TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO
JHONNY EYMAR GONZÁLEZ ROSALES, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad número V.- 15.857.848, plenamente identificada en autos.

DEFENSA

Abogada Gladys Josefina González de Barragán, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal.

FISCAL
Abogado Olga Liliana Utrera, Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público.

DELITO
Violencia Sexual.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gladys Josefina González de Barragán, en su carácter de defensora del acusado Jhonny Eymar González Rosales, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 02 de diciembre de 2013 y publicada in extenso en fecha 05 de diciembre de 2013, por la Abogada Peggy María Pacheco de Araque, Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas número 01 de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado, a la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña G. Y. V. T. (identificación omitida por disposición de la Ley).

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 08 de enero de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 13 de enero de 2014, y fijó para la quinta audiencia siguiente a la referida fecha, a las diez y treinta minutos de la mañana, la realización de la audiencia oral, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia.

En fecha 21 de enero de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública en la presenta causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, según información suministrada por el Jefe de trasladado del Centro Penitenciario de Occidente, ciudadano Cristian Gómez, razón por la cual se acordó diferir la misma para la quinta audiencia siguiente a la señalada fecha, a las diez de la mañana.

En fecha 10 de febrero de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública en la presenta causa, se dejó de la presencia del acusado de autos previo traslado del órgano competente, más no se hizo presente la abogada Gladys Josefina González de Barragán, Defensora Pública Penal, el representante de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, pese a estar debidamente notificados, razón por la cual se acordó diferir la misma para la quinta audiencia siguiente a la señalada fecha, a las diez de la mañana.
En fecha 31 de marzo de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública en la presenta causa, se dejó constancia que no llegó el traslado del acusado de autos, toda vez que el Centro Penitenciario de Occidente, no esta prestando colaboración a los traslados a los Tribunales, motivado a que desde el día 09 de febrero del presente año, se vienen suscitando una serie de acontecimientos que alteraron el oren público, según oficio número CR1-DF12-4TA CIA.178 enviado a esta Alxzada en fecha 19 de marzo de 2014, recibido en fecha 26 de marzo de 2014, suscrito por el CMDTE. 4TA.CIA. DF.12. CR-1 de la Guardia Nacional Bolivariana, en vista de ello se acordó diferir la misma para la quinta audiencia siguiente a la señalada fecha, a las diez de la mañana.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA AUDIENCIA

Consta en autos denuncia de fecha 27 de octubre de 2011, interpuesta ante la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público, por la niña T. V. A. B., de 11 años de edad, acompañada de la Profesora de Bienestar Estudiantil de la Unidad Educativa “Román Cárdenas”, la ciudadana Glennis Yasmir Vargas Torres, quien señaló lo siguiente:

