa de la medida cautelar y la ciudadana Jueza titular tampoco se pronunció oportunamente procurándose nuevamente una total indefensión dentro del Tribunal hacia los derechos del niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)L.
Situación esta que aprovechó el padre, quien al ver que era inminente el procedimiento de desacato a la autoridad, empezó a llamar a la progenitora para que compartiera con su hijo. Pero aún sigue perturbando el derecho del niño a frecuentar a la madre, pues como he dicho cuando le toca a la madre ver al niño se lo lleva para Cúcuta o le manifiesta a la madre que el niño está enfermo. Le hemos asomado la posibilidad al padre de que el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)comparta con su progenitora la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS desde el día 18 de diciembre de 2014 al 26 de diciembre de 2014, y este se ha negado rotundamente.
Ahora bien ciudadana jueza, por tratarse la presente causa de la CUSTODIA COMPARTIDA del niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), siendo mi representada la legítima madre del niño e auto, y siendo que el padre, ciudadano JOSUE DAVID MOROS PUENTES se encuentra en franco desacato a los artículos 02, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 8, 27, 359 de la LOPNNA, al no permitir el contacto entre madre e hijo, sin que existan razones comprensibles a la luz de la razón, es que muy respetuosamente solcito a este augusto Tribunal, con arreglo a los derechos coparentales que emanan de la dupla padre e hijo. Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y con apego a lo estatuido en los artículos 02, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8, 27 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma esta que se aplica en este caso con arreglo a lo establecido en el artículo 452 de la Ley Especial Que se declare con lugar la apelación formulada en tiempo hábil… omissis” (Negritas y cursivas de esta Alzada).
En escrito de fecha 01 de diciembre de 2014, el abogado JOSE LEONARDO DURAN GARCIA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 89.934, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida ciudadano Josué David Moros Puentes, presentó su escrito de contestación a la formalización de la Apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 170 al 172), en los siguientes términos:
“…omissis… mi poderdante el ciudadano JOSUE DAVID MOROS PUENTES, ya identificado y la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.502.037, entablaron un proceso judicial por custodia a favor de su hijo (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), venezolano, de SEIS (06) años de edad, el cual finalizó el día 04 de mayo de 2012, a través de un acuerdo que fue homologado en ese mismo acto por la jueza de la causa, ya que se hizo ante la presencia de la Jueza, acuerdo que quedó de la siguiente manera:
“UNICO: manifiestan ambas partes tener CUSTODIA COMPARTIDA en relación a su hijo el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)de tres (03) años de edad, permaneciendo el niño de lunes a viernes con el progenitor ciudadano niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)y sábado y domingo con su progenitora YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS.”
Honorable Jueza, llama la atención a esta defensa el hecho de que la parte recurrente ha manifestado en su escrito de Formalización que el progenitor ciudadano JOSUE DAVID MOROS PUENTES, no permite que su hijo (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), comparta con la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, y que por tal motivo solicitó la ejecución de la sentencia, empero él no dice que en el Expediente 12.484, al igual que en este expediente signado con el Nro. 280, riela una diligencia en el folio ciento sesenta y tres (163), en donde el mismo expone:
“Informo a este Tribunal que el día 04 de octubre de 2014, siendo las nueve de la mañana el ciudadano JOSUE MOROS, hizo entrega formal del niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), para que la madre compartiera con su hijo hasta el 05 de octubre de 2014 a las seis de la tarde compromiso este cumplido con su progenitora.
Quedando con el compromiso por parte del padre el ciudadano JOSUE MOROS, que podía la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, retirarlo los fines de semana subsiguientes, razón por la cual solicito se deje sin efecto mi solicitud de desacato ala autoridad. En virtud deque el padre prometió darle fiel cumplimiento a la custodia compartida.” (Subrayado propio)
(…)
Ahora bien ciudadana Jueza, concentrándome en el hecho que dio cabida a esta apelación, vale hacer un recuento del caso signado con el expediente 12.484, como ya lo expresé anteriormente, el día 04 de mayo de 2012, mi poderdante el ciudadano JOSUE DAVID MOROS PUENTES, y la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, y identificados, suscribieron un acuerdo consistente en Custodia Compartida, que fue homologado en ese mismo acto por la Jueza de la causa, a favor de su hijo (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), dicho acuerdo al ser homologado es una sentencia definitivamente firme, en calidad de cosa juzgada formal, mas no material, por tratarse la Custodia de una Institución Familiar, puede ser modificada a través de una Acción autónoma (revisión de sentencia) tal y como ya lo hizo la parte recurrente ante este circuito el día 26 de mayo de2014, incoando una demanda consistente en revisión de Custodia, a la cual reconvenimos por la misma causa, dicho proceso se ventila ante el Juzgado Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este circuito y está signado con el N° 25.573
Honorable Jueza, si el recurrente está solicitando la revisión de Custodia por procedimiento autónomo, desde el mes de Mayo, no entiendo por qué motivo en el mes de Agosto solicita en el expediente signado con el número 12.484, una medida Cautelar, a sabiendas que se firmó un acuerdo que está debidamente homologado por la Jueza Segunda de este circuito, cuya causa ya está en ejecución de sentencia.
¿Será que el recurrente está confundido y cree que las medidas Cautelares se pueden dictar cuando la causa está en Ejecución de Sentencia? O será que está interpretando mal el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que entre otras cosas establece lo siguiente: (…) ; es decir ciudadana Jueza se debe dictar se debe dictar dentro de un proceso antes de la sentencia, y en esta materia se puede dictar de forma anticipada, es decir, de forma previa al proceso, pero culminada la etapa de sentencia hay que solicitar es la ejecución de la misma, lo cual tal como lo manifiesta la parte recurrente en su escrito de formalización lo hizo.
(…)
Igualmente ciudadana Jueza, al revisar el escrito de Formalización, el recurrente en su petitorio modifica la solicitud de medid cautelar, ya que en el escrito presentado el 11 de agosto de 2014, ante el Tribunal a quo, él solicita como cautelar “Que el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), pueda compartir quince (15) días continuos de su periodo vacacional escolares, con su progenitora la ciudadana YSAURA DEL VALLE GL ROJAS…” y en el escrito de formalizaron presentado ante este despacho solicita que se declare con lugar la apelación formulada en tiempo hábil. Y como compensación de los derechos que según él fueron conculcados en primera instancia se le conceda a la madre compartir con su hijo desde el día 18 de diciembre de 2014 hasta el día 26 de diciembre de 2014.
Por consiguiente, considero que el recurrente pretende crear una gran inseguridad jurídica, al incoar una apelación temeraria, infundada, que va en detrimento, desgaste, tanto de las partes como del órgano jurisdiccional, ya que ante el Juez a quo el realiza un petitorio y al formalizar su apelación ante este despacho modifica dicho petitorio, aunado al hecho de solicitar medidas cautelares en etapa de ejecución de sentencia.
(…)
Por las razones tanto de hecho como de derecho ya expuestas, es que solicito se declare con lugar el recurso de apelación con todos los pronunciamientos de Ley…omissis…”

