TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

HELIODORO ORTIZ ÁLVAREZ, extranjero, titular de la cédula de identidad N° E- 88.264.684, plenamente identificado en autos.

JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, extranjero, titular de la cédula de identidad N° E- 88.194.932, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado Landys Enrique Rodríguez, Defensor Privado.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogado Jean Carlo Castillo Girón y Abogada Anna María Hernández Mantilla, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Representantes de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2014 y publicada el día 12 de mayo de 2014, por el abogado Reinaldo José Chacón, Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ÁLVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, por la presunta comisión del delito Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 10 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 16 julio de 2014, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 07 de mayo de 2014, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y posteriormente publicada el día 12 de mayo de 2014 y mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2014, los abogados Jean Carlo Castillo Girón y Anna María Hernández Mantilla, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentan escrito de recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y de contestación interpuesto, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
DE LA FLAGRANCIA

Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura está muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
En este sentido, ante lo expuesto en el acta de diligencia policial N° 060/14, se determinó que la detención del imputado HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 63 en concordancia artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano; y del imputado JOSÉ GREGORIO GOMEZ ORTIZ, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, se produce en momentos en que los imputados de autos se trasladaban en una camioneta marca Toyota, modelo Runner, color azul, placas AB555MS, detrás del camión tipo cava, color blanco, marca pegaso, placas A77AW6S, y quienes al observar la presencia de las unidades policiales optaron por acelerar la marcha, haciendo caso omiso a la voz de alto realizada por la comisión policial por el megáfono, pudiendo interceptarlos a la altura de la intercepción que enlaza la Av. Marginal con Puente Real, donde los ocupantes del camión se bajaron dejando que el mismo continuara en marcha lenta, logrando detener el vehículo el oficial Pedro Ramos, antes que colisionara contra una vivienda, no pudiendo alcanzar a los ocupantes del camión, pero si lograron interceptar a los ocupantes de la camioneta Toyota Runner; seguidamente al revisar el contenido del camión observaron que dentro de este había la cantidad de 214 fardos de 24 kilos cada uno de arroz, marca “Don David”, tipo I, 220 fardos de 24 kilos casa uno de arroz marca “Doña Alicia”, tipo I, y la cantidad de 633 fardos de azúcar de 24 kilos cada uno marca “Don David”, sobre esta mercancía el imputado HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, manifestó que era suya pero no poseía ningún documento y que ese era el motivo por el cual los que iban en el camión huyeron, manifestando a su vez que le permitiera mostrar algo que tenía en el interior de su camioneta con lo que iba a demostrar que era de su propiedad todo lo encontrado y que estaba en regla, agarrando el mismo del puesto del piloto una bolsa de material sintético, manifestando que dentro de esa bolsa había una cantidad de dinero, ofreciendo esta a la comisión policial y manifestando a viva voz que con eso bastaba para que la comisión obviara el hecho que se estaba presentando y a su vez el imputado JOSÉ GREGORIO GOMEZ ORTIZ, manifestó que él mismo se encargaba de llevarse el camión con la mercancía para no hacer regresar a los ciudadanos que lo traían y se dieron a la fuga, en vista de tal situación fueron detenidos preventivamente los ciudadanos intervenidos policialmente y al revisar la bolsa se encontraba la cantidad de 59.400 bolívares en papel moneda de circulación nacional; es por lo que se considera este Juzgador que lo procedente en este caso es CALFICAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, por los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 63 en concordancia artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud que se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los imputados de autos iban escoltado la cava donde se transportaba la cantidad de 214 fardos de 24 kilos cada uno de arroz, marca “Don David”, tipo I, 220 fardos de 24 kilos casa uno de arroz marca “Doña Alicia”, tipo I, y la cantidad de 633 fardos de azúcar de 24 kilos cada uno marca “Don David”, y para el momento de la detención no tenían la documentación para la movilización de dichos bienes, igualmente el imputado HELIODORO ORTIZ ALVAREZ, le ofreció la cantidad de 59.400 bolívares a los funcionarios que estaban actuando en el procedimiento a fin de que estos hicieran caso omiso al procedimiento que estaba realizando. Así se decide.
Ahora bien, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal considera que lo procedente en este caso es DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ALVAREZ y JOSÉ GREGORIO GOMEZ ORTIZ, toda vez que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, exige como requisitos las siguientes circunstancias para su configuración:
a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;
b) que esa agrupación sea permanente;
La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:
"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".