“…Lo que pasa es que desde que yo tengo cinco años el marido de mi mamá de nombre JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, de 31 años de edad, él ha estado abusando de mi, JHONNY cuando yo estoy dormida me quita la ropa y abusa de mi, me mete el pene en el coco, que es mi vagina, también me mete el pena por la cola, cuando yo estoy haciendo algún oficio, JHONNY va a donde estoy y me toca las partes íntimas y los seños pero y no puedo decir nada sino mi mamá se da cuenta, yo en las noches no duermo porque me levanto llorando de la tristeza y me despierto al otro día con mucho sueño, el siempre me amenaza me dice que si yo le digo a alguien o lo denuncio el va a decir que es mentira que lo que pasa es que yo lo llamo y que yo le digo que lo hagamos, siempre me dice que si yo pienso dejar a mi hermanito (…), que es hijo de él sin padre y por eso yo no había dicho nada, yo me había puesto a pensar que le decía algo a mi mamá ella tal vez me corriera de la casa, todo eso él o hacía aprovechando cuando mi mamá (…) se va a estudiar porque estudia de noche y de día alquila teléfono en frente del Tribunal en un puestito que tiene un paraguas de colores, por eso mi mamá no sabe nada de esto. Yo hoy 27-10-2011 llegué al salón y yo le dije a una compañera que se llama KIMBERLY (…) que pidiera permiso para ir al baño y contarle algo muy importante, cuando llegamos al baño yo le dije KIMBERLY antes de contarle lo que le voy a contar déme un abrazo porque yo no se que impresión pueda tomar si quiera (sic) seguir siendo mi amiga o no, entonces le pregunté a usted como le cae mi padrastro y ella me dijo me cae muy mal, de lo peor y yo le dije gagueando con la voz pegado (sic), “mi padrastro, mi padrastro” y Kimberly dijo de una vez la VIOLÓ, ella se río pensando que era una broma y en eso la profesora NERY, que es la que nos da clases nos llamó y nos fuimos al salón, luego KIMBERLY le dijo a otra compañera MARIA (…), lo que yo le había contado, luego KIMBERLY le preguntó a María si ella creía eso y MARIA dijo yo si lo creo pero KIMBERLY ijo que ella no lo creía MARIA (…) me dijo pida permiso para ir al baño y yo le dije no puedo, luego la profesota mandó a sentar porque llegó el almuerzo, después de almorzar salimos a cepillarnos y a la cancha donde conversamos acerca del tema y mis amigas me aconsejaron que hablara en Dirección o en Bienestar Estudiantil y después de eso mi amiga CLESAY (…) dijo que su mamá conocía dos abogados que me podían ayudar y fuimos MARIA (…) y yo hablar con la profesora GLENNIS VARGAS de bienestar estudiantil a quien yo le conté todo lo que venía haciéndome JHONY (sic) EYMAR GONZALEZ ROSALES que abusa sexualmente de mi desde que tenía cono años de edad, yo conversé con la profesora todo lo que me había pasado e hicimos que todos los compañeros que sabían acerca de eso firmaran el acta para que no comentaran nada de eso en la escuela ni en el aula y después nos vinimos para la Fiscalía la profesora GLENNYS VRGAS FLORANGELY COLMENARES y yo a colocar la denuncia”.

En fecha 02 de diciembre de 2013 se levantó acta de audiencia preliminar-admisión de hechos, publicándose el auto fundado en fecha 05 de diciembre de 2013.

En fecha 10 de diciembre de 2013, la Abogada Gladys Josefina González de Barragán, en su carácter de defensora del acusado de autos, presentó escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Violencia Contra la Mujer.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 08 de abril de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gladys Josefina González de Barragán, en su carácter de defensora del acusado Jhonny Eymar González Rosales, contra la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2013, y publicada in extenso en fecha 05 de diciembre de 2013, por la Abogada Pegy Pacheco de Araque, Jueza de Primera Instancia en Función de Control 01 Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal.

Se constituyó la Corte de Apelaciones, y verificada la presencia de las partes, la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, tomándolo a la abogada Gladys González, en condición de defensora pública penal, quien expuso: “Ciudadanos jueces, esta representación de defensora ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación, donde fue condenado por 15 años de prisión por violencia sexual, interpongo de la petición de mi defendido cuando la defensa técnica donde manifiesta por la dosimetría penal, donde siendo estudiada la sentencia por la jueza cuando dictó el fallo hubo una violación del artículo 109 numeral 4to, por errónea aplicación de una norma jurídica e inobservancia de la misma, la juzgadora no explico porque llego a esa pena, el admitió los hechos, esta sumamente arrepentido en contra de la niña de autos, en su desespero de llegar a la sociedad, la pena puede se rebajada, solicito que se tome en consideración de la ley especial que se le rebaje un tercio de la pena en sus dos límites, la jueza invoco agravantes, no tomando en consideración las atenuantes, no tiene antecedentes penales, venezolano, de trabajo establece, tal por lo que se debe establecer la pena tal como lo indicada la presente ley especial, solicito copia de la presente acta, es todo”.