En fecha 01 de diciembre de 2014, se celebró la Audiencia de Apelación en la cual el apoderado judicial de la parte recurrente el abogado Nelson Antonio Ramírez Colmenares, anteriormente identificado, expuso:

“ Buenos días al Tribunal, LA situación que nos trae a continuación es entre la ciudadana Ysaura mi representada, madre del niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)y el padre el ciudadano Josué Moros. Que sucede? En una relación concubinaria procrearon al niño y por diversas situaciones que se presentaron para el 2012, llegan a una custodia compartida, donde acordaron en esa oportunidad que el padre tendría bajo u custodia al niño desde el lunes al viernes y el día sábado y domingo le correspondería a mi representada. A raíz de una situación que se presentó en el 2013, se le negó por parte del padre esa custodia compartida a mi representada, luego de10 meses aproximadamente y a través de unas acciones legales como fue el cumplimiento voluntario del acuerdo y después resolicitar el cumplimiento forzoso con el consecuente traslado del Tribunal de Ejecución efectuándose el 14 de septiembre a las 2:00 de la tarde; saliendo de aquí aproximadamente a las 3 de la tarde y llegándose al sitio donde debería encontrarse el niño, perdimos esa opción de que el ciudadano entrega a mi representada al niño. El 17 de septiembre en vista de que la ciudadana Juez temporal, en el sitio donde se traslado el Tribunal en esa oportunidad me indicó que no me había admitido la solicitud de una medida, en vista de que el ciudadano por ningún medio lográbamos tratar de resolver la custodia de mi representada con su hijo. Me fundamente en el artículo 2, 26 y 256 de la Constitución en concordancia con el 8, 27 y 359 de la lopnna y haciendo uso del artículo 588 del código de Procedimiento Civil solicité una medida anticipada y esto se refería a que mi poderdante pudiera tener acceso en las vacaciones escolares a su hijo, y como lo dije, la Juez temporal me informó queme había negado ese pedimento. El 17 de septiembre, apelé de la decisión dictada y también solicité que se efectuara un acción legal ante la Fiscalía por el desacato, A esto nunca recibí contestación y en esos días, el padre viendo inminente la acción ante la Fiscalía empezó a llamar a mi representada y por fin se dio el encuentro entre la madre y el niño. Esto sucedió por dos fines de semana y desde entonces, hace aproximadamente 3 semanas, le indica que el niño está enfermo, y una serie de alegatos con los que le niega el acceso a su madre. En esta oportunidad, es que vengo a indicarle o solicitarse, que se declare con lugar la apelación interpuesta en el tiempo hábil, pero que por cuanto no podemos regresarnos hasta septiembre, solicito que entre el 18 y 26 de diciembre la madre pueda compartir con su hijo, y esto no modificaría la custodia compartida. Es todo.”

