TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Abogado Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS

José Marcelino Araque Maldonado, venezolano, con cédula de identidad número V.- 19.133.821.

Jesús Abrahán Higuera González, venezolano, con cédula de identidad número V.- 19.665.820.

Williams Alfredo Ramírez Sánchez, venezolano, con cédula de identidad número V.- 19.001.470.

DEFENSA

Abogados Gerald Alberto Rangel y Jesús Alberto Berro Velásquez y la abogada Elizabeth Meneses Anaya.

FISCALÍA ACTUANTE

Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Jesús Alberto Berro Velasquez, y la abogada Elizabeth Meneses Anaya, actuando con el carácter de defensor y defensora de los ciudadanos José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abrahán Higuera González y Williams Alfredo Ramírez Sánchez, contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2013, y publicada en fecha 30 de octubre del mismo año, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control número Dos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró como punto previo uno la revisión de la medida cautelar de privación de libertad y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a los ciudadanos Joel Garnica Gómez y Edgar Pinzon Manosalva, como punto previo dos declaró extemporáneo el escrito de la defensa de los ciudadanos José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abraham Higuera González y Williams Alfredo Ramírez Sánchez, igualmente declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa de los ciudadanos Joel Garnica Gómez y Edgar Pinzon Manosalva; admitió parcialmente la acusación presentada por le representación fiscal, en contra de los imputados José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abraham Higuera González, Williams Alfredo Ramírez Sánchez, por la comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 numerales 1,2,3,8 y10 y 6 de la Ley Sobe Hurto y Robo de Vehículos, cambiando la calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal. (…); admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público; decretó la apertura a juicio oral y público para los imputados José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abrahán Higuera González y Williams Alfredo Ramírez Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 numerales 1,2,3,8 y10 y 6 de la Ley Sobe Hurto y Robo de Vehículos y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal; y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 26 de noviembre de 2013, y se designó ponente al Juez Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Así mismo en esta fecha se devuelven las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines que subsanasen las omisiones observadas. Se libró oficio número 1106A-13.

En fecha 30 de enero de 2014, se recibieron nuevamente las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de origen, dándosele el respectivo reingreso y se paso al Juez Ponente.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas por el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo ADMITIO en fecha 12 de febrero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 ibídem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Primero: El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control número Dos de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2013 y publicada en fecha 30 de octubre del mismo año, aduce lo siguiente:

“(Omissis)
IV
DEL ESCRITO CONTENTIVO DE EXCEPCIONES Y PRUEBAS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA DE ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO

Los defensores JESUS ALBERTO BERRO Y ELIZABETH MENESES ANAYA, ratificaron y argumentaron sobre su escrito contentivo de considerable cantidad de excepciones, oposición, pruebas y demás, sin embargo antes de abordar y analizar su contenido, se hace necesario establecer sobre su tempestividad o por el contrario su intempestividad, para ello revisamos la causa y encontramos que una vez recibido el escrito acusatorio por parte de la fiscalía del Ministerio Público el 15 de Agosto de 2013, se fijó por primera vez la realización de la Audiencia Preliminar para el día 5 de Septiembre de 2013, lo que nos conduce a que hasta el día 29 de Agosto de 2013, tenían las partes su derecho al término para realizar las actividades procesales previstas y desarrolladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Verificamos que desde la realización de la audiencia de presentación para la calificación de flagrancia los aquí imputados se encontraban debidamente asistido por su defensor, juramentado a tal fin, recayendo en la persona del Abogado Landys Rodríguez, es por ello que al corroborar de las actas tenemos que dicho profesional del derecho, en su condición de defensor de los ciudadanos fue debidamente citado para la comparecencia a la Audiencia Preliminar el día 22 de Agosto de 2013 (F 69 Pieza II). Llegada la primera oportunidad de la audiencia preliminar, la misma NO se realizó debido a la ausencia de los imputados y los defensores, fijándose nuevamente para el 1/10/2013 (F. 73 Pieza II).

En este orden, vemos como en fecha 4 de Septiembre de 2013 (F. 76,77; 81,82 y 86,87 Pieza II), los familiares de los imputados consignaron escrito debidamente asistidos de los mismos defensores que nombraban para los imputados, a lo cual, una vez fueron ratificados los escritos, se procedió en fecha 26 de Septiembre de 2013 (F. 94-95 Pieza II) a su juramentación.