Posteriormente, se le impuso al ciudadano Jhonny Eymar González Rosales, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quienes libres de toda coacción y apremio manifestó: “si deseo declarar, expresando soy consciente de los hechos que cometí en el primer momento los admití por presión, la pena que me dieron fue bastante largo, estoy arrepentido, la pena de 15 años parece demasiada, y tengo familia, si pueden rebajarme la condena tengo dos hijos menores de edad, uno de 9 años y otro de 3 años le agradecería, es todo”.

Luego de ello, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la quinta audiencia siguiente, a las dos y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada Gladys Josefina González de Barragan, en su carácter de defensora del acusado de autos, fundamentó su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando “violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, y a tal efecto refirió lo siguiente:

“(Omissis)

FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO

(Omissis)

Esta defensa técnica observa que la Juzgadora en su decisión alega la certeza del hecho y la responsabilidad del imputado en los siguientes términos:

“…A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrada en el proceso con las actas que conforman las presentes actuaciones aunado a la investigación Fiscal, todo ello entre otras cosas contiene la Denuncia (sic) interpuesta, las actas de investigación penal y demás actuaciones que forman parte de la causa, en el curso de la investigación…”…”B.- RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, respecto del agresor JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, como autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña G.Y.V.T., delito por el cual se efectúa esta Audiencia (sic) Preliminar (sic); por lo cual la responsabilidad del agresor ha alcanzado el grado de CERTEZA que la Ley demanda, no sólo con las probanzas reseñas en esta causa las cuales serían objeto de debate oral, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hiciere el acusado, en presencia de su defensora; versión ésta, que a no dudarlo constituyó una forma de “confesión” digna de valorarse aprobatoriamente y por su misma entidad, permite edificar sobre él, una sentencia de condena como la que finalmente dictará este Tribunal”.

Por estos hechos el Tribunal dictó Sentencia (sic) Condenatoria (sic) en contra del prenombrado ciudadano, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.
Ahora bien, la recurrida efectúa el cálculo de la pena en los siguientes términos:

Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre e Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica que rige la materia, se establece una pena a imponer que oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, siendo su término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

Sobre el monto así determinado, el sentenciado JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión siendo así la pena que en definitiva se impone a JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, (en estricto apego a la ley, artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide.

En consecuencia al ser evidente el error de cálculo en la pena de mi defendido con todo respeto solicito sea esa Corte (sic) realice el cómputo de pena que corresponde a mí defendido, ilustrando al Tribunal de Alzada que la pena del artículo 43 de la Ley Especial es de 15 a 20 años de prisión, tomando el límite medio es de 17 años y 06 meses de prisión, y la tercera parte de dicha pena es de 5 años y 8 meses de prisión que es la rebaja que debería hacérsele por la admisión de hechos y calculando la pena quedaría de restar los quince (15) años de prisión menos los cinco (05) años y ocho (08) meses de prisión dando una pena de NUEVE AÑOS Y DOS MESES DE PRISION.

El fallo recurrido no fundamenta el cómputo de la pena, no discrimina las operaciones con arreglo a lo que establecen los tipos penales, sus agravantes y/o atenuante, la proporción correspondiente a la admisión e los hechos, debido a que el acusado hoy condenado no posee antecedentes penales y/o policiales, por consiguiente no se valoró sus atenuantes; la situación del por que solo se toma la agravante en relación a lo que la Juzgadora aduce “en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión” subrayado cursiva y negrillas de la defensa técnica, y por que se deja de apreciar y estimar la o las atenuantes de ley que pudieron subsistir para el justiciable, dada la circunstancia según la cual mi defendido es primario en la comisión de un hecho punible y aún cuando no es menor de 21 años, si es primario en la comisión de un hecho punible, y aún cuando la norma le da discrecionalidad al Juez, de rebajar la pena, no es menos cierto que el referido admite los hechos y solicita que se le rebaje la pena con las rebajas correspondientes.