En uso de su derecho de palabra, el apoderado judicial de la parte recurrida, abogado José Leonardo Durán García, anteriormente identificado, expuso:

“ Buenos días. El día 4 de mayo de 2012, se firmó un acuerdo en el Juzgado Segundo de este Circuito, de custodia compartida en el cual mi representado va a tener la custodia de su hijo de lunes a viernes y la ciudadana Ysaura los sábados y domingos. Este acuerdo fue firmado en presencia de la Juez y fue homologado pasando a ser una sentencia con carácter de cosa juzgada formal mas no material, porque como sabemos, la custodia es una institución familiar y estas pueden ser modificadas a través de una acción, que ya fue interpuesta en el mes de mayo por la parte recurrente y riela en lo archivos del Juzgado Tercero de este Circuito bajo el Nro. 25573, sobre esa solicitud, reconvinimos también por revisión de custodia. Me llama la atención enormemente que la parte recurrente intente una medida cautelar en un expediente que esta en ejecución de sentencia, pero esta medida no la ha solicitado en ese expediente del Juzgado Tercero, y en ejecución de sentencia no se puede dictar medidas cautelares. En materia de protección se pueden presentar medidas anticipadas, antes del proceso o dentro del proceso, ya que las medidas cautelares se dictan con la finalidad de que no quede ilusoria la petición o la ejecución del fallo, cuando se va a realizar la ejecución, mas aún me llama la atención que cuando solicita la medida, la solicita para que le otorguen 15 días en vacaciones escolares, agostos o septiembre del año en curso. Posteriormente apela, y al momento de formalizar su apelación, cambia el contenido de la medida, porque no la pide para las vacaciones escolares, sino para el mes de diciembre 18 al 26 de diciembre de 2014. Considero que la parte recurrente pretende crear una inseguridad jurídica al realizar una solicitud que no está ajustada a derecho y posteriormente la modifica, aparte de que él ya realizó el procedimiento de revisión de custodia que es el único que puede modificar el acuerdo de la custodia compartida, y en el mismo no se estableció nada del régimen reconvivencia. La custodia del niño siempre la ha tenido mi poderdante, no entiendo la intención de la presente petición, porque considero que es un desgaste para las partes y al órgano jurisdiccional, por lo que solicito sea declarada dicha apelación sin lugar con todos los pronunciamientos de ley.”

En estos términos quedó trabadla litis en la presente causa.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la parte recurrente en su diligencia de fecha 16 de septiembre de 2014, formalmente recurre contra la decisión dictada por el a quo en fecha 12 de agosto de 2014, no obstante, de los términos de su escrito de formalización esta Juzgadora aprecia que su intención fue la de interponer su recurso contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014, en la cual se negó el decreto de la medida innominada consistente en que el niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), de cinco (05) años de edad, comparta con su madre quince días continuos de su periodo vacacional, fundamentando la recurrente su apelación en el hecho de que el padre incumple de manera reiterada con la custodia compartida en la que ambas partes convinieron que el niño permanecería de lunes a viernes con su padre el ciudadano niño (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna)y sábado y domingo con su madre la ciudadana Ysaura del Valle Gil Rojas, y tiene mas de nueve (09) meses sin compartir con su hijo.

Una vez analizados los argumentos de la parte recurrente esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

En reiteradas oportunidades ha resaltado la jurisprudencia patria que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos controvertidos, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad.

En razón de lo anterior, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Asimismo, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

Por otra parte las medidas cautelares buscan precaver el daño derivado en el retardo de la sustanciación y decisión de la controversia. En el mismo momento que se admita la demanda el demandante podrá solicitar las medidas pertinentes para que se capturen bienes del demandado y al concluir el proceso se haga efectiva y solvente la deuda. Esta acción es realizada por el actor que tenga interés, pero el sólo ejercicio de la acción no traduce la verdad de los hechos, la verdad va a ser definitiva a través de la sentencia, y el sólo ejercicio de la acción no siempre es el derecho verdadero o garantiza ganar el juicio.

