REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IMPUTADO CLEIBER ALEXANDER ORTA FARIAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-24.171.103, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado José Fredelindo Pernía Araque. FISCAL Abogada María Alejandra Suárez Porras, en su condición de Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público. DELITO Extorsión y Estafa Calificada. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Fredelindo Pernía Araque, en su carácter de defensor del imputado Cleiber Alexander Orta Farias, contra la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2014, por el Abogado Reinaldo José Chacón Pacheco, en su condición de Juez (S) del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos y como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 10 de julio de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 16 de julio de 2014. Se solicitó la causa principal signada con el número SP21-P-2014-000276, al Tribunal a quo, mediante oficio número 721-2014. En fecha 07 de agosto de 2014, se recibió oficio número 6C-1842-14 de fecha 01 de agosto de 2014, procedente del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual fue remitida a esta Alzada la causa principal signada con la nomenclatura SP21-P-2014-000276, siendo pasada la misma al Juez Ponente. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 12 de mayo de 2014, se dictó la decisión impugnada. Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2014, el Abogado José Fredelindo Pernía Araque, en su carácter de defensor del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. En fecha 03 de junio de 2014, la Abogada María Alejandra Suárez Porras, en su condición de Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, y del escrito de apelación y contestación, y a tal efecto observa lo siguiente I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN “(Omissis) Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la nulidad del acta policial presentado por la Defensa, por cuanto se violaron los derechos del imputado, al realizar la entrega controlada del dinero en una operación encubierta; este Juzgador en primer lugar observa que la defensa en su exposición señala: “…en cuanto al delito de extorsión calificado a mi defendido se puede evidenciar de las actas y la declaración de mi defendido que quien llamo para que se devolviera la moto fue la presunta victima y en ningún caso mi defendido le exigió dinero para devolverla como establece en este orden de ideas, el Ministerio Publico como elemento de convicción alega la relación de llamadas y esta de conformidad con la sentencia antes señalada no sirve para fundamentar una acusación y mucho menos como prueba porque no se conoce lo conversado esta demostrado ciudadano juez que lo que hubo fue un negocio jurídico así mismo ciudadano juez en cuanto a la entrega vigilado o controlada como la llamo el ciudadano fiscal y que fue practicada por los funcionarios policiales actuantes es un procedimiento que esta establecido en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, previsto y sancionado en el articulo 66 de la mencionada ley igualmente en la ley contra el secuestro y la extorsión se establece en el articulo 22 los proceso que rigen las operaciones en cubiertas en este caso ciudadano juez efectivamente estamos ante una operación de entrega vigilado o controlado llamada también operaciones incubiertas en este caso ciudadano juez este procedimiento obligatoriamente tenia que ser llevado por la fiscalía del Ministerio Publico previa autorización de un tribunal de control para que la prueba pueda ser licita en este caso ciudadano juez se violento a mi defendido el debido proceso, el derecho a la defensa y mas aun cuando no se utilizo testigo para la aprehensión de mi defendido siendo que el procedimiento se efectúo en la plaza bolívar de esta ciudad donde el lugar es muy concurrente por muchas personas igualmente consta en las actas que la presunta victima interpone la denuncia aproximadamente a las 7, y mi defendido fue privado de la libertad a las 10pm es decir en la noche tiempo mas que suficiente de 3 horas como para que los funcionario policiales hubiesen participado al Ministerio Publico para efectuar el procedimiento de entrega vigilada a como lo establece la ley además la entrega controlado comúnmente denominada paquete chileno los funcionarios actuantes en el momento de iniciar el procedimiento no se dejo constancia ni se individualizo con sus seriales a cada uno de los billetes para saber a ciencia cierta que fueran los mismo que fueron incautado a mi defendido por tal motivo ciudadano juez solicito muy respetuosamente de conformidad con el articulo 175 del código orgánico procesal penal la nulidad absoluta y sus efectos de conformidad con la teoría del árbol envenenado del procedimiento de entrega vigilada (paquete chileno) ya que se violento a mi defendido el derecho a ir a un juicio con pruebas claras y transparente y un proceso ajustado a derecho. Finalmente aunque no es vinculante ciudadano juez pero si ilustra el criterio a este tribunal consigno en este acto, jurisprudencia de la corte de apelaciones del estado portuguesa donde se anula un caso en idénticas condiciones por tal motivo solicito la nulidad de conformidad con el articulo 175 del procedimiento antes señalado y no se valore la relación