En este sentido, debe este Juzgador señalar que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual. De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.”

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados Jean Carlo Castillo Girón y Anna María Hernández Mantilla, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público, en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

“(Omissis)
III
CAPITULO TERCERO
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La acción recurrente, al acudir en alzada a través del ejercicio del recurso de apelación, tiene por objetivo únicamente obtener de la segunda instancia la revisión de la aplicación del adjetivo penal empleado en la prosecución de un proceso judicial, a los efectos de constatar lo aducido por quien ejerce la acción rescisoria, o bien en un caso hipotético constatar la presencia de oficio de alguna transgresión al dispositivo Constitucional y por consiguiente, verificada una violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional, formular los postulados a seguir a objeto de que se restablezca al solicitante el pleno goce y ejercicio de tales derechos, sin prejuzgar sobre ninguna otra materia.
ÚNICA DENUNCIA: INOBSERVANCIA DE LA NORMA JURíDICA. DESESTIMA LA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo.
Eencontrándose (sic) cubiertos los extremos exigidos por la norma contenida en el artículo 439 numeral 7 en relación con el articulo (sic) 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el presente Recurso va dirigido contra la sentencia de Autos, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Numero 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; estos recurrentes consideramos que con ese fallo, el mencionado Órgano Jurisdiccional inobservo (sic) la verdadera interpretación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y del numera 9 del artículo 4 Ejusdem, los cuales textualmente señalan lo siguiente:
(Omissis)
De los citados artículos, podemos observar un texto descriptivo que enmarca los preceptos que determinan la calificación jurídica que la Juzgadora inobservo al momento de su pronunciamiento como lo es: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en caso concreto se encuentran involucrados los ciudadanos, contra quienes, el recurrido, ADMITIÓ LA CALIFICACIÓN DE: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios justos e INDUCCIÓN SIN ÉXITO A LA CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el articulo 63 en concordancia con el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción para el ciudadano HELIODORO ORTIZ ALVAREZ y al ciudadano JOSE GREGORIO GOMEZ ORTIZ el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano.
Ahondando en la fundamentación de este Recurso el artículo 83 del Código Penal establece: “cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado... Omissis.. “. La Autoría y Participación en el Derecho Penal, señala, que la relación con la calidad del sujeto que realiza un acto típico y antijurídico, en cuanto a su mayor o menor proximidad con el hecho mismo y su elaboración material o intelectual. La coautoría se refiere a que son autores quienes realizan un hecho conjunto, Partiendo de esta artículo podemos definir la coautoría como la realización conjunta de uno o varios delitos por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. Se entiende que los coautores los que aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva.
Por su parte el delito de ASOCIACIÓN se presenta cuando dos o mas (sic) personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique que tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quien o que se va atentar, pero si cual va hacer su actividad principal delinquir. Para que se reconozca este delito deben darse la conjunción de tres factores: primero, la existencia temporal o permanente de una organización con fines delictivos; segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objeto en común: por último, que dicho objetivo ponga en peligro a seguridad pública.
Del análisis de os conceptos anteriores se puede determinar la estrecha relación entre la COAUTORA y a ASOCIACIÓN, más aún cuando en caso que nos ocupa concentra la participación de dos autores cuyos delitos fueron precalificados por el Ministerio Público como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y para uno de ellos INDUCCIÓN SIN ÉXITO AL DELITO DE CORRUPCIÓN PROPIA, siendo admitidos por el Tribunal ambos delitos en grado de COAUTORA y Desestimando a Asociación, aún cuando se encuentran involucrados dos sujetos coparticipes en los mismos delitos.
Ante la breve justificación dada por la Instancia cuyo extracto cito nuevamente: (Omissis)
Consideran estos Representantes Fiscales, que al examinar la norma y comparada con lo indicado por la Juez, observamos: primero: Que la intensión del legislador no se subsume en la existencia de un grupo criminal estable si no que hace referencia a la asociación de personas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley. El factor temporal que menciona la norma no tiene una determinación específica, ni menos aún establece que para que se configure el tipo penal los co-partícipes deban vincularse a hechos delictivos reiterados y permanentes como pretende hacer entender el Juzgador. Si nos detenemos por un instante a revisar el contenido del artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que señala:
(Omissis)