Fijada como fue por segunda vez la fecha del 1/10/2013, para la realización de la audiencia preliminar, mediante escrito consignado por los defensores JESUS ALBERTO BERRO Y ELIZABETH MENESES ANAYA en fecha 30/9/2013, solicitaron el DIFERIMIENTO de la audiencia pautada para dicha fecha del 1/9/2013.

En fecha 21 de Octubre de 2013 (F. 150 al 184 Pieza II) los aludidos defensores consignaron por ante la oficina de alguacilazgo su escrito contentivo de excepciones y demás.

A este respecto es preciso señalar, que el término establecido en el artículo 311 del texto adjetivo penal es de tipo preclusivo, lo que en doctrina se denomina término fatal, no siendo posible su reapertura o renovación, ni siquiera bajo los argumentos de tutelar los derechos de los imputados, ni el principio pro actione o derecho a la defensa, ya que como se corroboró en la causa, la defensa de ese momento y la de hoy, tuvo suficiente tiempo para presentar su escrito de excepciones, sin que pretenda aducirse la amplitud del derecho a la defensa, ya que si bien el mismo es amplio no es absoluto, tiene su limites en la propio defensa, la defensa de la contraparte llámese ministerio Público e igualdad de las partes.

A fin de ilustrar el criterio que aquí se plasma, debemos traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 678 de fecha 9/7/2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, que entre otras cosas dijo:

“…el proceso penal esta sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables…Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada…”( las negrillas son de quien aquí decide).

Lo anterior conduce a que el defensor, se encontraban a derecho para el ejercicio de cualquiera de las actividades que en ejercicio del mismo podía desarrollar a favor de sus defendidos, no presentado escrito alguno en lapso útil, lo que conduce indefectiblemente a que el escrito contentivo de las excepciones, pruebas y demás, presentado por los abogados JESUS ALBERTO BERRO Y ELIZABETH MENESES ANAYA, es Extemporáneo y Así se declara.

V
DE LA REVISIÓN DE MEDIDA DE JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA

Nos señala el artículo 250 que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

A lo anterior debe sumársele que la revisión de decisiones sobre medidas de coerción personal, son del conocimiento del mismo Tribunal, con base a lo señalado en decisión proferida por la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, Sentencia del expediente Rec: 3227, de fecha 1 de Noviembre de 2007, ponencia del Dr. GERSON ALEXANDER NIÑO, que entre otras cosas dijo:

“…estima la Sala que el juzgador a quo, actuando conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de revisar la medida de coerción personal cada vez que el imputado o su defensor así lo solicite;…” (cursivas de este Tribunal).

Efectuada la revisión anterior, este Tribunal a los fines de resolver la solicitud de la defensa referida a la medida cautelar sustitutiva, se verifica que el Ministerio Público le endilga a JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, arriba identificados, la comisión de los delitos APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal, por ello considera procedente analizar si se encuentran llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente o no, decretar una medida de privación judicial preventiva a la libertad, en contra de los referidos ciudadanos, tenemos:

1. LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, NO PRESCRITO QUE MERECE PENA CORPORAL: En el caso sub judice, los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal, merecen penas que exceden de los tres e inclusive de los 10 años, lo cual se encuentra evidenciado de las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, entrevistas, antes relacionados y dicen haber ocurrido en Junio y Julio de 2013.

2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Dichos elementos de convicción para estimar que los ciudadanos son presuntamente los autores o partícipes en el delito imputado, se desprenden de la denuncia, entrevistas, documentos anexos, actas de investigación, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

3. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Y FUGA: Conforme al ordinal 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y de ello tenemos en este caso, existe certeza del arraigo en el país de los ciudadanos, no son funcionarios públicos, las direcciones señaladas como domicilio son precisas, el Ministerio Público manifestó en sala de audiencias que CAMBIABA la calificación de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, siendo considerable y radicalmente distinto no solo el precepto sino la sanción, señalando éste último una pena que no supera los 5 años de prisión, no siendo un delito grave, se trata solo de la propiedad como bien jurídico protegido, la pena que pudiera llegar a imponerse es baja, el daño es de poca magnitud, al tratarse del ataque a los bienes jurídicos ya señalados. Igualmente ante la poca gravedad, magnitud y pena, se desvanece la presunción de peligro de fuga, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal. A lo anterior debemos añadirle que, por haberse presentado el acto conclusivo y la poca magnitud del daño y pena, se desdibuja el peligro de obstaculización.