de llamada alegando la jurisprudencia de la sala constitucional en cuanto al delito de estafa calificada esta defensa técnica le solicita al ciudadano juez de control que desestime el elemento de convicción, copias certificadas de movimientos bancarios como todo profesional del derecho sabemos que la calificación jurídica de este tipo de calificación la prueba fundamental o reina en este caso es el cheque que en el expediente ni en los medios de convicción existe la prueba del cheque no existe prueba grafo técnica para demostrar que mi defendido halla emitido dicho cheque no indica a que banco pertenece dicho cheque, no indica N° de cheque es decir no existe el cheque y si no existía el instrumento que es la prueba como puede el Ministerio Publico calificar un delito sin la prueba solamente existe una copia certificada de los movimientos bancarios ciudadano juez eso no es prueba para fundamentar este delito…”. Ahora bien este Juzgador debe señalar que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su articulo 4 numeral 3, nos define lo que es un agente de operaciones encubiertas, señalando que son funcionarios de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrase en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de algún delito; en este sentido al revisar las actuaciones del presente caso, se evidencia que dicho procedimiento se origino por una denuncia interpuesta por el ciudadano identificado como Anthony Goyo, y en base a esto y por estar presuntamente cometiéndose en ese momento un hecho punible es por que proceden los funcionarios policiales a realizar el procedimiento, en el cual fue la victima la que participo en la entrega del paquete que simulaba el dinero solicitado, dejando constancia de lo ocurrido en el acta policial N° 008/14. En este orden de ideas, observa este Juzgador que de las actas del procedimiento en ningún momento los funcionarios policiales están actuando en cubiertos ni se habían infiltrado en un grupo de delincuencia organizada, por lo que no era necesario solicitar la autorización al Tribunal a los fines de practicar el procedimiento; toda vez que se encontraban en presencia de la presunta comisión de un delito en estado de flagrancia, en el cual fue la victima la que participo, igualmente dejan constancia los efectivos policial en el acta la identificación de los seriales de los billetes que fueron utilizados en el procedimiento, razón por la cual no entiende este Juzgador como la Defensa señala que no se individualizaron los billetes para hacer el paquete chileno; en consecuencia en merito de lo antes expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial, toda vez que no se violaron los derechos a la defensa ni al debido proceso del imputado de autos, en virtud que la actuación policial se encuentra ajustada a derecho y amparada por lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se estaba en la presunta comisión de un delito flagrante. Así se decide.- (Omissis)”. II.- DEL RECURSO INTERPUESTO El abogado José Fredelindo Pernía Araque, en su carácter de defensor del imputado de autos, fundamenta su recurso en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo entre otras cosas lo siguiente: “(Omissis) Ante esta solicitud de la nulidad absoluta del acto del procedimiento de la entrega vigilada (paquete chileno) que hiciera esta defensa técnica al ciudadano Juez de control el día de la audiencia preliminar es decir en fecha 07 de mayo del presente año y publicada en fecha 12 del mismo mes y año y que corre inserta en las actas del presente expediente, el ciudadano Juez solo se limito (sic) a declarar sin lugar la solicitud de nulidad, sin fundamentar la decisión y solo alegando lo siguiente: Primero: Describe lo que define la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo lo que es un agente de operaciones encubiertas. Segundo: Señala que se evidencia que dicho procedimiento se origino (sic) por una denuncia interpuesta por el ciudadano identificado como Anthony Goyo, y en base a esto y por estar presuntamente cometiéndose en ese momento un hecho punible es por lo que procede los funcionarios policiales a realizar el procedimiento, en la cual fue la víctima la que participo (sic) en la entrega del paquete, que simulaba el dinero solicitado dejando constancia de lo ocurrido en el acta policial N.008/14 Tercero: …observa este Juzgador que de las actas del procedimiento en ningún momento los funcionarios policiales están actuando en cubiertos ni se habían infiltrado en un grupo de delincuencia organizada, por lo que no era necesario solicitar la autorización al Tribunal a los fines de practicar el procedimiento; toda vez que se encontraban en presencia de la presunta comisión de un delito en estado de flagrancia, en el cual fue la victima la que participo, igualmente dejan constancia los efectivos policial en el acta la identificación de los seriales de los billetes que fueron utilizados en el procedimiento, razón por la cual no entiende este Juzgador como la Defensa señala que no se individualizaron los billetes para hacer el paquete chileno; en consecuencia en merito de lo antes expuesto se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial, toda vez que no se violaron los derechos a la defensa ni al debido proceso del imputado de autos, en virtud que la actuación policial se encuentra ajustada a derecho y