TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
204° Y 155°

En fecha 18/03/2013, se recibió proveniente del INCES, Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAMÓN ALBORNOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-8.034.200, en su carácter de vicepresidente de la empresa RESTAURANT LAGUNA VIEJA, C.A., debidamente asistido por el abogado PEDRO DAVID LOPEZ CHIRINOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.195, contra la Resolución Culminatoría de Sumario Administrativo N° 3397 de fecha 28/01/2004, emitida por la Gerencia Nacional de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES). (F-30 al 35)
En fecha 18/03/2013, se tramitó dicho Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al recurrente, todas debidamente practicadas. (F-112, 114, Y 117)
En fecha 21/05/2014, se admitió el presente recurso. (F-118)
En fecha 16/06/2014, se dictó auto por medios del cual se dejo constancia de que no hubo promoción de pruebas. (F-119)
En fecha 11/08/2014, la abogada Mayerlin Morales, apoderada judicial del INCES, consignó escrito de informes. (F-122 al 124)
En fecha 12/08/2014, se dictó auto y se dijo visto. (F-125)
II
INFORMES
La Apoderada Judicial del INCES: abogada Mayerlin Morales, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 138.151, procedió a realizar sus informes y expone una sucinta relación de los hechos, y de los alegatos expuestos por el acciónate así como de las pruebas promovidas por el mismo, enfatizando que los servicios contables se gravan por cuanto el contribuyente de autos no logro demostrar que ese pago se efectuaba a persona juridica, ratificando lo expuesto en la Resolución Culminatoría de Sumario N° 3397, y las correspondientes actas de reparo Nros. 045145 y 045146, emitidas por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista INCES.
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Del folio 01 al 05, consta oficio N° MPPCT-INCES-DRARJD-RJ-RES-2012-0193, emitido por el Gerente General de Formación Profesional, mediante el cual acuerda remitir el presente expediente a este despacho.
Del folio 06 al 104, se encuentran los siguientes documentales que conforman el expediente administrativo: Memorando de remisión de expediente, relacione de cuentas y efectos por cobrar, escrito recursivo, constancia emitida por contador público de fecha 02/11/2004, auto de admisión del recurso, actas de reparo de fecha 26/02/2003, deposito bancario, resolución culminatoría de sumario administrativo, cuadro contentivo de detalle de conversión a unidades tributarias, constancia de visita, formato de control de expediente, informe fiscal de la empresa, providencia administrativa, constancia de visita y constancia de requerimiento, anexo a de acta de reparo, comprobante de inscripción en el el INCES, libro de inventario, balance general para 1999, 2000, 2001 estado de resultado del 2001, libro diario, y libro mayor, declaración definitiva de rentas del 2001, 2000, 1999, 1998, 1997; registro de infracción fiscal, acta constitutiva.
Del folio 106 al 108, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder otorgado por del Gerente General de Consultoría Jurídica del Instituto nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a la abogada Mayerlin Morales Torres, inscrita en el IPSA con el N° 138.151, autenticado en la Notaria Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 21, Tomo 16 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, de fecha 15/05/2012.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento de verificación en el cual el funcionario adscrito al INCES determinó que la recurrente de autos dejo de cancelar los siguientes aportes la cantidad de Bs. 909.264,00, correspondiente al 2% de aportes de conformidad con el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre INCE, y la cantidad de Bs. 7.402,00, por concepto de aportes de ½% conforme a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 10 de la misma Ley, acto este notificado en fecha 10/03/2004, y el cual fue recurrido en fecha 31/03/2004, por ante la Oficina de Ingresos Tributarios del Sector Mérida.
Que posteriormente el Gerente General de Formación Profesional del INCES, ordenó enviar el presente expediente administrativo junto al escrito recursivo correspondiente, en virtud de haber excedido el lapso para decidir conforme a la sentencia N° 01253 de fecha 08/12/2010, emitida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y de la cual es objeto la presente decisión.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto previo: antes de proceder a resolver los alegatos expuestos por los accionantes, esta juzgadora señala que estamos en presencia de un Recurso Jerárquico Subsidiario Contencioso Tributario, interpuesto en sede administrativa y que en razón del tiempo conforme a la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia, la Gerencia General de Consultoría Jurídica del INCES, ordeno enviar los respectivos expedientes a este despacho.