En esta etapa de la decisión debe brillar la justicia, y es que como más arriba se sostuvo, la investigación concluyó, no es posible sostener el peligro de obstaculización, ya que al finalizar la investigación este peligro se ve disminuido, al haberse presentado el acto conclusivo, por ello se hace patente y viable el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente, que los ciudadanos, tienen arraigo en el país, pues dijeron tener su residencia en el Estado Táchira, no hay elementos que demuestren el mal comportamiento de los imputados como ciudadanos, la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, aún cuando su aprehensión se produjo en flagrancia, luego tenemos que los ciudadanos son hombres muy jóvenes que puede estar a tiempo de deslastrase del mundo delincuencial, lo que conduce a que por una parte se vea disminuido el peligro de fuga y pueda ser satisfecho el apego al proceso, mediante una medida de coerción personal, cautelar sustitutiva a JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, bajo las siguientes condiciones: 1. presentaciones una vez cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. 2. Presentar cada uno de ellos, un fiador que sean de nacionalidad Venezolana, presenten constancia de residencia, constancia de trabajo y/o constancia de Ingresos debidamente certificada por un contador público, 3. Prohibición de cometer nuevos hechos punibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DE LA REVISIÓN DE MEDIDA DEJOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA

Nos señala el artículo 250 que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

A lo anterior debe sumársele que la revisión de decisiones sobre medidas de coerción personal, son del conocimiento del mismo Tribunal, con base a lo señalado en decisión proferida por la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, Sentencia del expediente Rec: 3227, de fecha 1 de Noviembre de 2007, ponencia del Dr. GERSON ALEXANDER NIÑO, que entre otras cosas dijo:

“…estima la Sala que el juzgador a quo, actuando conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de revisar la medida de coerción personal cada vez que el imputado o su defensor así lo solicite;…” (cursivas de este Tribunal).

Efectuada la revisión anterior, este Tribunal a los fines de resolver la solicitud de la defensa referida a la medida cautelar sustitutiva, se verifica que el Ministerio Público le endilga a ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, arriba identificados, la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal, por ello considera procedente analizar si se encuentran llenos los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente o no, decretar una medida de privación judicial preventiva a la libertad, en contra de los referidos ciudadanos, tenemos:

1. LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE, NO PRESCRITO QUE MERECE PENA CORPORAL: En el caso sub judice, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal, merecen penas que exceden de los tres e inclusive de los 10 años, lo cual se encuentra evidenciado de las actas, denuncias, ampliaciones de éstas, entrevistas, antes relacionados y dicen haber ocurrido en Junio y Julio de 2013.

4. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Dichos elementos de convicción para estimar que la ciudadana es presuntamente la autora o partícipe en el delito imputado, se desprenden de la denuncia, entrevistas, documentos anexos, actas de investigación, quienes dan cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

3. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Y FUGA: Conforme al ordinal 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y de ello tenemos en este caso, no existe certeza del arraigo en el país de los ciudadanos, muy a pesar de ser funcionarios públicos, las direcciones señaladas como domicilio no son precisas, aunado a ello no acuden a su lugar de trabajo, que pudiera determinarse por el asiento de su residencia, hogar y/o trabajo, el delito es grave, se trata no solo de la propiedad como bien jurídico protegido, sino aún más grave, como lo es la integridad física y la propia vida, la pena que pudiera llegar a imponerse es elevada, el daño es de gran magnitud, al tratarse del ataque a los bienes jurídicos ya señalados. Igualmente ante la gravedad, magnitud y pena, se hace presente la presunción de peligro de fuga, conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal. A lo anterior debemos añadirle que, aún cuando el acto conclusivo ya fue presentado, este elemento variado y pudiera verse disminuido el peligro de obstaculización, por las particulares circunstancias de ocurrencia y lugar de trabajo y profesión policial de los imputados, así como la vulnerabilidad en víctimas y testigos, efectivamente pueden obstaculizar la investigación al ser ciertamente posible que influya en denunciantes, testigos, haciéndose así presente y consolidándose el temible peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización, previsto y sancionado en los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal.

Analizados los presupuestos de los mencionados artículos, considera el Tribunal que NO han variado las circunstancias observadas el momento de decretarse la privación de libertad, las cuales se mantiene incólumes en fuerza de lo expuesto, por lo que SE REVISA LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD contra ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, arriba identificados, SE RATIFICA Y MANTIENE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD decretada en fecha 8 de Julio de 2013, por estar llenos los extremos del artículo 236; 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.. Y así se decide.