Adolece el fallo de fundamentación por cuanto es inexistente la operación que debe efectuarse para el cálculo de la pena para así arribar a los QUINCE (15) AÑOS DE PRISION como pena impuesta. No precisa el Tribunal de la causa cuales fueron los criterios o métodos utilizados que lo llevaron a la convicción de imponer la pena antes señalada solo invoca lo contenido en el artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y de esa pena no se le rebajo (sic) un tercio de la pena, sino le condena a cumplir la pena mínima establecida en el artículo 43 de la Ley especial en comento que es de QUINCE AÑOS DE PRISION, y esa no es la pena que pudiese llegar a imponer si del término medio de la misma de DIEICISETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, se le hubiese computado un tercio de la pena, sería otra la pena a imponer. Además la recurrida no observo (sic) las circunstancia atenuantes, agravantes , genéricas y específicas, objeto de establecer cuáles son, que se rebaja o que se aumenta, si se establece el término medio o no con base a lo que dispone el artículo 37 del Código Penal. Es decir, cuales son los términos para los cuales concluye, la hacer el COMPUTO DE LA PENA, que dicha pena son de 15 años de Prisión (sic), lo que mas bien pareciera encerrar este hecho para el encausado de autos una inseguridad jurídica la aplicación de la pena en cuestión y, por ende, produce indefectiblemente un perjuicio la aplicación de la pena, justamente por la ausencia de motivación de los cálculos y las operaciones en las proporciones debidas que deben realizarse en el caso señalado.

(Omissis)

En consecuencia, ciudadanos Magistrados, con la aplicación de la pena arriba señalada, surge una duda razonable para el justiciable, que no deja de constituir, por demás, UN TEMOR FUNDADO Y LATENTE, ya que de quedar firme la PENA IMPUESTA, produciría un grave perjuicio NO REPARABLE SINO CON LA RECTIFICACIÓN Y MOTIVACIÓN ADECUADA DE LA PENA, MEDIANTE EL CALCULO DE LAS OPERACIONES Y SU APLICACIÓN EN CONCRETO Y NO IN ABSTRACTO, como lamentablemente ha incurrido el fallo. Mi defendido aspira a que se tome en consideración los límites de los tipos penales en su aplicación mínima, que se motiven suficientemente los cálculos que arrojan dichas operaciones, a los efectos de ser apreciadas de manera concreta y no en abstracto, ya que se prestan dudas y encierran una gran inseguridad para el justiciable. Además, debe observarse, todas las circunstancias tanto de hecho como de derecho para estimar la duración y especie de la pena, como también las penas accesorias, las circunstancias atenuantes y agravantes, a la calificación de los hechos, a las causas de extinción del delito y de la pena, y, definitivamente a los beneficios que puedan ser acordados al penado, ulteriormente.
(Omissis)”.

Finalmente, solicita la recurrente que se admita el recurso interpuesto y se declare con lugar el mismo.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Jhonny Eymar González Rosales, sobre su disconformidad con la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2013 y publicada íntegramente en fecha 05 de diciembre de 2013, por la Abogada Peggy María Pacheco de Araque, Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña G. Y. V. T. (identificación omitida por disposición de la Ley).

Al respecto, extrae esta Alzada que la recurrente alega violación de ley por inobservancia de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, señalando que la Jueza de Instancia, al momento de calcular la pena a imponer no habría tomado en cuenta que su defendido no poseía antecedentes penales, y por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber efectuado la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos efectuada por su representado.

En virtud de lo anterior, aduce la defensa que la rebaja establecida en la mencionada norma adjetiva penal debe aplicarse una vez que se haya calculado la pena en definitiva con todas las circunstancias atenuantes y agravantes del delito en concreto, pues tal deducción se desprende del contenido del artículo 375 in commento. Así mismo, señala que la A quo sólo invoca lo dispuesto por el artículo 37 del Código Penal, cuyo término es discrecional de cada Juez o Jueza, y que en el presente caso la Juzgadora rebajó el término medio, arrojando como resultado la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, pena ésta a la que no se rebajó un tercio de la misma, sino que se condenó a su defendido a cumplir la pena mínima establecida en el artículo 43 de la Ley especial, que es de quince (15) años de prisión.

