REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES SALA ACCIDENTAL Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. ACUSADOS: Adela Colmenares y José de Jesús Colmenares. DEFENSORES Abogado Máximo Ríos Fernández y Abogada Laura Isabel Colmenares Moreno. REPRESENTANTES DE LAS VÍCTIMAS Abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando en representación de los ciudadanos Ilia Niño Viuda de Isea y Rodolfo Isea Niño. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando como representante legal de las víctimas de autos, la ciudadana Ilia Niño viuda de Isea y el ciudadano Rodolfo Isea Niño, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2014, por el abogado Diego Fernando Molina Rondón, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa, interpuesta por la abogada Laura Isabel Colmenares Moreno, y declaró desistida la querella interpuesta por la sucesión Isea Luzardo. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 10 de abril de 2014, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ladysabel Pérez Ron, quien mediante acta de fecha 14 de abril de 2014, se inhibió del conocimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 23 de abril de 2014, presentes los abogados Rhonald David Jaime Ramírez y Marco Antonio Medina Salas, Jueces de esta Superior Instancia, se procedió a realizar el sorteo de la ponencia que ha de dirimir la inhibición de la Jueza Ladysabel Pérez Ron, recayendo en el primero de los nombrados, a quien se le hizo entrega de las actuaciones, siendo declarada con lugar dicha inhibición mediante decisión del día 24 del mismo mes y año. En fecha 25 de abril de 2014, se convocó a la Jueza Suplente Nélida Iris Corredor, para la conformación de la Sala Accidental para el conocimiento y resolución del presente recurso, librándose a tal efecto oficio número 313-14, siendo ratificado en fechas 07 de mayo de 2014 y 25 de junio de 2014, por cuanto hasta las referidas fechas no se había recibido respuesta de la prenombrada abogada.. En fecha 26 de junio de 2014, se recibió oficio número C-972-2014 de esa misma fecha, constante de un (01) folio útil, mediante el cual la abogada Nélida Iris Corredor, manifestó su aceptación para el conocimiento de la presente causa, para lo cual se fijó el primer día de audiencia siguiente a la indicada fecha, a las ocho y treinta minutos de la mañana, a efecto de la constitución de la Sala Accidental. En fecha 01 de julio de 2014, se levantó acta dejando constancia de la presencia de los Abogados Marco Antonio Medina Salas y Ronald David Jaime Ramírez, Jueces de la Corte, y la Abogada Nélida Iris Corredor, Jueza Suplente de la Corte; reunidos con la finalidad de constituir la Sala Accidental y elegir al Juez Presidente y al Ponente para el conocimiento de la presente causa, recayendo la Presidencia de la Sala en el Abogado Marco Medina y la Ponencia en el Abogado Ronald David Jaime Ramírez, quedando de esta manera constituida la Sala Accidental. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental la admitió en fecha 07 de julio de 2014, solicitándose la causa principal signada con la nomenclatura SK22-P-2006-000057, a efecto de resolver el fondo del recurso intentado. A tal fin, se libró oficio número 647-14, ratificándose la solicitud en fechas 23 y 29 de julio de 2014, difiriéndose en esta última oportunidad la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente, en virtud de no haberse recibido las actuaciones. En fecha 01 de agosto de 2014, se recibió causa original remitida por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con oficio número 2J-0797, acordándose pasarla al Juez Ponente. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 25 de febrero de 2014, se dictó la decisión impugnada. Mediante escrito de fecha 05 de marzo de 2014, el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando como representante legal de las víctimas, ciudadana Ilia Niño viuda de Isea y el ciudadano Rodolfo Isea Niño, interpuso recurso de apelación. En fecha 19 de marzo de 2014, la Abogada Laura Isabel Colmenares Moreno y el Abogado Máximo Ríos, en su carácter de defensores de la ciudadana Adela Colmenares Moreno y del ciudadano José de Jesús Colmenares Moreno, dieron contestación al recurso interpuesto. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, y del escrito de apelación y de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente I.- DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN La decisión impugnada, refiere lo siguiente: “Vista como ha sido la solicitud de DECLARATORIA DE PERDIDA DE LA CONDICIÓN DE QUERELLANTE interpuesta por la Ciudadana (sic) LAURA ISABEL COMENARES MORENO, identificados (sic) en autos, solicitud realizada en condición de abogada defensora; este Juzgador de Primera Instancia en funciones de Juicio, pasa a resolver, lo que hacen (sic) en los siguientes términos. Arguye la defensa que en fecha 14 de enero de 2014, en la oportunidad de dar inicio al Juicio (sic) oral y público en la presente causa, consta la inasistencia del Ciudadano (sic) Abogado ROMULO ALEJANDRO SANCHEZ QUINTERO, representante de la víctima en condición de parte querellante, lo que es razón, según considera el solicitante, para invocar el desistimiento de la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, verifica quien aquí decide, que en fecha 14 de enero del año 2014, en la oportunidad de la realización de audiencia de juicio oral y público, el Juez, una vez verificada la presencia de las partes, dejó constancia de la ausencia de la parte querellante quien ha sido representada por el Abogado ROMULO ALEJANDRO SANCHEZ QUINTERO, denotándose también la ausencia de cada uno de los Ciudadanos (sic) que fungen como víctima. Esta circunstancia, sin que hubiere sido autorizado por el Juez y sin justificación que conste a partir del folio 7899 de la pieza XXII del expediente de autos en la que consta ACTA DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, es evidencia para el Juzgador que ha operado el supuesto previsto en el artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 5, pues con la ausencia de la víctima en la realización del Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic), se configura la falta de acción del querellante en el cumplimiento de las cargas procesales que le asignó la imposición de la querella y su posterior reconocimiento como querellante, lo que nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia 1752 de fecha 18 de junio de 2005, ha definido como “un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho”. Observa además el Juzgador que esa inacción sin justificación cierta, se considera lo que la doctrina ha denominado como desistimiento tácito, demostrando con ello escaso interés en la persecución y determinando de esta manera el abandono de la acción. Es por lo que quien aquí tiene la responsabilidad de juzgar, a petición de parte, por así disponerlo nuestra norma penal adjetiva y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, como director del proceso y garante de la legalidad, declara con lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia declara desistida la querella interpuesta por la víctima, sucesión ISEA LUZARDO, en la causa penal signada con el N° SK22-P-2006-000057, seguida contra los ciudadanos Acusados (sic) ADELA COLMENARES MORENO y JOSE DE JESUS COLMENARES MORENO; y así se decide. En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: UNICO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD de la defensa, interpuesta por la Ciudadana (sic) Abogada LAURA ISABEL COMENARES MORENO, identificada en autos; y en consecuencia DECLARA DESISTIDA LA QUERELLA interpuesta por la sucesión ISEA LUZARDO.” II. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO El abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, representante legal de las víctimas, ciudadanos Ilia Niño Viuda de Isea y Rodolfo Isea Niño, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, aduciendo lo siguiente: “I FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Respetables Magistrados, como se ha señalado, estando a Derecho las partes, realizada la convocatoria respectiva, me informan en horas de la tarde del 13-01-2014, que ante una situación personal inexcusable, debía viajar con carácter de Urgencia (sic) a la ciudad de Valencia, Estado (sic) Carabobo, no pudiendo asistir a la fecha en la cual fue fijada la reapertura a Juicio (sic) oral y público en la presente causa, es por lo que le comunico a la Secretaria del Tribunal, por vía telefónica, de tal situación, a lo cual me Manifiesta (sic) que no había problema y que haría conocimiento al Tribunal y a las partes de tal situación. Es así que en fecha 14 de enero de 2014 se deja constancia en actas, de la Inasistencia (sic) de mi persona como parte Querellante (sic) y se difiere nuevamente la apertura a Juicio (sic) para el 04-02-2014, necesario es resaltar en este inciso que en el acta de Diferimiento (sic) NO SE DEJO CONSTANCIA DE NINGUNA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA ADMITIDA por parte de los Actores (sic) Procesal (sic) presente o la declaratoria de Desistimiento (sic) de la Querella (sic) por parte del Tribunal, de igual manera se