TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

Landys Endey Santiago Silva, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-17.661.504, plenamente identificado en autos.

DEFENSA
Abogado Héctor Ochoa, Defensor Privado.

FISCALÍA ACTUANTE
Abogada Yuli Jemaive Osorio Andara, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION DEL EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del efecto suspensivo invocado por la Abogada Yuli Jemaive Osorio Andara, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 01 de diciembre de 2014, y publicada en fecha 02 de diciembre del año en curso, por el Abogado Reinaldo José Chacon Pacheco, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Landys Endey Santiago Silva, y negó la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 04 de diciembre de 2014 y se designó ponente al Juez Marco Antonio Medina Salas.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 01 de diciembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia, ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, la celebración de la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión del ciudadano Landys Endey Santiago Silva, por la presunta comisión de los delitos de Obtención de Divisas Mediante Engaño, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de El Estado Venezolano, y la Obtención Indebida de Bienes y Servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Landys Endey Santiago Silva, al considerar lo siguiente:

“(Omissis)
TERCERO: DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTITVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, (…), por la presunta comisión del delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano Y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS , previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra delitos informáticos, en perjuicio de el estado venezolano; debiendo cumplir con las siguientes condiciones 1.- Presentarse una vez cada una vez cada treinta (30) días por ante el Tribunal, mediante la Oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal; 2.-) Presentación de dos (02) fiadores con ingreso equivalente a 100 U.T. cada uno debe ser venezolano y presentar certificación de ingresos y balance personal debidamente visados 3) Someterse a todos los actos del proceso; 4) Prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal; de conformidad con artículo 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.”
(Omissis)

Al finalizar la audiencia de calificación de flagrancia, la representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, abogada Yuli Osorio, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

(Omissis)
“Ciudadano juez (sic) ejerzo en este acto el efecto suspensivo (sic) el ministerio (sic) publico (sic) de conformidad con el articulo 374 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) ejerce en esta audiencia el efecto suspensivo en contra de la decisión proferida por este tribunal en esta audiencia mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor del ciudadano SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY ampliamente identificado en autos y debidamente asistido por su defensor técnico en los siguientes términos, efectivamente el prenombrado ciudadano hoy imputado fue aprehendido en el punto de control fijo la Pedrera por funcionarios de la guardia nacional bolivariana el día 29-11-2014 a las 11: 10 hora de la noche cuando se trasladaba en un vehiculo de transporte publico de la empresa vencedores los llanos quien fue debidamente inspeccionado por la comisión actuante y en presencia de un testigo le fue hallada dentro de su bolso de mano nueve tarjetas de crédito a nombre de diferentes tarjeta habientes emitidas por diferentes entidades bancarias debidamente especificadas en el acta de investigación penal numero 171 que riela en la presente causa así mismo le fue incautada dos cedulas de identidad presuntamente originales a nombre de dos ciudadanos y así mismo le fueron incautadas tres tarjetas de presentación alusivas a establecimientos ubicados en la ciudad de Cúcuta republica (sic) de Colombia destinados al cambio de cupos CADIVI tanto Internet (sic) como viajeros, en este orden de ideas el ministerio (sic) publico (sic) considera que efectivamente el ciudadano SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY es autor de los delitos de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano Y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS , previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra delitos informáticos, en perjuicio de el estado venezolano, y a tal efecto el ministerio (sic) publico (sic) solicito (sic) una medida privativa de libertad por encontrase llenos los extremos del articulo 236 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), por cuanto en primer lugar estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita en segundo lugar existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, a saber: acta de investigación penal numero 171 del 29-11-2014, en segundo lugar acta de entrevista del ciudadano José Palencia en su condición de testigo presencial del hecho y de las circunstancias de tiempo modo y lugar relacionadas con la aprehensión del imputado y la incautación de sendas evidencias de interés criminalístico ampliamente descrita (sic) en el acta policial, en tercer lugar las tres tarjetas de presentación incautadas alusivas a establecimientos ubicados en la ciudad de Cúcuta republica (sic) de Colombia destinados al cambio de cupos cadivi tanto Internet (sic) como viajeros, en cuarto lugar la incautación de dos documentos de identidad originales a nombre de diferentes personas y por ultimo considera el ministerio (sic) publico (sic) que efectivamente hay una presunción razonable de peligro de fuga esto en concordancia con lo pautado en el articulo 237 del Código orgánico procesal penal atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse en el caso y en segundo lugar a la magnitud del daño causado, toda ves que con la conducta irregular desplegada por el imputado de autos se a vulnerado el sistema financiero del país así como las políticas y normativas internas implementadas por el órgano rector a través del ejecutivo nacional como lo es el (CENCOES) centro de comercio exterior de modo que no hay justificación alguna para obtener las divisas utilizando los mecanismos regulares implementados por este organismo mediante engaño es por ello que solicito sea admitido en todas y cada unas de sus partes el recurso de apelación interpuesto en este acto en contra de la decisión proferida por el tribunal noveno de control en la presente causa.
(Omissis)

Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Jorge Contreras, defensor del imputado Jarrison Lucena Díaz, quien expuso:

(Omissis)
“ciudadano (sic) juez (sic), de las actas que conforman la presente causa y de la investigación hecha por los funcionarios actuantes no existe elemento prueba que determine que mi defendido es autor o participe de la comisión del hecho punible que se le imputa mas aun en los documentos retenidos o incautados por los funcionarios no se le encontró tarjeta alguna de crédito bauche (sic) dinero divisas que prueben o determinen que haya violentado los estamentos legales que haya vulnerado el sistema de divisas de la oficina SENCOES, estamos en presencia de una investigación que puede ser llevada con los principios del código orgánico procesal penal y principio rector de las garantías de este proceso que es el de los procesos en libertad quedo demostrado en el presente auto que la defensa demuestra el arraigo de su defendido consignado constancia de residencia, constancias de ser padre de familia quedando así desvirtuado el peligro de fuga y los elementos necesarios que deben ser concurrentes para demostrar el peligro de fuga, solicito sean admitidas como pruebas dichas constancias, solicito que sea admitida el acta policial en lo que respecta a la inspección corporal practicada a mi defendido con el fin de demostrar que desde el momento de su detención no se le encontró ningún elemento y repito bauche divisa o tarjeta de su persona que haga demostrar que es autor o participe de dicha comisión, ruego a la magistrada de la corte de apelaciones declare sin lugar la apelación de efecto suspensivo de mi defendido ya que el mismo puede demostrar en libertad lo aquí dicho, solicito muy respetuosamente al tribunal me conceda copia certificada de todas las actuaciones
(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado el efecto suspensivo invocado y visto lo manifestado por la defensa, esta Corte, previamente considera lo siguiente:

Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

Primero: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”
De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.
(Omissis)”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”.

Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero , en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.

De manera que es claro que, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos – de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encausado y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal – esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

Segundo: A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que en el caso de autos, considera satisfechos los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de la medida de coerción extrema solicitada al Tribunal a quo durante la celebración de la audiencia oral efectuada con ocasión de la presentación del encausado.

En este sentido, alega el recurrente que se trata de hechos punibles que acarrean penas privativas de libertad y que existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los imputados en su comisión.

Así mismo, indica el apelante que en el caso sub iudice, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita en segundo lugar existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, a saber: acta de investigación penal numero 171 del 29-11-2014, en segundo lugar acta de entrevista del ciudadano José Palencia en su condición de testigo presencial del hecho y de las circunstancias de tiempo modo y lugar relacionadas con la aprehensión del imputado y la incautación de sendas evidencias de interés criminalístico ampliamente descritas en el acta policial, en tercer lugar las tres tarjetas de presentación incautadas alusivas a establecimientos ubicados en la ciudad de Cúcuta Republica de Colombia destinados al cambio de cupos Cadivi tanto internet como viajero, en cuarto lugar la incautación de dos documentos de identidad originales a nombre de diferentes personas.

Por último, consideró que efectivamente hay una presunción razonable de peligro de fuga esto en concordancia con lo pautado en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse en el caso y en segundo lugar a la magnitud del daño causado, toda vez que según su criterio, con la conducta irregular desplegada por el imputado de autos se ha vulnerado el sistema financiero del país así como las políticas y normativas internas implementadas por el órgano rector a través del ejecutivo nacional como lo es el (CENCOES) Centro de Comercio Exterior de modo que no hay justificación alguna para obtener las divisas utilizando los mecanismos regulares implementados por este organismo mediante engaño.