De manera que, en el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a verificar si la pena impuesta en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, fue calculada de la forma debida por el Tribunal a quo, mediante la correcta aplicación de las referidas normas, por lo que la Alzada resolverá de manera conjunta las denuncias realizadas por la apelante, revisando el cómputo efectuado por la Jueza a quo.

2.- En el caso sub examine, se observa que el hecho imputado al acusado Jhonny Eymar González Rosales, por cuya admisión conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley especial fue condenado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, se encuentra subsumido en el tipo penal contenido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Violencia Sexual).

Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado o acusada, debe el juzgador o juzgadora observar, a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, en fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Alzada debe indicar, en primer término y como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora, y que haya incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al mismo. Es decir, que el juzgador ignora o deja de lado la norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adecua con la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.

Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”).

De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio.

Por otra parte, debe señalarse respecto del vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, como motivo de apelación contenido en el artículo 444.5 de Código Orgánico Procesal Penal, que éste puede presentarse bien porque el Jurisdicente aplica una norma jurídica a una situación de hecho que no se corresponde con el supuesto contemplado por la misma (inebida aplicación), traduciéndose en una incorrecta elección de la norma aplicable; o bien porque el Juzgador, aun conociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto (errónea interpretación), desconociéndose el sentido y significado de la norma correctamente elegida.

Respecto de la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló que la misma se presenta “cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma sea errada”.

Ahora bien, “(…) cuando se denuncia la indebida o errónea aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación (…)” (Sentencia Nº 109, del 24 de marzo de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); es decir, que los hechos no deben ser cuestionados por el recurrente y es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Con relación a la denuncia por inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Alzada estima que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento, requiriendo la rebaja correspondiente. Así mismo, la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó se impusiera la pena en su límite mínimo.

Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, se limitó a señalar lo siguiente:

“(Omissis)

Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre e Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica que rige la materia, se establece una pena a imponer que oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, siendo su término medio de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional de cada Juez, en este caso esta Juzgadora rebaja el término medio, lo cual nos arroja un resultado de DIECISETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. (resaltado de esta Alzada)

(Omissis)”.

De lo anterior, se desprende que el Tribunal a quo no realizó rebaja alguna desde el término medio de la pena aplicable, sin emitir pronunciamiento respecto de las razones por las cuales no estimaba (de ser el caso) que la pena no debía ser disminuida por el hecho de carecer el acusado de antecedentes penales.

Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

(Omissis)

4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.
En este sentido, la referida Sala, en sentencia Nº 413 del 04 de agosto de 2008, señaló que “en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”.

Posteriormente, en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expresó lo siguiente:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

Corolario de lo anterior, se tiene que si bien la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal es discrecional del Juez o la Jueza en el caso concreto, tal decisión no puede ser arbitraria o caprichosa, sino que la misma debe ser justamente motivada por el Tribunal, indicando los fundamentos para aplicar o dejar de aplicar la misma.

Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada en el hecho punible. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante, deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018).

No obstante ello, en el caso de autos el Tribunal a quo obvió expresar las razones que tuvo en cuenta para no aplicar la referida atenuante y mantener la pena en el término medio de la misma, lo cual constituye el vicio de inmotivación de la decisión, respecto de la dosimetría penal.

5.- Por otra parte, en cuanto a la denuncia por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte considera necesario, en primer lugar, lo dispuesto en el referido artículo en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio la pena aplicable”.

La norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado o acusada. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

De igual modo, establece que tratándose de delitos relativos a la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes como el de autos, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio de la misma.

Sobre las rebajas establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:
“…No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.”

En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador o juzgadora para el quantum de la disminución, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así la arbitrariedad o el capricho judicial.