entiende Meridianamente (sic), que hasta ese momento, no se había dado inicio al JUICIO en la presente causa. Ciudadanos Jueces, en fecha 4 de febrero de 2014, me presento nuevamente a la hora señalada para dar inicio al JUICIO en la presente causa y me informa la ciudadana Secretaria del Tribunal Segundo de Juicio Penal de esta Circunscripción, que por continuaciones de Juicios (sic) fijados en esta fecha se Diferirá (sic) nuevamente la apertura, a lo cual le solicito la presencia del Juez DR. DIEGO MOLINA a los fines de exponer mis alegatos y razones, ante una solicitud escrita de Declaratoria (sic) Decaimiento (sic) de la Querella (sic) realizada por la Defensa (sic) Técnica (sic) de los Acusados (sic) Abg. (sic) LAURA COLMENARES MORENO en fecha 3 de febrero de 2014, es así que, en presencia de uno de los Acusados (sic) el ciudadano JOSE DE JESUS COLMENARES MORENO, le solicito al Juez me permita exponer oralmente, tal y como lo exige el Proceso (sic) por iniciar las razones de Derecho, por las cuales consideraba se debía desestimar la extemporánea e improcedente Solicitud (sic) realizada por la Defensa (sic) Técnica (sic), a lo cual el Juez ad quo me informa que fijara la Apertura (sic) a Juicio (sic) para el día 25 de febrero de 2014 y que ese día concediéndole el Derecho (sic) de Palabra (sic) a las partes decidiría sobre la Incidencia (sic) planteada por la Defensa (sic). Siendo así como llegado el día fijado por el Juez para la Apertura (sic) (25-02-2014) me informa la Secretaria que NUEVAMENTE SE DIFIERE LA APERURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO en la presente causa, por continuación del Juicio (sic) en una causa previamente fijada por el Tribunal, y que de igual manera mediante auto el Juez se estaba pronunciando INAUDITA PARTE, sobre la Solicitud (sic) de Decaimiento (sic) de la Querella (sic) realizado por la Defensa (sic) Técnica (sic) de los ciudadanos Acusados (sic), es así como notifican a las partes de la Declaratoria (sic) de Desistimiento (sic) de la Querella (sic) y que se fija la apertura nuevamente para el 24 de marzo de 2014. Distinguidos Juzgadores, en el Auto (sic) proferido el cual es objeto de la presente apelación, el Juez Ad quo expresa que mi insistencia a la convocatoria de fecha 14 de enero de 2014 se enmarca en un Desistimiento (sic) de la Querella (sic) de acuerdo a lo establecido en el artículo 279 numeral 5 de nuestra Norma Penal Adjetiva, norma alegada también por la contraparte en función que efectivamente no concurrió esta Representación, ni las víctimas, al día Fijado para la “Apertura (sic) a Juicio (sic)”, y que no constan en el expediente justificativo alguno ante esta inasistencia, así mismo refleja el Juez ad quo en dicho auto un extracto de nuestra Máxima alzada en donde, parafraseando el mismo y el análisis posterior que hace el Juzgador recurrido de esa decisión, en donde expresa que sí; se demuestra de las actas que efectivamente la parte Querellante (sic) se ausenta intempestivamente al JUICIO, o no concurre a este (sic) sin que haya sido autorizado por el Tribunal se debe considerar en el abandono o renuncia positiva de la Querella (sic), lo cual se constituiría en el desistimiento de esta (sic) y dicha declaratoria puede ser solicitada por alguna de las partes o declarado de oficio por el Tribunal, y es precisamente ante nuestra no concurrencia al JUICIO, que valga señalar por esta Representación (sic) no ha sido hasta el día de hoy aperturado, que declara el Desistimiento (sic) de la Querella (sic) en la Presente (sic) causa y así lo decide. Ahora bien a pesar de lo establecido por el Juzgador Ad quo, en su decisión, considera esta Representación (sic) que el mismo ERRO EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL (art. 279 numeral 5) al no considerar razonadamente si se encuadraba nuestro proceder en la NO CONCURRENCIA O ABANDONO DESAUTORIZADA (sic) AL JUICIO, (Desistimiento (sic) Tácito (sic)) que es por llamarlo de alguna manera breve, en lo que se ha pretendido enmarcar nuestra conducta, en una especie de Contumacia (sic) al Tribunal Y DESINTERES EN LA PROSECUSION de la causa (imaginamos que el Juez Recurrido (sic) en el auto quiso decir Prosecución (sic) en vez de persecución), al no Querer (sic) asistir adrede a la convocatoria realizada, configurándose una inacción de la Querella (sic) alegando incluso la Defensa (sic) Técnica (sic) en su solicitud que existe “Falta (sic) de Interés (sic) Procesal (sic)” al no asistir a dicha convocatoria, a lo cual no entrare (sic) a Profundizar (sic) dicho punto, por considerarlo inoficioso ya que, como