Ahora bien, las medidas preventivas se encuentran consagradas en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…omissis…” (Negritas y Resaltado de esta Alzada).

En efecto, de la norma transcrita se infiere que el Juez o Jueza de Protección solo podrá decretar las medidas preventivas cuando exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que no es otra que garantizar las resultas del proceso.

Por otra parte Las medidas atípicas o innominadas, en comentarios del Dr. RAFAEL ORTIZ ORTÍZ, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha indicado:

“…omissis… las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma…omissis…”.

Asimismo, con respecto a la finalidad de las medidas cautelares, señala CALAMANDREI, que: “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”. Para COUTURE, “la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica de litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”.

No obstante, el poder cautelar del Juez o Jueza no es infinito o perenne, sino que está supeditado a determinadas fases del procedimiento, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha siete (7) de agosto de 2008 exp.: Nº AA20-C-2008-000134, señaló:

“…omissis… Por consiguiente, en fase de ejecución con el proceso concluido por sentencia definitivamente firme o por cualquier acto equivalente, los tribunales no pueden ni deben dictar medidas preventivas, es decir, que en fase de ejecución se dictan sólo medidas ejecutivas, previstas en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, las cuales están dirigidas a dar cumplimiento de lo sentenciado.
(…)
Respecto a las medidas decretadas en la etapa de ejecución de sentencia, esta Sala en sentencia N° 0345, de fecha 25 de noviembre de 1997, caso Junta de Condominio Edificio la Pirámide, expediente N° 97-0116, estableció lo siguiente:

“…Ante esta situación, la Sala considera pertinente aclarar y precisar que en la oportunidad de ejecutar una sentencia, los Tribunales de Primera y Segunda Instancia no pueden decretar medidas preventivas de las consagradas en el artículo 588 del Código de procedimiento Civil y en el parágrafo Primero (innominadas), porque se genera una subversión del procedimiento previsto para la etapa de ejecución, y por otra parte, se quebranta el derecho de defensa de la parte contra quien va dirigida…omissis…”.

En el presente caso, observa este Juzgado Superior que en fecha 04 de mayo de 2012, los ciudadanos Isaura del Valle Gil Rojas y Josué David Moros Puentes, celebraron acuerdo en la custodia compartida de su hijo (se omite conforme el articulo 65 de la lopnna), acordando que el niño permanecería de lunes a viernes con su padre y el sábado y domingo con su madre, acuerdo éste que fue debidamente homologado por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección en esa misma fecha, folios 28 y 29 del presente.

Posteriormente en diligencia de fecha 19 de mayo de 2014, la ciudadana Ysaura del Valle Gil Rojas, solicitó el cumplimiento voluntario del acuerdo, el cual fue decretado por la a quo en auto de fecha 21 de mayo de de 2014, ordenando la notificación del ciudadano Josué David Moros Puentes, folios 76 y 77, quien se dio por notificado tácitamente en fecha 21 de julio de 2014, folios 81 al 93; y posteriormente se decretó la ejecución forzosa en fecha 12 de agosto de 2014,manteniéndose el principio de continuidad en esta etapa del proceso por parte del Juzgado a quo, por lo que considera quien aquí juzga que siendo la naturaleza de los medidas cautelares la prevención o el aseguramiento de que se cumpla el dispositivo de un fallo, como se estableció, en este caso el cumplimiento del acuerdo suscrito por las partes, en esta etapa procesal ya decretada la ejecución no proceden los presupuestos para el decreto de medidas preventivas y mucho menos si el contenido de la misma modifica el fondo del asunto que ya que el mismo ya fue debatido en este estado de la causa y que se encuentra definitivamente firme, y consecuencia dicha solicitud deberá ser tramitada por demanda autónoma . Y así se declara.
III
DECISIÓN

Por los motivos expuestos, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana YSAURA DEL VALLE GIL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.502.037 a través de su apoderado judicial el abogado Nelson Antonio Ramírez Colmenares, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 167.058, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014 dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN APELADA, y dictada en fecha 13 de agosto de 2014 por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada refrendada en la sala de despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Proyección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, en San Cristóbal a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Abg. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Abg. WENDY C. GARCIA VERGARA
Secretaria

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 pm.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

WENDY C. GARCIA VERGARA LA SECRETARIA

Exp. N° 280
IMRU/wendy