amparada por lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se estaba en la presunta comisión de un delito flagrante. Ahora bien ciudadanos magistrados extraña a esta defensa técnica que el ciudadano juez en su decisión recurrida señala que el procedimiento se origino (sic) fue por denuncia interpuesta por el ciudadano identificado como Anthony Goyo, y en base a esto y por estar presuntamente cometiéndose en ese momento un hecho punible es por lo que proceden los funcionarios policiales al realizar el procedimiento, en la cual fue la víctima la que participo (sic) en la entrega del paquete que simulaba el dinero solicitado dejando constancia de lo ocurrido en el acta policial N. 008/14. En cuanto a este punto ante señalado ciudadanos Magistrados tenemos que efectivamente el procedimiento de entrega vigilada se origina por denuncia y no por flagrancia como lo hace ver el ciudadano juez de control más adelante. Igualmente señala el ciudadano Juez de control en su decisión que de a observación de las actas del procedimiento en ningún momento los funcionarios policiales están actuando encubierto…por lo que no era necesario la autorización para los funcionarios al practicar el procedimiento; toa vez que se encontraban en presencia de la presunta comisión de un delito en estado de Flagrancia (sic), es decir ciudadanos Magistrados primero dice el ciudadano Juez que el procedimiento se origina por denuncia y luego dice que los funcionarios porque existía la comisión de un delito en estado de flagrancia, considera esta defensa técnica que existe la comisión de un delito en estado de flagrancia, considera esta defensa técnica que existe en esta decisión además de la violación del debido proceso y al derecho a la defensa con esta decisión recurrida, incongruencia en la decisión. En cuanto a lo que señala el ciudadano Juez a quo en la decisión recurrida que de la observación de las actas del procedimiento en ningún momento los funcionarios policiales están actuando encubierto… por lo que no era necesario la autorización para los funcionarios al practicar el procedimiento, Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica transcribe parte del contenido del acta policial de fecha 20 de Enero del presente año donde los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia como se origino (sic) el procedimiento de la entrega vigilada. (Omissis) Se evidencia ciudadanos Magistrados de lo transcrito del acta policial antes señalada, que el procedimiento de la entrega vigilada se inicio (sic) por denuncia que hiciera el ciudadano Anthony Junior Goyo Hernández a eso de las siete horas de la noche del día 20 de enero de 2014, en el departamento de inteligencia de la policía del estado, que los funcionarios policiales fueron los que elaboraron el paquete chileno y realizaron el procedimiento de la entrega vigilada, es decir ciudadanos Magistrados los funcionarios Policiales (sic) fueron lo que una vez que recibieran la denuncia, elaboraron el paquete chileno, pusieron a la presunta víctima a llamar en reiteradas ocasiones a mi defendido como consta del acta policial, para que fuera a la plaza bolívar (sic) y retirara el dinero, y luego que se dirigieron con la víctima a la plaza bolívar (sic), en forma encubierta los funcionarios actuantes se ubicaron en sitios estratégicos a espera que mi defendido se presentara a retirar el dinero para privarlo de la libertad. Considera esta defensa técnica ciudadano Magistrados que con la actuación de los funcionarios policiales, al iniciar este procedimiento de entrega vigilada sin autorización y que está plenamente demostrada en las actas que rielan en el presente expediente, estamos en presencia del delito de Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 de nuestro Código Penal Venezolano, por cuanto fueron los funcionarios policiales, como se evidencia del acta policial los que prepararon el paquete chileno, y llamaron a mi defendido para que lo recibiera en la plaza bolívar (sic) (…). (Omissis).” Así mismo, señaló el apelante que en el procedimiento de autos no se identificaron los billetes empleados para la entrega controlada con anterioridad al procedimiento, a efecto de determinar que se trataba de los mismos que presuntamente habrían sido encontrados en poder del imputado de autos al momento de su aprehensión, y que no se emplearon testigos en el procedimiento. Continúa el impugnante haciendo referencia a las normas contenidas en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, referidas al procedimiento para la entrega controlada, así como el artículo 22 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión. Finalmente, la defensa solicita sea declarada la nulidad del acta de procedimiento de la entrega controlada realizada en autos, de fecha 20 de enero del corriente año, por haberse vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO La Abogada María Alejandra Suárez Porras, en su condición de Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente: “(Omissis) II DEL DECURSO PROCESAL En fecha 12 de Mayo de 2014, se celebró Audiencia (sic) Preliminar (sic) ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, donde el Tribunal admitió la acusación y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, e inadmite el escrito de solicitud de nulidad absoluta del acto del procedimiento de la entrega vigilada, y que motiva la