Tercero: En oportunidades anteriores, esta Alzada ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Así, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, la solidaridad y la fidelidad al grupo comunitario, son valores todos ellos privilegiados por el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, dignos de ser perseguidos y alcanzados. El problema está en establecer el modo mediante el que deben ser armonizados y combinados, para lograr la integración social.
Lo anterior, deriva en que el derecho a la libertad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano; sin embargo, atendiendo a esa necesaria armonización, no pueden ser descuidadas las herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional.

Con base en ello, aunque la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia).

Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y los casos de flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental en pro de la consecución de los fines del proceso.

Así, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, siendo deber del Juez o la Jueza competente verificar su existencia, por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado reiteradamente que el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratados como inocentes, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario de lo señalado anteriormente, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas les debe presumir su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

También ha sostenido la Sala, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación.

En este sentido, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.
En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Con base en lo anterior, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, determinar la existencia de suficientes elementos que relaciones al imputado con ese hecho punible, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

En igual sentido, debe el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de aquél, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

Cuarto: Ahora bien, en el caso sub iudice, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

“(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran tres circunstancias, como son las siguientes:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:
En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado, conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra perfectamente en los tipos penales de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano; en virtud que los (sic) imputados (sic) de autos, se trasladaba en un vehículo de transporte publico de la empresa “Vencedores de los Llanos”, control N° 64, placas 552A3L, en dirección San Cristóbal – Barinas, al cual procedieron a realizarle una revisión de rutina en el área de requisa, procediendo a practicarle una inspección al bolso de mano que tenia el imputado de autos el cual consentía (sic) en su interior de nueve (09) tarjetas de crédito identificadas de la siguiente manera: 1).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5412474305770594, del Banco Mercantil a nombre de Libardo Valero Godoy, 2).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5412474310453210 del Banco Mercantil a nombre de José David Avíla, 3).- tarjeta de credito MasterCard signada con el N° 5406282928272536 del Banco BBVA Provincial a nombre de Eudis Santiago, 4).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5406283976041161 del Banco BBVA Provincial a nombre de María Ramos, 5).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5448078415126627 del Banco Bicentenario a nombre de Henrry Valero, 6).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 54203712211702026 del Banco de Venezuela a nombre de Ivan J. Bustamante, 7).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 4556151594497506 del Banco de Venezuela a nombre de Suleina de Rivas, 8).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 4222600125210279 del Banco del Tesoro a nombre de Adriana C. Alejo L., 9).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 42226101226171178, del Banco del Tesoro a nombre de David J. Avila; en este sentido dicho delito prevé una pena de prisión privativa de libertad, la cual no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 29 de Noviembre de 2014.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:
Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que rielan a la presente fecha en las actuaciones, tales como el acta de investigación penal N° CZGNAB21-D-211-2CIA.SIP-171, la acta de entrevista, y las reseñas fotográficas; señalan al imputado como presunto perpetrador o autor del delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano.
3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar una medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Ahora bien, del análisis de los artículos antes señalados para la procedencia de una medida cautelar, privativa o sustitutiva de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57).
Por su parte, sobre el “periculum in mora”, se precisa que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
Así las cosas, debe este Tribunal apreciar las circunstancias para ver si estamos en presencia de un peligro de fuga el cual esta determinado por:
1).- El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Como lo indico el imputado de autos SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado, y vista la constancia de residencia y certificación de convivencia presentadas por la defensa, donde se verifica que el imputado de autos es venezolano, y residenciado en el Municipio Pueblo Llano del Estado Mérida, igualmente mantiene una unión de convivencia con la ciudadana Sandra Liliana Romero Escalante, quien reside en la calle 10 casa N° 0-3 del Barrio Bonilla del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira; en este orden de ideas a criterio de este Juzgador el imputado de autos a demostrado que tiene arraigo en el país y no existe la posibilidad de abandonarlo o permanecer oculto al proceso, toda vez que tiene el asiento principal de su familia y negocios e interés dentro del territorio nacional.