En tal sentido, la presente decisión se circunscribe a resolver todos y cada uno de los alegatos expuesto por la recurrente en su respectivo escrito recursivo, dado el silencio administrativo en que incurrió el INCES, al no decidir el Recurso Jerárquico.
Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y, al efecto, observa:
1.- Improcedencia del monto del aporte del 2% servicios contables:
Arguye la recurrente que la multa impuesta por la Administración Tributaria, no esta ajustada a derecho por que el fiscal actuante le incluye como partida los servicios contables, situación que es irregular, en virtud de que el contador que presta sus servicios contables no es empleado directo de la empresa, ni percibe de parte de su representante ninguna otra contraprestación por concepto de prestaciones sociales o cualquier otro concepto laboral, dado que la misma es del libre ejercicio de su profesión, en virtud a lo cual solicita la nulidad de la multa impuesta.
…el recurrente presentó en fecha 02/11/2004, constancia emitida por la contador publico ciudadana Karla Alexandra Villareal Noguera, para justificar los honorarios profesionales, siendo los mismos servicios contables, y en la cual deja claro que no es empleada de la empresa recurrente (F-09).
Igualmente, de la revisión del expediente administrativo consignado por la apoderada judicial del INCES se desprende a los folios 41 al 44, que la empresa cancela servicios contables a la ciudadana Karla Villareal, quien es una prestadora de servicios que no forma parte integrante de los empleados de la empresa.
En virtud a ello, tal como lo indica el recurrente los honorarios profesionales no pueden ser gravados con el 2% en virtud que no forma parte de la nomina de la empresa, así lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 00200 de fecha 27 de febrero de 2013:
Con relación a la gravabilidad del rubro “Honorarios Profesionales” con el aporte del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del año 1970, aplicable ratione temporis, tampoco considera esta Máxima Instancia que dicha partida debe incluirse en el referido aporte, toda vez que éstos no forman parte de la nómina de la sociedad mercantil recurrente, es decir, su trato con la empresa no deriva de una relación de trabajo sino que ambos casos responden a circunstancias eventuales u ocasionales, ya sea por la especificidad de los servicios prestados o bien por el apoyo a las instituciones de educación superior. (Vid Sentencia N° 00871 de fecha 11 de junio de 2009, caso: Otepi Consultores, S.A.). (Subrayado del tribunal)
Por tal motivo, se exceptúa esta partida del cálculo de tributo por cuanto como se indicó no forma parte de la nomina de la Sociedad Mercantil. Y así se decide.
No obstante, fueron gravados conforme al anexo “a” del acta de reparo (F-54), las partida correspondientes a: vacaciones, y utilidades, las cuales conforme al criterio reiterado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dichos pagos se consideran remuneraciones no con ocasión de su trabajo, pues vienen a ser eventuales, y es por ello que no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, este criterio ha sido sostenido y reiterado en sentencia de la misma Sala Nro. 5891, de fecha 13 de octubre de 2005, caso: Sudamtex de Venezuela entre otras, que se han tomado como fundamento en las sentencias emitidas por este despacho, en el cual se encuentra una exposición de motivos mas extensa sobre casos similares al que aquí se revisa, entre ellas se encuentra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2008, caso: Sociedad Mercantil Olilia Compañía Anónima, Exp 1527, de ahí que, resulta forzoso para este despacho proceder a ajustar el aporte por cancelar el cual se realizará única y exclusivamente sobre el monto total de los sueldos, y que dan como origen la cantidad de OCHOCIENTOS VEINITNUEVE MIL BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 829,91). Y así se decide.