interposición del Recurso (sic) de Apelación (sic), por parte de la Defensa (sic) Técnica (sic) del imputado en la referida Causa (sic) Penal (sic). II RAZONES DE DERECHO Honorables Magistrados, según lo expuesto por la defensa en su escrito de apelación, en el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines de la transparencia y legalidad del procedimiento los funcionarios actuantes, antes de hacer la entrega vigilada (paquete chileno) no dejaron constancia en el acta policial de la identificación e individualización de los seriales de los billetes que serían utilizados para el procedimiento de la entrega vigilada, y que estos concordaran o fueran los mismos sin lugar a dudas, que presuntamente fueron incautados en poder de su defendido, aunado a todo esto ciudadanos Magistrados siendo tempranas horas de la noche, un lugar tan concurrido como es la Plaza Bolívar de la ciudad del estado, causa extrañeza a esta Defensa (sic) Técnica (sic) el motivo por el cual los funcionarios actuantes no realizaron el procedimiento con la presencia de testigos, cuando desde el momento en que se formulo (sic) la denuncia es decir desde las siete horas 07:00 de la noche hasta la aprehensión de mi defendido es decir hasta las 10 y 15 horas de la noche, mas de tres horas, los funcionarios actuantes no hayan participado a la Fiscalía del Ministerio Público, para solicitar la autorización ante el Tribunal de Control de la entrega vigilada y mucho menos no hayan requerido la colaboración de testigos para practicar el procedimiento y la aprehensión de su defendido. El Ministerio Publico al revisar los elementos de convicción recabados en el desarrollo de la investigación se evidencia que dicho procedimiento se origina cuando el ciudadano identificado como Anthony Junior Goyo Hernández (victima) se presenta a las 07:00 de la noche del día 20/01/2014 en la Comandancia del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Táchira y notifica la situación que se había presentado, indicando que se le estaba exigiendo la cantidad de quince mil bolívares(15.000,00) a cambio de la entrega de su motocicleta, razón por la cual se íntegra la comisión policial que luego de haber sido cambiado el lugar pautado para la entrega por seguridad para la victima, se traslada a la Plaza Bolívar de San Cristóbal, y a las 09:30 horas de la noche, hora y sitio donde se había pactado la entrega del dinero y es allí donde logran la aprehensión de los ciudadanos CLEIBER ALEXANDER ORTA FARIAS y ERICSON ALEXANDER OROPEZA, siendo que el primero de los nombrados es quien recibe el paquete y al intervenido tenía en su poder las llaves y documentación de la motocicleta propiedad de la víctima así como un teléfono celular Blackberry, que (sic). En atención a lo anterior considera esta Representación Fiscal que en ningún momento los funcionarios policiales están actuando encubiertos ni se habían infiltrado en un grupo de delincuencia organizada por lo que no era necesario solicitar la autorización al Tribunal a los fines de practicar el procedimiento; toda vez que se encontraban en presencia de la presunta comisión del delito de Extorsión, y no ante un delito previsto en la Ley especial que regula la materia, donde debido a la inmediatez en que se solicitaba la entrega, los funcionarios debieron actuar de forma expedita para lograr la identificación y captura de los responsables y evitar la consumación del hecho extorsivo. Igualmente quedó evidentemente plasmado en el acta que fue la propia victima (sic) la que participo (sic) en la entrega del paquete que simulaba el dinero solicitado e igualmente se deja constancia en la misma de la identificación de los seriales de los billetes que fueron utilizados en el procedimiento y se describe con precisión las características del mencionado paquete. En razón de todas estas circunstancias no es acertada la pretensión de la defensa de declarar la nulidad del acta policial, ya que es evidente que aún cuando la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su articulo 4 numeral 2, nos define lo que es un agente de operaciones encubiertas, señalando que son funcionarios de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrase en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de algún delito, y en el Capitulo II, Titulo VI de la mencionada Ley se establece el Procedimiento a seguir en las Operaciones Encubiertas, no es menos cierto que en la presente causa no se atribuye al imputado la comisión de alguno de los delitos previstos en la señalada Ley y por lo tanto mal podría aplicarse el procedimiento invocado por la defensa privada, toda vez que no se violaron los derechos a la defensa ni al debido proceso del imputado de autos, en virtud que la actuación policial se encuentra ajustada a derecho y amparada por lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se estaba en la presunta comisión de un delito flagrante. III PETITORIO Por las razones anteriormente expuestas, este Representante del Ministerio Público, muy respetuosamente SOLICITA a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, SE SIRVA DECLARAR INADMISIBLE el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por el Abogado José Fredelindo Pernia Araque, en contra de la decisión proferida en fecha 07 de Mayo del 2014 y publicada mediante auto en fecha 12 de Mayo del 2014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Táchira, en la Causa (sic) Penal (sic) N° 6C-SP2I-P-2014-00276, por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos. (Omissis)”. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- Versa la impugnación interpuesta por el defensor de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo en fecha 12 de mayo de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento de entrega controlada realizado por los funcionarios policiales y en el cual resultó aprehendido su defendido. Al respecto, debe indicarse que la defensa realiza, con fundamento en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, diversos planteamientos de manera conjunta, lo cual dificulta la extracción de los motivos concretos de la impugnación intentada. En este sentido, se observa que señala que el Jurisdicente a quo no fundamenta su decisión, procediendo a presentar los argumentos empleados por el Tribunal para declarar sin lugar la misma. De igual forma, señala que se evidencia contradicción e incongruencia en la decisión objeto del recurso, y finalmente hace alusión al incumplimiento de los extremos legales establecidos para la práctica del procedimiento realizado en autos. Esta Alzada ha indicado en anteriores ocasiones, que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ejercicio de los recursos, señala que los mismos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, lo cual lógicamente no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar cada denuncia ordenada y separadamente, sin confundir los fundamentos de unas y otras. No obstante lo anterior, también ha señalado esta Corte, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado. Con base en lo anterior, de la lectura del recurso de apelación intentado, aprecia la Alzada que la apelación se centra en los siguientes planteamientos de la defensa: Que los funcionarios policiales actuantes no se hicieron acompañar de testigos para la realización del procedimiento policial, denominado entrega controlada. Que dicho procedimiento no se llevó a cabo de la manera establecida en los artículos 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no habiéndose requerido la autorización del Tribunal de Control para su práctica, a su entender necesaria ya que “en forma encubierta los funcionarios actuantes se ubicaron en sitios estratégicos a esperar que [su] defendido se presentara a retirar el dinero para privarlo de la libertad” . Que los billetes empleados en la confección del denominado “paquete chileno” objeto de la entrega controlada, no fueron individualizados previamente por los funcionarios actuantes, por lo que no podría concluirse que se trata de los mismos que habrían sido hallados en poder del imputado de autos. Que en el caso de autos se está “en presencia del delito de Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 de nuestro Código Penal Venezolano, por cuanto fueron los funcionarios policiales, como se evidencia del acta policial los que prepararon el paquete chileno, y llamaron a [su] defendido para que lo recibiera en la plaza bolívar (sic)”. Que el proceso se originó por denuncia de la presunta víctima de autos y no por flagrancia, como lo hace ver contradictoriamente el Tribunal a quo, aun cuando no señala el defensor cuál sería la afectación que tal situación produciría en el caso de autos, respecto de los derechos de su defendido, a efecto de determinar la viabilidad de la nulidad absoluta con base en tales alegatos. Determinado lo anterior, esta Alzada procederá a pronunciarse respecto de los puntos extraídos del escrito contentivo del recurso de apelación. 2.- En primer lugar, dado que la apelación de autos se ejerce contra una decisión que declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta, esta Alzada debe indicar que la nulidad es considerada como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico, estableciéndose en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal las causales que hacen procedente su declaratoria. En este sentido, el mencionado artículo 175 de la Norma Adjetiva Penal dispone lo siguiente: “Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”. De lo anterior, y como lo ha señalado esta Corte, se desprende la debida trascendencia que el vicio debe comportar, respecto de la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o en relación a la vulneración de derechos y garantías fundamentales, para que pueda estimarse la declaratoria de la nulidad, dado que al establecerse en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una justicia sin formalismos no esenciales y sin reposiciones inútiles, no se concibe el decreto de la nulidad por la nulidad misma, sino que ésta debe representar la única vía idónea para la reordenación del proceso o para la reparación de la situación que ha producido una efectiva lesión a alguna de las partes. Lógicamente, siendo el debido proceso una garantía constitucional en la cual se encuentran comprendidos una multiplicidad de derechos y principios que informan al proceso penal, y que comprende entre otros matices y en líneas generales el acatamiento y respeto del conjunto de normas previamente establecidas para la solución de los conflictos penales, la verificación de su vulneración hará procedente la declaratoria de la nulidad absoluta, al determinarse que se ha obrado de forma distinta a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico, en detrimento de alguna de las partes. De manera que, al plantearse la solicitud de nulidad absoluta, debe el Jurisdicente determinar si ha existido alguna actuación u omisión que implique la inobservancia de principios, garantías o derechos fundamentales de las partes, y si las mismas han producido una disminución o privación de las facultades de éstas en el proceso, lo cual evidenciará la necesaria lesión que debe producirse y que determina la viabilidad de la declaratoria de la nulidad, al tornarse como la única forma de enmendar la situación desfavorable. 