ustedes sabrán, la falta de interés procesal se refiere a un principio de impulso del proceso Civil (sic) y no es aplicable al área Penal (sic) adjetiva. (Omissis)” Por último, solicita el recurrente que se admita el recurso de apelación interpuesto, se declare con lugar el mismo y en consecuencia se revoque la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Juicio, en fecha 25 de febrero de 2014. III. DEL ESCRITO DE CONTESTACION La abogada Laura Isabel Colmenares Moreno y el abogado Máximo Ríos, en su condición de abogados de la ciudadana Adela Colmenares Moreno y del ciudadano José de Jesús Colmenares Moreno, dio contestación al escrito de apelación, invocando lo siguiente: “(Omissis) 1.- Si el (sic) Abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero se le presentó una situación personal inexcusable que le impidió asistir a la apertura del nuevo juicio, porqué el Abogado Carlos Enrique Macero Núñez, (…) o la Abogada Mariana de Jesús Vásquez Andrade, (…) como co-Apoderados (sic) de la parte querellante al haberse reservado el primero de los nombrados el mandato que le había sido conferido por la parte querellante, (…) no acudieron al Juzgado Segundo de juicio (sic) en fecha 22 de Enero de 2014 para dar inicio a la apertura del nuevo juicio oral y público fijado (…). 2.-Alega el querellante apelante que su no asistencia a la apertura del nuevo juicio comunicó el día 13 de enero de 2014 a la Ciudadana (sic) Secretaria del Tribunal y que ella le manifestó que no habría problema; ante este alegato le manifestamos con todo respecto (…) que no es un alegato serio, (…) esto no constituye una excusa válida que pueda sustituir la normativa clara del Código Orgánico Procesal Penal (…). 3. Ante el alegato de que la solicitud de desistimiento no se realizó en el momento de diferimiento o que no fue decretada por el tribunal en esa misma oportunidad, le presentamos al Querellante (sic) Apelante (sic) el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo referido a la materia que nos ocupa, no establece lapso para alegar el desistimiento por parte de esta Defensa (sic) o de oficio por parte del tribunal, “lo que no consagra el legislador no debe ponerlo el intérprete”, se entiende entonces que no se debe incurrir en convalidaciones de actos que quieran ser atacados como en efecto sucedió y por ello la solicitud en tiempo de esta defensa. 4.-No comprendemos que quiso decir el Querellante (sic) Apelante (sic) con la expresión de que entiende que hasta ese momento de la apertura, Meridianamente (sic) no se había dado inicio al nuevo juicio en la presente causa, es claro que su inasistencia así como la inasistencia así como la inasistencia del Abogado Carlos Enrique Macero, de la Abogada Mariana de Jesús Vásquez Andrade, y de las víctimas trajeron (sic) como consecuencia la declaratoria de DESISTIMIENTO de las pretensiones de la parte querellante, como bien lo consagra el artículo 279 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a “no concurrir al juicio oral” y el juicio se compone de varias fases pero en primer término hay que aperturarlo con la presencia de las partes y el juez. (Omissis) De igual manera a nuestro criterio el Abogado Diego Fernando Molina Rondón Juez Segundo de Juicio fue claro al emitir su decisión de declarar desistida la Querella (sic) por la inasistencia de la parte querellante, se entiende que el desistimiento fue la consecuencia de no haber concurrido al Juicio (sic) y no de haberse ausentado de él, ya que la convocatoria se refería a la apertura y no a la continuación o desarrollo del mismo en audiencia y claro que es obvio que existió un desinterés de la parte querellante, (…) en no asistir a la apertura del nuevo juicio oral y público el día 14 de Enero de 2014 como quedó reflejado en el acta suscrita por nosotros los asistentes (…). Alega de igual manera uno de los representantes de la parte querellante y hoy apelante que el Ciudadano (sic) Juez al emitir su decisión, violó el Principio (sic) de “Igualdad (sic) de las Partes (sic)” consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue escuchado en audiencia y no se escuchó al Ministerio Público en cuanto a lo solicitado de manera escrita por la Defensa (sic), y reitera que el juicio no se había iniciado. Ante este planteamiento como al igual que ante los anteriores planteamientos, nos quedamos sorprendidos que la parte querellante desconozca el proceso Penal (sic), desconozca que las partes están a Derecho y que pueden hacer planteamientos escritos ante el tribunal y en este caso en concreto la solicitud estuvo referida al pronunciamiento