Así mismo, la Ley Aprobatoria de la Convección de las Naciones Unidad contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como la CONVENCIÓN DE PALERMO. Ley No. 88 Gaceta No. 37.357 DE FECHA 4 DE Enero de 2002, en su artículo 5 señala. PENALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN UN GRUPO DELICTIVO ORGANIZADO:
(Omissis)
Como se puede observar del contenido del artículo en mención, de la Convención de Palermo, existe asociación cuando una persona actuando por si misma o con mas personas corneta un delito grave con un propósito y que dicho propósito directa o indirectamente sea la obtención de un beneficio económico; no solo existe asociación cuando este acuerdo entrañe la participación de un grupo delictivo organizado, y no como lo ha interpretado la aquo recurrida en su decisión, donde señala que desestima la asociación por cuanto ella no observa la existencia de un grupo de delincuencia organizada con intensión inequívoca de construir una empresa criminal estable, ya que no hay por el momento forma de vincular a los co-participes en hechos delictivos similares, previos o concomitantes al presente con el propósito de procurarse beneficios.
Pues si se revisa el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, se puede observar, que los imputados de autos, son dos personas que concertaron para materializar la conducta punible de Contrabando de Extracción prevista y sancionada en a Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud de haberse encontrado en el camión que se encontraban custodiando y por el cual uno de los imputados trató de inducir al delito de corrupción a os funcionarios actuantes, la cantidad de 214 fardos de 24 kilos cada uno de arroz marca don David, tipo 1, 220 fardos de 24 kilos cada uno de arroz marca Doña Alicia tipo 1. y la cantidad de 633 fardos de azúcar de 24 kilos cada uno marca don David, configurándose indudablemente el DELITO de ASOCIACIÓN, evidentemente los imputados de autos se asociaron para realizar actividades ilícitas con el material incautado (el cual está declarado como artículo de primera necesidad) y sobre os cuales no se demostró mediante documentación la procedencia y destino licito del mismo.
No podemos obviar, Honorables Magistrados, que el producto arroz es señalado por Gaceta como producto de primera necesidad, indispensable para el consumo humano, sin embargo mafias delincuenciales desvían el destino de las mismas, perjudicando al propio Estado, en el cumplimiento de sus fines y a los propios beneficiarios. Se puede notar, que el Juez recurrido al inobservar la calificación jurídica de Asociación, incurrió en la ilogicidad.
Conforme a lo definido por la Real Academia Española, lo “ilógico” es todo aquello que carece de lógica, o va contra sus reglas y doctrinas, entendiéndose por lógica como el dicho de una consecuencia natural y legítima, un suceso cuyos antecedentes justifican o sucedido.
Al respecto, en la República se ha sentado jurisprudencia acerca de la ilogicidad, permitiéndose estos recurrentes invocar decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Delta Amacuro, en la cual el magistrado ponente analiza lo siguiente:
(Omissis)
Ahora bien honorables magistrados de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estima de estos recurrentes resulta evidente y notoriamente nefasta la ilogicidad en que incurre el tribunal (sic) recurrido, al momento de fundamentar el fallo de autos, ello al observar como manifiestamente confunde en la motivación de la sentencia las razones de hecho de derecho en que se funda la decisión.
En este sentido ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ en su obra Derecho Penal Venezolano expresa:
(Omissis)
FUNDAMENTO CONSTITUC1ONAL:
En los Artículos 19, 20, 21, 22, 23, 26, 31, 51, 257 y 271 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
FUNDAMENTO LEGAL
En los Artículos 1 8, 9, 13, 439 numeral 7 en relación con el articulo (sic) 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por lo antes expuesto, solicitamos de esta honorable Corte de Apelaciones del Estado Táchira. DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 439 numeral 7 en relación con el articulo (sic) 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “LAS SEÑALADAS EXPRESAMENTE EN LA LEY” “DECISIÓN DESFAVORABLE, POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA” y en consecuencia se admita el Recurso y se decida sobre la procedencia de la Cuestión Planteada y en consecuencia MODIFIQUE la Decisión Impugnada.
PRUEBAS:
Por ser útil, necesaria y pertinente para demostrar nuestros alegatos jurídicos ante esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Táchira. promovemos: 1) Acta de Audiencia de fecha 07 de Mayo de 2014 y publicado su texto íntegro en fecha 12-05-2014.
CAPITULO CUARTO
PETITORIO FISCAL
En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representación conjunta del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicitamos muy respetuosamente de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, actuando él a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:
PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN DEAUTO, en todas y cada una de sus partes, que es intentado en contra de la decisión que emanase del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Numero 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 07 de Mayo de 2014 y publicado su texto íntegro en fecha 12/05/2014.