3.- Señalado lo anterior, respecto del alegato de la defensa de autos, relativo a que los funcionarios policiales no ubicaron testigos para la práctica del procedimiento policial efectuado, debe indicarse que tal exigencia no se establece como un requisito esencial para la validez de la actuación del órgano policial. En efecto, la Norma Adjetiva Penal sólo hace referencia, para el caso de la inspección de personas, a que “la policía” procurará hacerse acompañar de dos testigos, si las circunstancias lo permiten, no señalándose que los procedimientos efectuados sin la presencia de testigos se encuentren viciados de nulidad por tal situación. Al respecto, esta Corte de Apelaciones ha indicado que de la lectura del artículo 205 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, actual artículo 191 del Código Adjetivo, no se desprende la obligación para los funcionarios policiales de ubicar testigos que presencien la inspección personal, como sí lo hacía el artículo 217 de la Norma Procesal Penal del año 1998, para “inspeccionar lugares, cosas o personas”, lo cual fue modificado en posterior reforma, manteniéndose tal exigencia sólo para la práctica de los allanamientos, como se desprende del tercer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 191. Inspección de Personas. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y negrillas de esta Corte). De lo anterior, se tiene que el citado artículo, dispone que el funcionario policial “procurará” hacerse acompañar de testigos para efectuar la inspección de una persona, lo cual no se establece como un requisito sine qua non para la validez de dicho procedimiento, ni una causal de nulidad para aquél llevado a cabo sin la presencia de testigos ubicados al efecto. Dicho en otras palabras, no se hace depender la validez o la licitud del procedimiento, de la circunstancia de haberse ubicado o no testigos que presenciaran el mismo. Así, aun cuando la ubicación de testigos permitirá en la práctica afianzar con mayor fuerza lo que resulte del procedimiento realizado, debiendo los funcionarios actuantes, una vez intervenida la persona con base en las fundadas sospechas que se tengan para actuar, el procurar, el intentar la ubicación de testigos para que desde los actos iniciales de la actuación policial puedan éstos observar todo lo ocurrido, de forma libre y directa, a fin de imprimir mayor valor de convicción a lo actuado por la concomitancia de un más amplio número de elementos que informen al respecto, ampliando el abanico de medios probatorios que podrán ser traídos al proceso, previendo por ejemplo, obstáculos futuros que impidan durante el juicio oral la ubicación de todos los presentes en el procedimiento de que se trate (Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por esta Corte de Apelaciones en la causa 1-SP21-R-2013-000038, entre otras), no obstante, y como ya se señaló, el no empleo de los testigos no vicia de nulidad el procedimiento realizado. Aunado a ello, aun cuando ya se señaló la no exigencia de testigos para la práctica de procedimientos como el de autos, y por tanto, la improcedencia de la nulidad por tal causa, considera necesario esta Alzada indicar que, como lo señala la propia defensa impugnante, el procedimiento la detención del imputado se realizó en horas de la noche (alrededor de las 10:00p.m.), en la Plaza Bolívar de esta ciudad, el cual si bien es un sitio concurrido durante el día, no lo es durante la noche. Con base en lo anterior, es claro que no era factible la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento por no haberse hecho acompañar de testigos a fin de que observaran la práctica del procedimiento, razón por la cual debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide. 4.- Por otra parte, respecto de la denuncia relativa a que el procedimiento de entrega controlada no se llevó a cabo de la manera establecida en los artículos 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por no haberse solicitado la autorización previa del Tribunal de Control para su práctica, esta Alzada observa que las referidas normas señalan lo siguiente: “Artículo 66. Entrega vigilada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.” (Subrayado y negrillas de esta Corte). “Artículo 22. Eximente de sanción para operaciones encubiertas. Los ciudadanos autorizados y ciudadanas autorizadas por el Tribunal de Control y los funcionarios públicos o funcionarias públicas pertenecientes a unidades especializadas sobre los delitos previstos en esta Ley, que se encuentren infiltrados o infiltradas entre los autores o autoras, cooperadores o cooperadoras, cómplices o encubridores o encubridoras, quedan exentos o exentas de responsabilidad penal por el uso y mantenimiento de identidad falsa, creada para la realización