2.- Improcedencia de la multa impuesta:
Expone el accionante que su representada no incurrió desde ningún punto de vista en dos o mas ilícitos, de allí la improcedencia de la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, igualmente, señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del reglamento de la Ley del INCE, no era objeto de pagar aporte alguno por cuanto no tenia mas de cinco (05) empleados, en virtud de lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 62 del reglamento ut supra, solicita la nulidad de la Resolución Culminatoría de Sumario Administrativo N° 3397.
De lo precedentemente expuesto se observa que el fiscal actuante no gravo todos los trimestres comprendidos entre el 01/01/1997 al 31/12/2002, realizando la salvedad de que para diversos trimestres del año 2000, y del 2001, la empresa recurrente no contaba con mas de 5 trabajadores, y por lo tanto no era objeto de pagar el aporte (F-54) observaciones N° 4, de igual forma el recurrente no trajo a autos elementos que probarán la cantidad de trabajadores con las cuales contaba la empresa para los periodos investigados.
Sin embargo, tal y como lo arguye el accionante no hay concurso de infracciones en el caso de marras, dado que estamos en presencia de una (01) sola multa por la cantidad de MIL CIENTO SESENTA Y UN BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.161,02), de ahí la inaplicabilidad del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, pues este artículo es adaptable en los casos de dos (02) o mas sanciones. En tal sentido, se observa que la Administración Tributaria (INCES), procedió a aplicar atenuantes y agravantes conforme a lo tipificado en el Código Orgánico Tributario, pero sin explicar las razones y motivaciones que consideró para otorgar las mismas, aplicando una multa de 143%, sin especificar su procedencia, aunado a una actualización en unidades tributarias, que este despacho no logra deducir, razón por lo cual resulta forzoso para este Tribunal anular la multa impuesta a la empresa recurrente por estar inmersa en un vicio de inmotivación, que si bien es cierto pudiese ser subsanable por este despacho, agravaría la situación jurídica del contribuyente, dado el lapso de tiempo que transcurrió desde la interposición del recurso subsidiario contencioso tributario (Año 2004), hasta la presente fecha, que contraviene el principio de la non reformatio in peius o prohibición de reforma en perjuicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nro. 1353, de fecha 13/08/2008, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Corporación Acros, C.A., con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan. Y Así se decide.
Conforme a lo antes expuesto, y por cuanto de autos se desprende que el contribuyente pago el monto total del tributo dejado sin cancelar, conforme a lo señalado en el acta de reparo, y a los fines de impartir una verdadera justicia material considera esta juzgadora que no puede ser imputable al contribuyente la demora en que incurrió en ente decisor para resolver la controversia, y que tal y como se señalo en el punto previo de la presente decisión no resolvió, de ahí que se considere la nulidad de la multa y los intereses moratorios. Y así se decide.
Es importante hacer un llamado de atención a la Administración Tributaria del INCES, a los fines de que actúen con eficiencia, y resuelvan las peticiones de los contribuyentes en los plazos establecidos en el Código Orgánico Tributario y las demás normas procesales aplicables.
En cuanto a las costas procesales, las mismas son improcedentes de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 00215 del 10/03/2010, caso: Guerrero Valverde, C.A., (GUEVALCA), por cuanto las mismas obra indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República, de acuerdo a las prerrogativas de las cuales goza en ente parafiscal. Y así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAMÓN ALBORNOZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-8.034.200, en su carácter de vicepresidente de la empresa RESTAURANT LAGUNA VIEJA, C.A., debidamente asistido por el abogado PEDRO DAVID LOPEZ CHIRINOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.195. En consecuencia:
2.- SE ANULA, la Resolución Culminatoría de Sumario Administrativo N° 3397 de fecha 28/01/2004, emitida por la Gerencia Nacional de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), en lo que respecta a la multa e intereses moratorios, confirmándose única y exclusivamente el monto del tributo, cancelado por la recurrente.
3.- IMPROCEDENTE, la condenatoria en costas conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
4.- NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal, estado Táchira, a los Doce (12) días del mes de Agosto del año Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ
JUEZ TITULAR

YORLEY MARINA ARIAS SABALA
LA SECRETARIA (a)

Exp N° 2845
ABCS/mjas