Igualmente, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley especial que rige la materia de violencia de género, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 104. De la Audiencia Preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este caso el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. (Subrayado y negrillas de esta Sala).
(Omissis).”

De lo anterior, se extrae que, para casos como el de autos, dada la naturaleza del delito por el cual se acusó al ciudadano JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES y habiéndose acogido éste al procedimiento especial por admisión de los hechos, la rebaja de la pena a imponer sólo puede realizarse “en un tercio de la misma”, siendo dicha proporción de la disminución la indicada por el Tribunal de Instancia en la recurrida.

En efecto, el Tribunal de Control, al efectuar la dosimetría penal, señaló lo siguiente:

“(Omissis)

Sobre el monto así determinado [diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión], el sentenciado JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión siendo así la pena que en definitiva se impone a JHONNY EYMAR GONZALEZ ROSALES, es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, (en estricto apego a la ley, artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide.

(Omissis)”.

De lo anterior, se extrae claramente que el Tribunal a quo no efectuó la rebaja debida de la pena a imponer al acusado de autos, pues por una parte señaló que, en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley especial realizaba la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos en un tercio de la pena – la cual había fijado en diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión – pero posteriormente sólo rebajó dicha pena hasta quince (15) años de prisión, siendo claro que no se corresponde la rebaja de dos (02) años y seis (06) meses, con el tercio de la referida pena.

En virtud de ello, se estima que le asiste la razón a la recurrente respecto de la errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 104 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (complementaria para el procedimiento de admisión de los hechos en materia de violencia de género), debiendo declararse con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido, y dado que los errores detectados versan sobre el cómputo de la pena aplicable, esta Alzada como ya lo ha señalado en oportunidades anteriores, se encuentra facultada para realizar la corrección de la pena, con base en lo dispuesto en los artículos 434 y 449 de la Norma Adjetiva Penal. Así se decide.

6.- Habiéndose comprobado que la A quo erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, procede esta Alzada a modificar la decisión recurrida, sólo en cuanto al cómputo de la pena impuesta, rectificando la misma, resultando la pena a imponer en definitiva, del siguiente cálculo:

Como se señaló ut supra, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión para el delito de Violencia Sexual, siendo el término medio de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión.

Ahora bien, respecto de la circunstancia alegada de no poseer antecedentes penales el acusado, siendo primario en la comisión de un hecho punible, a efecto de la aplicación de la atenuante genérica señalada en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Corte analiza la misma, debiendo atender igualmente a la gravedad de los hechos endilgados, tratándose de un delito cuya víctima es una niña, así como a la relación existente entre el acusado y la víctima, aprovechada para la comisión el delito, por lo cual consideran quienes aquí deciden que tal circunstancia no atenúa en el caso concreto la culpabilidad del imputado, siendo ajustado a derecho aplicar la pena en su término medio – diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión – constituyendo el quantum base para el cálculo de la rebaja correspondiente por la admisión de hechos.

Finalmente, aplicando el contenido de los artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es procedente realizar la rebaja de la pena señalada en el párrafo anterior, en un tercio (1/3) de la misma; es decir, en cinco (05) años y diez (10) meses, resultando la sanción aplicable en definitiva en once (11) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto en el artículo 43 de la referida Ley especial, quedando de esta forma rectificada la pena y modificada la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gladys Josefina González de Barragán, en su carácter de defensora del acusado Jhonny Eymar González Rosales.

SEGUNDO: MODIFICA la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2013 y publicada íntegramente en fecha 05 de diciembre de 2013, por la Abogada Peggy María Pacheco de Araque, Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña G. Y. V. T. (identificación omitida por disposición de la Ley), rectificándose la dosimetría penal, quedando la pena definitiva a imponer al acusado Jhonny Eymar González Rosales, en (11) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte,

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON
Jueza Presidenta

Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS
Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACON CARRERO
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

1-As-SP21-R-2013-330/RDJR/rjcd’j/chs.-