de las operaciones encubiertas. Las acciones derivadas de las operaciones encubiertas deberán ser coordinadas con el Ministerio Público. Las operaciones encubiertas establecidas en este artículo y su eximente de responsabilidad penal, excluyen la posibilidad de alterar registros, archivos o libros públicos para la creación de la identidad falsa”. (Resaltado de la Alzada). De la lectura de las normas transcritas ut supra, se aprecia que la contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, es aplicable en casos en los cuales se siga una investigación por la presunta comisión de alguno de los delitos establecidos en dicha Ley, no siendo el caso de autos, dado que al imputado de autos se le endilga la presunta comisión de los delitos de Extorsión y Estafa Calificada, figuras que no se encuentran establecidas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. Tal situación excluye al caso de autos de la aplicabilidad del procedimiento establecido en los artículos 66 y siguientes de la referida Ley, por lo que no era necesaria la previa solicitud de la autorización del Tribunal de Control para la realización del procedimiento efectuado en autos. Por otra parte, el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no establece un procedimiento para la práctica de un procedimiento de entrega controlada, sino la exención de sanción para las personas autorizadas y funcionarios de las unidades especializadas sobre los delitos a que se refiere la Ley, que se encuentren infiltrados entre los partícipes del hecho punible objeto de la investigación, respecto del uso y mantenimiento de una identidad falsa creada para la práctica de las operaciones encubiertas, no siendo tampoco el caso de autos. Así mismo, se aprecia que el procedimiento policial se activó en el caso de autos, ante la denuncia de la víctima referida a que estaba siendo objeto de una presunta extorsión, por lo que los funcionarios dirigieron su actuación a la identificación y aprehensión del presunto perpetrador del hecho denunciado, mediante el control y vigilancia de la entrega del paquete que supuestamente contenía la cantidad de dinero exigida a la víctima, no realizándose acción alguna bajo la figura de “agentes encubiertos”, los cuales, como se desprende de los artículos Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, se encuentran infiltrados en la organización delictiva, ocultando su verdadera identidad, con la finalidad de recabar información incriminatoria sobre las actividades de la misma. Precisamente por ello, es que el artículo 22 de la Ley ya señalada, establece la eximente de responsabilidad penal para quienes, conforme al ordenamiento jurídico, actúan bajo tal figura y se encuentran infiltrados entre los partícipes del hecho punible investigado. Al respecto, el Juez a quo consideró que en el caso de autos, al no imputarse alguno de los delitos establecidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, no habiéndose realizado alguna operación encubierta dado que los funcionarios no se encontraban infiltrados en alguna organización criminal, no era aplicable el procedimiento señalado en el artículo 66 eiusdem, y por tanto, no se requería autorización previa del Tribunal de Control para la práctica de la actuación policial realizada en el caso sub iudice, fundamentación que es compartida por esta Alzada por los motivos explanados ut supra. Con base en lo anterior, se concluye que la razón no le asiste al recurrente, al denunciar la inobservancia de los extremos legales señalados en las normas ya referidas, relativas a la entrega vigilada, dado que como se indicó, las mismas no eran aplicables al caso de autos. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide. 5.- En relación con la denuncia relacionada con que los billetes empleados en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes y que fueron objeto de la entrega controlada, no se individualizaron previamente a la entrega, con base en lo cual la defensa señala que no podría concluirse que se trata de los mismos que habrían sido hallados en poder del imputado de autos, debe indicarse que el Tribunal a quo expresó que efectivamente en el acta de procedimiento levantada por los funcionarios policiales, se dejó constancia de la forma como se llevó a cabo su actuación, habiéndose señalado los seriales que identifican los billetes incautados. Ahora bien, la determinación (con grado de certeza) de la correspondencia entre los billetes empleados para la elaboración del llamado “paquete chileno” para la entrega controlada y los señalados como presuntamente incautados al imputado de autos, a criterio de quienes aquí deciden, es materia que debe ser debatida y analizada en el debate probatorio, mediante el sometimiento al contradictorio y el examen de los medios de prueba pertinentes. No obstante, considera esta Alzada que es necesario señalar, a efecto de la resolución de la presente denuncia, que el Tribunal de Control al referirse a los hechos objeto de la presente causa, precisó que fueron empleados seis (06) billetes con la denominación de cien bolívares (Bs. 100,00), los cuales se colocaron a los lados del “paquete de papel periódico en retazos del mismo tamaño que los billetes de circulación nacional”, para posteriormente indicar que realizada la entrega de dicho paquete y la intervención policial del imputado, a éste “se le encontró en su pretina un paquete elaborado en retazos de papel periódico, con seis billetes de papel moneda, de la denominación de cien bolívares”. De manera que existen otras circunstancias que, para el momento procesal en que se encuentra la causa, no permiten aseverar fehacientemente la no correspondencia entre el paquete preparado para la entrega y la evidencia que habría sido encontrada en poder del encausado de autos, siendo necesaria la celebración del debate probatorio a efecto de esclarecer tal circunstancia. En virtud de lo anterior, debe ser igualmente declarada sin lugar la presente denuncia. Así se decide. 