2).- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
Observa este Juzgador que la pena establecida para el delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos es de tres (03) a siete (07) años y la pena para el delito de OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, es de dos (02) a seis (06) años; es decir que la pena para estos delitos no supera los diez (10) años en su termino máximo, por lo tanto no se configura el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso.-
3).- La magnitud del daño causado.
Observa este Juzgador que actualmente se desconoce cual (sic) es la magnitud del daño causado al Estado Venezolano, toda vez que el Ministerio Publico no presento (sic) elementos de convicción que demuestren cuales (sic) fueron las divisas que se obtuvieron mediante engaño, por cuanto no existe en la causa información de las entidades bancarias para poder determinar cual (sic) era el cupo en divisas extranjeras que tienen asignadas las nueve (09) tarjetas de crédito que trasportaba el imputado SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado; por un lado y por otro no fueron incautados cantidades de dinero, ni recibos bancarios que permitan establecer una cantidad cierta de divisas que se estaba adquiriendo mediante engaño.-
4).- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5).- La conducta predelictual del imputado.
Para analizar estos dos puntos, observa este Juzgador que del contenido de las actuaciones no se desprende que el imputado SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado, tenga una conducta predelictual, y no consta que tengan procesos anteriores a este o que estén bajo el cumplimiento de una medida cautelar. Por tal motivo se debe entender que es primario en la comisión de hechos punibles.
Finalmente observa este Juzgador que no existe una presunción razonable del peligro obstaculización para averiguar la verdad, por parte del imputado de autos; toda vez que no puede influir sobre el testigo, los expertos o expertas y por el contrario los referidos imputados junto con su defensa han manifestado su disposición de presentar ante le Ministerio Publico las diligencias de investigación necesarios para el esclarecimiento de los hechos.
Ahora bien, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
(Omissis)
Así las cosas, al no estar acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización para averiguar la verdad, establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de garantizar el principio de juzgamiento en libertad rector del proceso penal venezolano, que establece que la privación de libertad es la excepción, este Tribunal considera procedente decretar una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo dispone la ley en el articulo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; esto con el fin que pueda ser satisfecho el aseguramiento del proceso por medios idóneos distintos a la privación preventiva de libertad; partiendo del criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal Supremo de Justicia que señala que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad, también son consideradas por su finalidad y propósito como Medidas (sic) de Coerción (sic) Personal (sic), en todo caso restrictivas de la libertad, por cuanto limitan la Libertad de Acción y someten al Proceso Penal a una persona determinada, y son totalmente diferentes a la Libertad (sic) Plena (sic), por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado, a quien el Ministerio Publico le atribuye la presunta comisión del delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Presentarse una vez cada una vez cada treinta (30) días por ante el Tribunal, mediante la Oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal; 2.-) Presentación de dos (02) fiadores con ingreso equivalente a 100 U.T. cada uno debe ser venezolano y presentar certificación de ingresos y balance personal debidamente visados 3) Someterse a todos los actos del proceso; 4) Prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3°, 4°, 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide.
(Omissis)”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó que En torno a la existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, consideró que en el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano Santiago Silva Landys Endey, conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra perfectamente en los tipos penales de Obtención de Divisas Mediante Engaño, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y Obtención Indebida de Bienes y Servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano.

Señaló que el imputado de autos al momento de serle efectuada revisión al bolso que llevaba con el, contenía en su interior de nueve (09) tarjetas de crédito identificadas y que dicho delito prevé una pena de prisión privativa de libertad, la cual no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 29 de Noviembre de 2014.

Por otra parte, estimó en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado, que de las actuaciones que rielan en la causa como el acta de investigación penal N° CZGNAB21-D-211-2CIA.SIP-171, el acta de entrevista, y las reseñas fotográficas, señalan al imputado como presunto perpetrador o autor de los delitos de Obtención de Divisas Mediante Engaño, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del Estado venezolano y Obtención Indebida de Bienes y Servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano.

En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, consideró que tiene arraigo en el país y no existe la posibilidad de abandonarlo o permanecer oculto al proceso, toda vez que tiene el asiento principal de su familia y negocios e interés dentro del territorio nacional, y lo cual verificó de la constancia de residencia y certificación de convivencia presentadas por la defensa.