del Desistimiento (sic) de la querella ante la NO ASISTENCIA DE LA PARTE QUERELLANTE Y DE LAS VICTIMAS a la apertura del nuevo juicio oral y público, entiéndase que hay un “PROCESO” y en el cual la etapa subsiguiente era el inicio del juicio oral y público, no puede decirse como mal lo interpreta la parte querellante que no había juicio para sustentar sus alegatos. (Omissis)”. MOTIVACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y del de contestación, esta Alzada para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- La impugnación intentada, versa respecto de la disconformidad de la parte recurrente con la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró el desistimiento tácito de la querella, ante “la ausencia de la parte querellante (…) sin que hubiere sido autorizado por el Juez y sin justificación” en fecha 14 de enero de 2014, siendo “la oportunidad de la realización de audiencia de juicio oral y público”. En tal sentido, y no obstante hacer referencia a situaciones de hecho relativas a los motivos de inasistencia a la audiencia o la comunicación de tal eventualidad a la Secretaría del Tribunal, respecto de las cuales no fue promovida prueba alguna que permita su demostración ante la Alzada, se aprecia que el recurrente estima la errónea aplicación del artículo 279.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez a quo, dado que en el caso de autos no se dio apertura al juicio oral en la oportunidad señalada ni ha sido iniciado aún, siendo este punto en concreto sobre el cual versará la decisión de esta Alzada. Por su parte, la defensa de autos, al dar contestación al recurso, señaló que el Juez de la recurrida fue claro al señalar que el desistimiento operó por no haber comparecido la parte querellante al juicio, con lo cual se evidencia la pérdida de interés procesal en la tramitación de la querella, estando las partes a derecho por la existencia del proceso. Así, se determina que el thema decidendum en el caso sub iudice, se circunscribe a determinar si la decisión proferida por el A quo se encuentra ajustada a derecho al haber declarado el desistimiento tácito de la querella por la inasistencia de la parte querellante ante el Tribunal en la oportunidad fijada para el día 14 de enero del corriente año, o si por el contrario fue erróneamente aplicada la norma contenida en el artículo 279.5 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Establecidos los límites de la controversia, es preciso señalar que el artículo 279 de la Norma Adjetiva Penal dispone lo siguiente: “Artículo 279. Desistimiento. El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado. Se entenderá que el o la querellante ha desistido de la querella cuando: (Omissis) 5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.” De la lectura de la norma anterior, se desprende que el desistimiento de la querella puede ser voluntario y expreso, al indicar la parte querellante ante el Tribunal de la causa su deseo de desistir de la misma, caso en el cual dicha manifestación será homologada por el Tribunal, continuando la causa, de ser el caso, por el ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público. Por otra parte, se establecen diversas situaciones que a consideración del legislador, evidencian la pérdida del interés procesal de la parte querellante, y por tanto se traducen en el desistimiento tácito de la querella interpuesta, encontrándose entre éstas las señaladas en el citado numeral 5 del artículo 279 del Código Orgánico Procesal Penal; a saber, la no concurrencia al juicio y el ausentarse del mismo, sin que exista autorización por parte del Tribunal de la causa para ello. Ahora bien, para efectos del caso de autos, interesa el primero de los supuestos señalados en el párrafo anterior, siendo que como indican el apelante y la defensa, lo cual se constata de la revisión de la causa principal, el nuevo juicio oral y público fijado en la causa no ha iniciado aún. De manera tal que debe dilucidarse a qué hace referencia la Norma Adjetiva Penal al establecer como causal para estimar el desistimiento tácito de la querella, la no asistencia “al juicio”. En este sentido, es pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 2550, de fecha 08 de noviembre de 2004, a saber: “Ahora bien, esta Sala observa que el Tribunal Trigésimo de Control, al decretar el desistimiento de la acusación particular propia que propuso la ciudadana Linda Loaiza López Soto, vulneró derechos fundamentales de la parte accionante, por lo siguiente: El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. Esa disposición normativa