6.- Por otra parte, respecto del señalamiento de la defensa apelante relativo a que el proceso de autos se originó por denuncia de la víctima y no por flagrancia, como lo habría señalado contradictoriamente el Tribunal a quo, debe indicarse, como ya se expresó ut supra, que no se precisa qué lesión real y efectiva a los derechos del encausado habría derivado de tal señalamiento, a fin de establecer la procedibilidad de la nulidad absoluta con base en tales alegatos. Así mismo, se advierte que la defensa parece confundir el modo de iniciar el proceso penal – que en el caso de autos se aprecia por denuncia de la víctima ante el órgano policial, lo cual activó la actuación de los funcionarios – con la circunstancia presente en el caso concreto relacionada con la detención del encausado en el momento de la presunta comisión del delito endilgado, lo cual constituye el fundamento para haber declarado el Tribunal de Control la flagrancia en la aprehensión del mismo, no siendo excluyentes tales situaciones, pues perfectamente puede darse una aprehensión in fraganti luego de la interposición de la denuncia (modo de inicio del proceso), dado que aquella se determina es por presentarse alguno de los casos señalados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en lo anterior, no apreciándose con base en el señalamiento realizado por el recurrente, vulneración alguna de los derechos y garantías que le asisten al imputado de autos, debe ser declarada sin lugar la presente denuncia. 7.- Respecto del señalamiento efectuado por la defensa, consistente en que en el caso de autos se está “en presencia del delito de Instigación a Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 283 de nuestro Código Penal Venezolano, por cuanto fueron los funcionarios policiales, como se evidencia del acta policial los que prepararon el paquete chileno, y llamaron a [su] defendido para que lo recibiera en la plaza bolívar (sic)”, es claro como ya se estableció, que el procedimiento policial se activó ante la denuncia de la víctima de autos, de ser objeto de una extorsión por parte del imputado, señalándose en la recurrida que aquella se presentó ante el órgano de investigación, indicando que un ciudadano le estaba exigiendo la entrega de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) a cambio de devolverle una motocicleta de su propiedad y amenazándolo de muerte en caso de no entregar dicha suma o de denunciar tal situación, señalándose que la víctima se comunicó con el presunto victimario y que pactaron el lugar en el cual procedería a realizar la entrega del dinero que le estaría siendo exigido. Con base en lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que tal señalamiento no excede de ser una apreciación de la defensa de autos, no evidenciándose elementos que permitan a esta Alzada estimar la presunta comisión del delito señalado y ordenar de oficio la remisión de copia de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a efecto de su investigación. No obstante, debe indicarse que el imputado o su defensa pueden dirigirse al Ministerio Público e interponer la respectiva denuncia, en caso de estimarlo procedente. Sin embargo, no apreciándose afectación de los derechos del encausado en relación con la presente denuncia, la misma debe ser desestimada. Así se decide. 8.- En virtud de las anteriores consideraciones, quienes aquí deciden estiman que la decisión dictada por el Tribunal a quo mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento efectuado en autos por los funcionarios policiales, se encuentra ajustada a derecho, habiendo expresado el Jurisdicente de Control en la recurrida las razones que sirvieron de base para arribar a tal resolución, referidos ut supra, aunado a la constatación por parte de esta Alzada, de la inviabilidad de las denuncias esgrimidas por el hoy apelante para fundamentar su requerimiento de la referida nulidad absoluta. En consecuencia, debe ser declarado sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación intentado por la defensa del imputado de autos, confirmándose la decisión objeto de impugnación, y así finalmente se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Fredelindo Pernía Araque, en su carácter de defensor del imputado Cleiber Alexander Orta Farias. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en 12 de mayo de 2014, por el Abogado Reinaldo José Chacón Pacheco, en su condición de Juez (S) del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 06 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Presidente Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogada DILIA DAZA RAMÍREZ Juez Ponente Jueza Suplente Abogada ROSA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2014-116/RDJR/rjcd’j/chs.