SEGUNDO: En base a la causal prevista en el artículo 439 numeral 7 en relación con el articulo (sic) 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que es intentado por parte de estas Representación conjunta del Ministerio Público, por estimar que en la misma el tribunal a quo incurre en vicio de ilogicidad por inobservar la aplicación de una norma jurídica, tal y como se explano en el presente escrito recursivo.
TERCERO: Como consecuencia de los dos puntos anteriores, se decida sobre la procedencia de la Cuestión Planteada y en consecuencia MODIFIQUE la Decisión Impugnada.”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El abogado Landys Enrique Rodríguez, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos HELIODOR ORTIZ ÁLVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, da contestación al recurso de apelación, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)
Esta defensa debe señalar que la Sentencia (sic) recurrida y proferida por el ciudadano Juez Abg. REINALDO CHACÓN, Juez Sexto de Control, es respetuoso de los principios y garantías: DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DEBIDO PROCESO.
Por lo que ciudadanos magistrados, es necesario e imperante de quien aquí ofrece la contestación al Recurso ejercido por la representante (sic) Fiscal, en realizar las siguientes consideraciones:
1.- La Sentencia (sic) recurrida es respetuoso a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva.
El fallo dictado por el aquo (sic), se encuentra perfectamente motivado, razonado y argumentado, al respecto esta Corte de apelaciones (sic) en decisión de fecha 14 de abril de 2010, expediente As-1424-2010, asentó el siguiente criterio:
(Omissis)
2.-La Sentencia (sic) recurrida es respetuosa a la garantía del debido proceso.
Este fallo garantiza a mis representados, el efectivo goce del Derecho a la Defensa, por cuanto el ciudadano Juez, realiza un verdadero análisis del tipo penal de ASOCIACIÓN, desestimando el mismo, por cuanto no se cumple los presupuestos Objetivos (sic) ni Subjetivo (sic) para su configuración tal y como lo prevé el dispositivo 16 en concordancia con el 37 Numeral (sic) 4, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, la Representación Fiscal, funda su recurso de apelación afirmando causar un gravamen irreparable por parte del A –quo en su auto, en virtud a la desestimación del delito antes señalado; al respecto la defensa en cuando a este tipo penal y a los presupuestos de hechos, bajo los cuales se detienen a mis defendidos, debe señalar lo siguiente:
Respecto a la configuración o no de este tipo penal debemos señalar, que el acta policial de suscrita por el Funcionario (sic) Aprehensor, refieren la presencia DOS CIUDADANOS, es decir mis defendidos HELIODOROORTIZ ALVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, es de acotar que la doctrina asentada por decisiones de nuestro máximo tribunal (sic), nos refiere respecto a este delito lo siguiente:
(Omissis)
Tal y como lo afirma, esta cita jurisprudencial, requiere la PARTICIPACIÓN de tres o más personas en la perpetración de delito de Delincuencia Organizada, de las actas de investigación se desprende, la presencia de solo (sic) DOS PERSONAS, de igual manera en decisiones de instancia, han señalado nuestros jueces la existencia necesariamente de la existencia permanente y voluntaria de una organización con fines delictivos en común para poner en riesgo la seguridad pública, organización que para el día de la celebración de la audiencia de presentación, jamás fuera explicada y analizada por el Ministerio Público, ni mucho menos explicara (sic) la presencia o no, así como su identificación y participación de un TERCER CIUDADANO, para así cumplir con el mínimo de sujetos activos que requiere y prevé la norma para que se configure el tipo penal de Asociación (sic).
(Omissis)
Por lo que esta Defensa (sic) Técnica considera, y está plenamente convencida, que la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, cumplió y respetó los principios y garantías constitucionales TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD JURIDICA Y DERECHO A LA DEFENSA, los cuales esta Corte de Apelaciones, actuando como segunda instancia, ha de RATIFICAR, para que prevalezca el orden jurídico constitucional y legal.
PETITORIO
Por último con miras a mantener el equilibrio procesal y el debido proceso, este Defensor Técnico de los imputados ciudadanos HELIODORO ORTIZ ALVAREZ y JOSÉ GERGORIO GÓMEZ ORTIZ, solicita: que se declare INADMISIBLE el Recurso (sic) de Apelación (sic) Interpuesto (sic) por la Fiscalía VIÉSIMA TERCERA del Ministerio Público, y en su defecto a que esta Corte de Apelaciones Admitiera (sic) dicho Recurso (sic), se declare en base a las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas SIN LUGAR, el mismo, manteniendo en todos sus efectos la decisión tomada en el fallo Recurrido (sic).”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación y de contestación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de los Representantes de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, con la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2014, y publicada el día 12 de mayo de 2014, por el abogado Reinaldo José Chacón Pacheco, Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ÁLVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, por la presunta comisión del delito Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