VI
DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente el Abogado defensor, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre la solicitud de desestimación por el delito de asociación, por ello debe dejarse establecido.

En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.

Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.

Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo:

“…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo:

“…la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso. Los Jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna…”(negrillas y subrayado de este Tribunal).

Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló:

“…observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo: “En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.

La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.

De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.

Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…”

“…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”.

“…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”.

Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo:

“…En tal sentido, esta Corte considera necesario dejar establecidas las funciones del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal; la cual ésta prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente (omisis). La norma antes transcrita le atribuye al Juez de Control, la obligación de vigilar que se cumplan los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo aquello que sea necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, y ejercer el control judicial…estima esta Alzada, que el a-quo, no se extralimitó al momento de efectuar un cambio en la calificación del delito, ya que es una atribución propia del juez en esta fase del proceso penal efectuar el control jurisdiccional de la calificación fiscal, aun cuando se esté hablando del procedimiento de admisión de hechos, contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…”.

En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló:

“…forzoso concluir que en la decisión apelada el juez se limitó a cumplir con su obligación jurisdiccional de depurar el proceso para llevar a juicio únicamente los hechos que puedan ser sustentados en el mismo. Por lo tanto, no le asiste la razón a los apelantes al señalar que el sentenciador a quo inobservó o inaplicó erradamente el contenido del numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación del juez no estuvo referida al planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, como erradamente establecen los fiscales en su escrito acusatorio, por cuanto la decisión estuvo referida únicamente a la calificación jurídica de los hechos y al examen de los supuestos de hecho de los mismos, para lo cual era su obligación revisar los elementos de convicción fiscal, los cuales coinciden con el contenido evacuado en la fase de investigación. Por lo tanto, no incurrió el juzgador Segundo de Control en la decisión apelada en errónea interpretación de una norma jurídica contenida en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.

VII
En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor, en un primer momento planteo la nulidad, excepciones, promovió pruebas en escrito presentado ante la oficina de alguacilzazo en fecha 21 de Octubre de 2013, luego a todo evento solicitó la desestimación de la acusación por los delitos de Asociación, Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor, no se admitiera la acusación contra sus Defendidos, por ende su desestimación por dichos delitos. En esa misma tónica los defensores de JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plantearon la nulidad de las actas policiales sin embargo, plantearon igualmente la admisión de hechos por parte de sus defendidos, conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal, así también que se desestimará y sobreseyeran por el delito de Asociación.

De entrada, sobre las nulidad planteada, revisamos que las actas policiales aducen de manera referencial una información que argumentan los funcionarios policiales, más en ningún momento se produce la declaración de los aprehendidos en menoscabo de lo contemplado en el artículo 26 y 49 de la Constitución, nada declararon ni se utilizó información alguna vertida allí como fundamento de la calificación de la flagrancia ni la privación de libertad, lo que conlleva a declararse sin lugar la solicitud de nulidad planteada. Y Así se decide.

Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión de los delitos endilgados, tenemos que los hechos parecieran desarrollarse en dos momentos, cuando dos ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA son detenidos conducían un camión que había sido robado pocas horas antes, luego éstos manifestaron que un policía de nombre BALMACEDA les había entregado el vehículo y éste último fue señalado en sala de reconocimiento como uno de los sujetos que los interceptaba y despojaba del camión, junto a tres sujetos más, luego otros dos participaban en apoyo al mismo conduciendo un vehículo Logan. Que Tenemos entonces, que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente los ciudadanos, se encontraban en el lugar de los hechos junto a otros ciudadanos de sexo masculino, cuando los de sexo masculino bajo amenaza con armas de fuego despojaron al conductor de su camión, evidenciándose que ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO participaron de forma decidida en el hecho. Las anteriores afirmaciones dejan por sentado que esos elementos conducen y dan solidez a la tesis en la existencia del tipo penal ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, y contra JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, la existencia del tipo penal APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos que permite desde ya para que este tribunal deba y formalmente admite parcialmente LA ACUSACIÓN contra ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos. Y contra JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, por la comisión de delito APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Así se decide.