De otro lado, estimó que la pena establecida para el delito de Obtención de Divisas Mediante Engaño, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio del Estado venezolano, es de tres (03) a siete (07) años y la pena para el delito de Obtención Indebida de Bienes y Servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano, es de dos (02) a seis (06) años; es decir, que la pena para estos delitos no supera los diez (10) años en su termino máximo, por lo tanto no se configura el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso.-

En cuanto a la magnitud del daño causado, estimó el Juez de la recurrida, que actualmente se desconoce cuál es, toda vez que según su criterio el Ministerio Publico no presentó elementos de convicción que demuestren cuáles fueron las divisas que se obtuvieron mediante engaño, y que en la causa no existe información de las entidades bancarias para poder determinar cuál era el cupo en divisas extranjeras que tienen asignadas las nueve (09) tarjetas de crédito que trasportaba el imputado Santiago Silva Landys Endey, ya identificado.

De otro lado, consideró que no fueron incautadas cantidades de dinero, ni recibos bancarios que permitan establecer una cantidad cierta de divisas que se estaba adquiriendo mediante engaño.

En torno a la conducta predelictual del imputado, estimó el Juez a quo, que del contenido de las actuaciones no se desprende que el imputado Santiago Silva Landys Endey, ya identificado, tenga una conducta predelictual, y no consta que tengan procesos anteriores a este o que estén bajo el cumplimiento de una medida cautelar, y que en torno al peligro obstaculización para averiguar la verdad, estimó que el imputado de autos no puede influir sobre el testigo, los expertos o expertas y que por el contrario los referidos imputados junto con su defensa han manifestado su disposición de presentar ante le Ministerio Publico las diligencias de investigación necesarios para el esclarecimiento de los hechos, por lo que al no estar acreditado el peligro de fuga, ni de obstaculización para averiguar la verdad, consideró procedente decretar una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, precisado lo manifestado por el Ministerio Público al momento de interponer su recurso de apelación, en torno a la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, y en efecto como fue, efectuada revisión a la decisión pronunciada por el Tribunal a quo, estima esta Superior Instancia que el Juzgador de Instancia, no cumplió a cabalidad con el deber a que está sujeto como lo es el de expresar de forma clara y precisa las consideraciones que estime a los efectos de dar como cumplidos los supuestos que hagan procedente la imposición de una medida extrema como lo es la privación judicial preventiva de libertad, ello en virtud que se limitó a considerar que de las tarjetas de crédito retenidas, de las actas de investigación y de las actas de entrevista se encontraban vigentes, sin indicar qué extraía de dichos elementos para estimarlos cumplidos.

De otro lado, consideran quienes aquí deciden que el Jurisdicente incurrió en contradicción al analizar la magnitud del daño posiblemente causado, como supuesto del peligro de fuga contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar que estimó vigentes los dos primeros supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró al desvirtuarlo, que el Ministerio Publico no presentó elementos de convicción que demuestren cuáles fueron las divisas que se obtuvieron mediante engaño, aunado a que en la causa según su criterio, no existe información de las entidades bancarias para poder determinar cuál era el cupo en divisas extranjeras que tenían asignadas las nueve (09) tarjetas de crédito que trasportaba el imputado Santiago Silva Landys Endey. Y en efecto se observa:

“(Omissis)
4) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:
En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano SANTIAGO SILVA LANDYS ENDEY, ya identificado, conforme la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra perfectamente en los tipos penales de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano; en virtud que los (sic) imputados (sic) de autos, se trasladaba en un vehículo de transporte publico de la empresa “Vencedores de los Llanos”, control N° 64, placas 552A3L, en dirección San Cristóbal – Barinas, al cual procedieron a realizarle una revisión de rutina en el área de requisa, procediendo a practicarle una inspección al bolso de mano que tenia el imputado de autos el cual consentía (sic) en su interior de nueve (09) tarjetas de crédito identificadas de la siguiente manera: 1).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5412474305770594, del Banco Mercantil a nombre de Libardo Valero Godoy, 2).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5412474310453210 del Banco Mercantil a nombre de José David Avíla, 3).- tarjeta de credito MasterCard signada con el N° 5406282928272536 del Banco BBVA Provincial a nombre de Eudis Santiago, 4).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5406283976041161 del Banco BBVA Provincial a nombre de María Ramos, 5).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 5448078415126627 del Banco Bicentenario a nombre de Henrry Valero, 6).- tarjeta de crédito MasterCard signada con el N° 54203712211702026 del Banco de Venezuela a nombre de Ivan J. Bustamante, 7).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 4556151594497506 del Banco de Venezuela a nombre de Suleina de Rivas, 8).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 4222600125210279 del Banco del Tesoro a nombre de Adriana C. Alejo L., 9).- tarjeta de crédito Visa signada con el N° 42226101226171178, del Banco del Tesoro a nombre de David J. Avila; en este sentido dicho delito prevé una pena de prisión privativa de libertad, la cual no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 29 de Noviembre de 2014.
5) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:
Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que rielan a la presente fecha en las actuaciones, tales como el acta de investigación penal N° CZGNAB21-D-211-2CIA.SIP-171, la acta de entrevista, y las reseñas fotográficas; señalan al imputado como presunto perpetrador o autor del delito de OBTENCION DE DIVISAS MEDIANTE ENGAÑO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario y sus Ilícitos, en perjuicio de el estado venezolano y OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio de el Estado Venezolano.

En razón de lo anteriormente expuesto, estima Corte de Apelaciones que las acotadas imprecisiones y deficiencias apreciadas respecto de las consideraciones empleadas por el Juez de Control para concluir en la inexistencia de peligro de fuga y la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso de autos, a criterio de los miembros de esta Sala, no se corresponden con la explicación razonada que de las circunstancias del caso concreto debe realizar el Jurisdicente o la Jurisdicente para considerar desvirtuada la presunción de peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en definitiva se traduce en el vicio de inmotivación de la decisión que acordó la libertad, aunque restringida, del imputado de autos, no cumpliéndose a cabalidad con la obligación establecida por los artículos 156, 237, parágrafo primero, único aparte, y 242, todos del Código Adjetivo Penal.

En efecto, tratándose de delitos especialmente relevantes por la amplia afectación que producen, atentando contra el colectivo, debe ser el Juez o Jueza competente, al momento de emitir una decisión como la que es objeto de impugnación en el caso sub examine, especialmente acucioso o acuciosa en el estudio de las circunstancias del caso concreto y la motivación de la resolución adoptada, a efecto de propender en la efectiva realización de la justicia y evitar la sensación de impunidad que puede cernirse en el colectivo ante el desconocimiento de las razones, con bases sólidas, que llevan a la adopción de decisiones como la de autos.

Por lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que la razón le asiste al recurrente cuando señala “…de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del COOP (sic) se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador a los fines de mantener en todos y cada uno de sus efectos la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada previamente por este juzgado, no existe posterior al 17 de junio del 2014 ninguna circunstancia de hecho ni de derecho que hagan presumir que han variado las circunstancia (sic) por las cuales fue decretada la medida…”, y dado que, como se determinó ut supra, la decisión que resolvió otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos se encuentra inmotivada, siendo éste el único punto impugnado del fallo proferido por el Juzgado a quo, lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y anular parcialmente la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2014, publicada íntegramente el mismo día, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en cuanto a la imposición de la medida de coerción personal, debiendo ordenarse que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes de autos y resuelva respecto de sus solicitudes en relación con la medida cautelar solicitada, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente sentencia. Así se decide.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Primero: Con Lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Yuli Jemaive Osorio Andara, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 01 de diciembre de 2014, y publicada en fecha 02 de diciembre del año en curso, por el Abogado Reinaldo José Chacon Pacheco, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Landys Endey Santiago Silva, y negó la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Anula parcialmente la decisión dictada en fecha 01 de diciembre de 2014, y publicada en fecha 02 de diciembre del año en curso, por el Abogado Reinaldo José Chacon Pacheco, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 09, de este Circuito Judicial Penal, sólo en cuanto a la imposición de la medida de coerción personal.

Tercero: Ordena que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes de autos para que dentro de 48 horas siguientes al recibo de la causa realice audiencia y resuelva respecto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 08 días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta

Abogado Rhonald David Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez de la Corte Juez Ponente

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-000401/MAMS/ab.-