En este sentido, los impugnantes expresan que el Tribunal a quo incurrió en violación de Ley por inobservancia de la norma contenida en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, aduciendo no obstante, que el Tribunal de Control no estimó la verdadera interpretación tales artículos.

2.- Respecto del vicio denunciado por los recurrentes de autos, esta Corte ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la Ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

Dicho en otras palabras, constituye un vicio in iudicando, in iure; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del Juzgador o Juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que el Juzgador ignora o deja de lado la norma jurídica a cuyo supuesto de hecho se adecua la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.

Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”).

De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Precisado lo anterior, se observa que el Tribunal a quo, al proceder al control de las actuaciones presentada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal considera que lo procedente en este caso es DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ALVAREZ y JOSÉ GREGORIO GOMEZ ORTIZ, toda vez que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, exige como requisitos las siguientes circunstancias para su configuración:
a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;
b) que esa agrupación sea permanente;
La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:
"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".

En este sentido, debe este Juzgador señalar que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual. De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.”

De la lectura de los anteriores fundamentos, los cuáles fueron empleados por el Tribunal de Instancia para concluir en la desestimación de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ÁLVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37, numeral 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se extrae que el mismo efectivamente hace referencia a que es necesario determinar la estructura organizativa, detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos, para que pueda considerarse la configuración del tipo penal de Asociación para Delinquir.

No obstante, también se aprecia que el Juez de la recurrida no basó su resolución sólo en tal señalamiento, sino que previamente consideró que la simple concurrencia de personas no es un elemento suficiente para estimar la existencia de la asociación en los términos de la Ley especial. En efecto, establece la recurrida que además de la cantidad de personas que deben integrar el grupo, también se exige la permanencia de dicha asociación en el tiempo, así como el compartir la resolución de cometer los hechos punibles.

Así, indicó que uno de los elementos que debe estar presente para la configuración del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, lo constituye que la asociación debe ser “por cierto tiempo” y “con la intención de cometer los delitos” previstos en la Ley, toda vez que para que se configure dicho tipo penal, se requiere la existencia permanente y voluntaria de una organización con fines delictivos en común para poner en riesgo la seguridad pública, no debiendo el jurisdicente, como lo ha señalado anteriormente esta Alzada, al valorar el tipo de Asociación para Delinquir, limitarse al análisis ontológico de la conducta desplegada y de la denominación típica, sino que debe efectuar una necesaria reflexión sobre un determinado contexto intersubjetivo, que es lo que le da su sentido comunicativo, social y jurídico, es decir, le otorga significado y contenido al mismo (Vid. Sentencia de fecha 04 de junio de 2013, dictadas por esta Corte en la causa As-SP21-R-2013-000054, y sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada en el asunto penal As-SP21-P-R-2013-000122).