desarrolla, primordialmente, el principio de inmediación en el proceso penal venezolano, pero igualmente establece que la audiencia de juicio requiere de la presencia de las partes involucradas en el proceso penal. En efecto, durante el proceso penal ordinario suceden diversas audiencias orales, siendo una de ella la llamada del juicio oral y público, en la que se necesita, para su celebración, la asistencia obligatoria de algunas de las partes, a saber: el acusado y el Ministerio Público. Sin su presencia, el tribunal de juicio no puede ni siquiera iniciar dicha audiencia, ni mucho menos terminarla. Así pues, para que se pueda concluir que un juicio oral y público efectivamente va a ser iniciado, tiene que verificarse la presencia tanto del acusado –con sus defensores técnicos- como del Ministerio Público, por ser, el primero, la persona que es objeto de la imputación fiscal, y el segundo, titular de la acción penal. Si no se encuentran presentes esos sujetos procesales, no le queda otra alternativa al tribunal que fijar nuevamente la celebración de ese acto, hecho que no le impide, en el caso de que sea necesario, tomar algunas medidas y evitar que la inasistencia vuelva a darse, dado que todos los jueces deben velar por el cumplimiento del Texto Fundamental, evitando, en lo posible, que sucedan dilaciones indebidas originadas por las partes. Ahora, si se encuentran presentes el acusado y el Ministerio Público, entonces puede iniciar la audiencia de juicio, dejando constancia en el acta del debate sobre esa circunstancia. Pero esa obligatoriedad de asistencia, para que pueda iniciarse y celebrarse la audiencia de juicio, no se extiende a la víctima, aun en el caso que se haya constituido como parte. Es verdad, que la víctima querellante tiene como obligación concurrir al juicio oral y público, como se desprende del contenido del numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no quiere decir que si no lo hace, ese acto fundamental no pueda iniciarse. La consecuencia procesal de la inasistencia de la víctima querellante, o su representante, a la audiencia de juicio, es, simplemente, el desistimiento de la querella –en este caso la acusación particular propia-, lo que genera una serie de impedimentos, como lo sería, por ejemplo, realizar una posterior persecución por el mismo hecho y por las mismas personas, según lo preceptúa el artículo 298 eiusdem. Ahora, la verificación de la asistencia o no de la víctima querellante debe hacerse cuando se encuentren presentes, igualmente, el acusado y el Ministerio Público, dado que, como se señaló anteriormente, si ese ente o el acusado no asisten, nunca se va a dar inicio al juicio oral y público –es materialmente imposible-, lo que genera que no sea imprescindible, pues, corroborar si la víctima querellante estaba presente, en virtud de que no es obligatoria su asistencia para que se inicie el acto. Por tanto, el examen preciso de la presencia de la víctima querellante en el juicio oral y público, en el procedimiento penal ordinario, debe hacerse una vez que el juez se constituya en la Sala de Audiencias, tome juramento a los escabinos, en el caso que el tribunal sea mixto, y verifique la presencia del acusado –más su defensa técnica- y del Ministerio Público. Ocurrido esto, si la víctima querellante no concurrió a la audiencia de juicio oral y público, se decretará el desistimiento de la querella. De manera que, si el juicio no se va a iniciar, por ausencia del acusado o el Ministerio Público, no puede el tribunal de juicio, en el caso que la víctima querellante no acuda tampoco, decretar el desistimiento de la querella, ya que ese acto nunca iba a empezar en esa oportunidad.” De lo anterior, y atendiendo al contenido de los artículos 315 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se extrae que para el inicio del juicio oral, es imprescindible la presencia, además del Tribunal, del representante del Ministerio Público, del acusado y de su defensa, exigencia que no se establece respecto de la víctima, por lo que presentes las referidas partes, deberá darse inicio al debate, restando al Tribunal el pronunciamiento respectivo en atención a la no asistencia de la víctima querellante. Así mismo, se tiene que, ante la ausencia de cualquiera de las partes cuya presencia es indispensable para el inicio del juicio, no puede estimarse el desistimiento de la querella interpuesta por la víctima, pues en definitiva el acto no podía iniciarse por la no comparecencia de la parte de que se trate, lo cual estima esta Alzada es aplicable igualmente para los casos en que por cualquier motivo el Tribunal señale que no se dará inicio a la audiencia oral (verbigracia, la realización de otro acto previamente fijado, o por haber resuelto el Tribunal no despachar), pues en tal caso será imputable al órgano jurisdiccional la causa de la imposibilidad de iniciar el juicio. Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran que, para que pueda ser declarado el desistimiento de la querella interpuesta por la víctima y, por ende, su exclusión como querellante en la causa, con base en su incomparecencia no justificada al juicio oral, deben estar dadas las condiciones para el inicio de dicho acto (presencia del Ministerio Público, del acusado y su defensa) y realizarse la apertura del juicio por parte del Tribunal. De manera que si, efectuado lo anterior, se verifica la ausencia de la parte querellante sin que exista justificación para ello, el Tribunal declarará el desistimiento de la querella, de oficio o a petición de parte, continuando con la audiencia como dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la referida norma procesal señala lo siguiente: “Artículo 327. Apertura. En el día y hora fijados el Juez o Jueza se constituirá en el lugar señalado para la audiencia. Después de verificar la presencia de las partes, expertos o expertas, intérpretes o testigos que deban intervenir, el Juez o Jueza declarará abierto el debate, advirtiendo al acusado o acusada sobre la importancia y significado del mismo. (Omissis) Seguidamente, en forma sucinta, el o la Fiscal y el o la querellante expondrán sus acusaciones y el defensor y defensora su defensa.” Como se indicó anteriormente, en criterio de esta Alzada, la verificación de la asistencia o no de la víctima, debe ser realizada luego de iniciado el acto, dado que su inasistencia no es motivo para diferir la apertura de la audiencia de juicio, como lo señaló el Máximo Tribunal en la decisión parcialmente transcrita ut supra, en la oportunidad que la misma debe presentar sus alegatos de apertura, momento en el que al ser verificada su inasistencia injustificada, será declarado por el Juez de la causa el desistimiento tácito de la querella interpuesta; y, en caso de no hacerlo de oficio el Tribunal, la defensa podrá solicitar que así se declare, al momento de realizar su exposición inicial. De esta manera, separándose a la víctima como parte querellante, el juicio continuará su normal desenvolvimiento, de la manera prevista en el Código Orgánico Procesal Penal. 3.- En el caso de autos, se advierte que en la oportunidad para la cual fijó el Tribunal la celebración del juicio oral (14 de enero del corriente año), el mismo no fue iniciado, difiriéndose tal acto para el día 04 de febrero del corriente año, dejándose constancia de la presencia de la representación del Ministerio Público, de los acusados de autos y de la defensa privada, así como que no se encontraba presente el abogado querellante, indicándose que por lo anterior se difería el acto y se fijaba nueva oportunidad. En dicha ocasión, fue suscrita el acta respectiva, por el Juez Segundo de Juicio, la Secretaria de Sala, el Fiscal del Ministerio Público, los acusados de autos y su defensa privada. Posteriormente, en fecha 04 de febrero de 2014, se levantó acta dejando constancia de que el Tribunal, a la hora señalada para el inicio del juicio, se encontraba realizando audiencia oral en otra causa, razón por la cual no se dio inicio al juicio oral. Así mismo, en dicha acta se dejó constancia de lo siguiente: “(…) en virtud de que en fecha 15 de junio de 2012 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6078 Extraordinario, el decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; el cual dispone en su disposición final segunda, segundo párrafo que: “Con la publicación en Gaceta Oficial del presente decreto ley, quedan eliminados los Tribunales Mixtos y en consecuencia, la figura de los escabinos y escabinas”; instituye que, como órgano garante del Principio de la Legalidad y en apego estricto a la norma citada, siendo que el proceso en los términos del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia, inspirado en los Principios de Celeridad y Concentración de los actos procesales, y visto que el presente debate fue interrumpido, se convoca en la presente causa a la celebración de Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, concatenado con el artículo 325 ejusdem, fijando como fecha para la materialización de tal acto, el día MARTES VEINTICINCO (25) DE FEBRERO DE 2014 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA”. Atendiendo a lo anterior, se aprecia por una parte, que el Tribunal a quo no dio (ni ha dado) inicio al juicio oral en la presente causa, luego de la interrupción del debate que fue declarada en fecha 18 de diciembre de 2013, siendo claro que en fecha 14 de enero de 2014, no se abrió el acto oral a pesar de encontrarse presentes las partes cuya comparecencia era indispensable para el inicio del mismo. Por otra parte, se desprende que en la oportunidad fijada para dar inicio al juicio oral a la cual no compareció la parte querellante (14 de enero de 2014), tampoco se hicieron presentes los ciudadanos Jueces Escabinos Elkin Mauricio Aguilar Aguillón y Leonilde Carolina Capacho de Agelvis, integrantes del Tribunal Mixto constituido en la presente causa con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N° 6078 de fecha 15 de junio de 2012. En este sentido, cabe destacar que la disposición final segunda de la referida Norma Procesal Penal, como lo indicó el Tribunal a quo en el acta de fecha 04 de febrero de 2014, anteriormente transcrita, señaló la eliminación de la figura de los Tribunales Mixtos y de los Jueces Escabinos, por cuanto “constituían uno de los factores fundamentales del retardo procesal en materia penal”. No obstante, la disposición final segunda del mencionado Código Adjetivo, también dispuso que “[e]n los procesos en curso donde ya se encuentren constituidos los Tribunales Mixtos, aplicarán las disposiciones del Código anterior, respecto a los escabinos, en cuanto sea aplicable”. En este sentido, el Código derogado establecía que una vez constituido el Tribunal Mixto, debía procederse a fijar la fecha para la celebración del juicio oral, y llegada la oportunidad fijada debe el Juez profesional constituirse en el lugar señalado para la audiencia, tomar juramento a los Jueces escabinos con los cuales se ha constituido el Tribunal Mixto, y posteriormente proceder a la verificación de la presencia de las partes a fin de dar inicio a la audiencia oral. Con base en lo anterior, es claro entonces que en el caso de autos no se dio apertura al juicio oral, ni podía darse inicio al mismo, en la oportunidad señalada para el día 14 de enero de 2014, por cuanto no se encontraban presentes todas las partes cuya asistencia era imprescindible a tal efecto, por lo que mal podría haberse declarado el desistimiento de la querella penal en el caso de autos, conforme a lo establecido ut supra, siendo innecesaria la verificación de la comparecencia o no de la parte querellante. En consecuencia, quienes aquí deciden estiman que la razón le asiste al recurrente, al denunciar la errónea aplicación por parte de la recurrida del artículo 279.5 de la Norma Adjetiva Penal, no encontrándose ajustada a derecho la decisión proferida por el A quo de estimar el desistimiento tácito de la querella penal, por cuanto dicho acto no podía realizarse en la oportunidad referida (y en efecto no se inició), ante la falta de los miembros del Tribunal constituido para el juzgamiento de la presente causa, no estando dadas las condiciones para la apertura del juicio oral, aunado a que la verificación de la no asistencia de la víctima debe realizarse luego de la apertura del acto. Lo anterior, deviene en la vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en detrimento de la parte querellante de autos, que fue indebidamente excluida de la presente causa penal. Por consiguiente, lo ajustado a derecho es declarar con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando en representación de los ciudadanos Ilia Niño Viuda de Isea y Rodolfo Isea Niño, revocándose la decisión objeto de impugnación, manteniéndose la condición de querellantes de los referidos ciudadanos. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando como representante de las víctimas de autos, ciudadana Ilia Niño viuda de Isea y ciudadano Rodolfo Isea Niño. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2014, por el abogado Diego Fernando Molina Rondón, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa, interpuesta por la abogada Laura Isabel Colmenares Moreno, y declaró desistida la querella interpuesta por la sucesión Isea Luzardo. TERCERO: MANTIENE la condición de parte querellante en la presente causa de los prenombrados ciudadanos. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su Sala Accidental en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza y los Jueces de la Sala Accidental, Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Juez Presidente Abogado RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Juez Ponente Jueza Suplente Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria. 1-Aa-SP21-R-2014-42/RDJR/rjcd’j/chs.