Al respecto, se aprecia que los hoy recurrentes, en el escrito contentivo de la apelación, no señalan de qué elementos objetivos y obrantes en autos se extrae la existencia de la vinculación entre los encausados, en contraposición a lo señalado por el Tribunal a quo, limitándose a indicar la estrecha relación entre la coautoría y la asociación, y como ambos imputados se encuentra involucrados en los otros delitos imputados en grado de coautoría, asimismo, no hace referencia en qué elementos se ve vinculados los imputados en la participación de manera reiterada y permanente en una presunta organización, al momento de su aprehensión.

Como ya se ha expresado, la existencia de la señalada vinculación criminal (que presupone el acuerdo previo entre los asociados para la comisión de hechos punibles), al igual que la finalidad de obtener un beneficio de cualquier índole, el número mínimo de personas que deben estimarse en la formación del grupo (no en la perpetración del hecho o en ser aprehendidos por la autoridad) y la permanencia por cierto tiempo de dicha vinculación, deben concurrir para que pueda hablarse de la existencia de un grupo de delincuencia organizada dentro de los parámetros de la Ley que regula la materia. Tales elementos deben poder ser establecidos o desprenderse de los elementos que obran en autos y que se presenten como fundamento en un escrito acusatorio, a fin de que pueda ser estudiada la viabilidad de la misma por el Jurisdicente.

De manera que, el órgano jurisdiccional no podía estimar la existencia de la pretendida asociación criminal, con base en dicho señalamiento contenido en el acta levantada con ocasión del procedimiento, más sin embargo, si surgiera otros elementos que fueren recabados por el director de la investigación durante la fase preparatoria, podrían imputárseles a dichos ciudadanos, siempre y cuando fueren presentados y fundamentados en el acto conclusivo.

Ahora bien, respecto de los señalamientos de circunstancias no determinadas por la Ley para estimar la configuración o existencia de la acción de la delincuencia organizada, aunado a lo ya indicado ut supra, observan quienes aquí deciden que ello fue señalado por el Juez de Instancia en la decisión recurrida, a efecto de concluir en el desistimiento en la aprehensión en flagrancia por el delito de Asociación para Delinquir, pues el Juzgador indicó que “el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual. De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”, siendo que estos elementos o circunstancias de esta naturaleza hubieran sido capaces de evidenciar la asociación mantenida en el tiempo y realizada con los propósitos considerados en la Ley especial.

Con base en lo anterior, es claro, como ya se indicó ut supra, que el Tribunal a quo no sólo estimó tales elementos (o la falta de los mismos) para concluir en el desistimiento de la flagrancia en tal delito, sino que además los Representantes del Ministerio Público no determinaron de las actuaciones presentadas en ocasión de la presentación de los imputados (como tampoco lo señaló en la impugnación ejercida) elemento alguno que determinara el “cierto tiempo” de la asociación en que se encontrarían los encausados al momento de la aprehensión, y la vinculación existente entre éstos con la intención de concurrir a la comisión de los hechos punibles señalados en la Ley.

En virtud de ello, debe estimar esta Alzada que la razón no le asiste a los recurrentes en cuanto a la presente denuncia, la cual se declara sin lugar, encontrándose ajustada a derecho la decisión objeto de impugnación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jean Carlo Castillo Girón y la abogada Anna María Hernández Mantilla, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de mayo de 2014 y publicada en fecha 12 de mayo de 2014, por el abogado Reinaldo José Chacón, Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HELIODORO ORTIZ ÁLVAREZ y JOSÉ GREGORIO GÓMEZ ORTIZ, por la presunta comisión del delito Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia artículo 37, numeral 4° de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de agosto de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta - Ponente

(Fdo)Abogado Rhonald David Jaime Ramírez (Fdo) Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez de Corte Juez de Corte

(Fdo)Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

(Fdo)Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2014-000125/LPR/dagp.