Por el contrario, dichos elementos de convicción dejan duda en la mente de quien aquí decide para la existencia del supuesto de hecho del tipo penal de ASOCIACION, para cuyo análisis necesariamente debemos empezar por revisar la norma que regula dicha actividad, previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que señala:

“ASOCIACION. Artículo 37: Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de seis a diez años…”.

Como puede leerse del contenido del “supuesto de hecho” señalado en el anterior artículo, el elemento fundamental que debemos revisar para establecer si estamos ante una ASOCIACIÓN o no, es el conocimiento y la decidida participación que la persona pudiere tener sobre un grupo de delincuencia organizada, en una organización delictiva a la que pertenece con antelación a la comisión del hecho punible principal. Siendo así, de las actas se evidencia claramente que de las denuncias tenemos que la participación de los ciudadanos fueron unos, coadyuvar con su presencia a la comisión del hecho punible en el que actuaban otros hombres, uno de ellos manifiestamente armado, afirmación corroborada en las actas de investigación, cuando dejaron establecido de la existencia de un vehículo en la vía a capacho, que llegaron dos sujetos vestidos de policía, encontrándose armados, que luego de despojarlos del vehículo camión unos sujetos tripulando un vehículo Renault Megan los apoyaban.

La anterior afirmación, viene a ser reforzada con los otros elementos de convicción contradictoriamente traídos por el Ministerio Público para buscar establecer la existencia del tipo penal Asociación y lo constituyen, las diversas entrevistas a las víctimas directas y experticias, donde dejaron establecido el lugar donde fue encontrado el camión, los bienes de los que fue despojado el conductor, la participación de varios sujetos, sin que haya demostrado el Ministerio público que dicha estructura es previamente organizada con fines de conformar una organización dirigida a la obtención de grandes sumas de dinero, que tenga ramificaciones internacionales, más aún cuando ni siquiera se investigación con al Sudeban las cuentas de cada uno s de los participes, ni se consultó a nivel de Interpol si poseen ramificaciones en otro lugar del mundo. .

Púes bien, como puede verificarse sin genero de duda, en el caso que nos ocupa, los elementos de convicción, de primordial importancia para que el Ministerio Público tenga éxito en el juicio oral, lo constituyen por una parte las declaraciones de los funcionarios del C.I.C.P.C, que practicaron la retención de vehículo, los testigos de dicho hecho, expertos del laboratorio, la denuncia de los ciudadanos, quien eran los tripulantes de camión, que en su totalidad son útiles para demostrar el tipo penal de Robo Agravado y Robo Agravado de vehículo Automotor, más se tornan inútiles para demostrar el tipo Asociación, ya que el propio Ministerio público menciona considerable cantidad de declaraciones, experticias señalados en su escrito acusatorio como elementos de convicción, así también las actas de entrevistas a los testigos, funcionarios, que por el contrario en lugar de consolidar la tesis del Ministerio Público de la existencia de una organización delictiva, por consecuencia el tipo penal de Asociación, lo que permite evidenciar es que de los elementos analizados, los ciudadanos ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA,, arriba identificados, NO forman parte de una organización criminal, que la sustracción del vehículo no forma parte de un modus vivendi, a pequeña, mediana o gran escala.

Es casi imposible y en el peor de los casos, sumamente difícil, la configuración del tipo penal Asociación para Delinquir sin ser partícipe de una organización criminal previamente establecida y dedicada consuetudinariamente a ello, ya que aún cuando la Asociación, se ha venido reglando como tipo penal autónomo, la existencia del mismo siempre debe ser bajo la óptica de la delincuencia organizada, por lo que se hace preciso revisar breves comentarios sobre la delincuencia organizada.

La legislación venezolana prevé el delito de ASOCIACION como delito de Delincuencia Organizada, específicamente por estar contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.912 de fecha 30 de Abril de 2012, ya que por una parte tendríamos que se pretende hacer creer que la ciudadana imputada formaba parte de un grupo de delincuencia organizada, requisito sine quanom para que existan los demás tipos penales señalados en esa ley, luego que se dedican al robo de vehículo como mafia organizada.

De allí que debamos buscar en la propia ley lo que se define como GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, para lo cual tenemos que referirnos a las definiciones que trae de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta ley, que señala a la delincuencia organizada como: “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley.”.

Pues bien, se torna difícil que el delito de ASOCIACION, como delito autónomo y de posible ejecución individual, pudiera deslastrase totalmente del delito de Delincuencia Organizada, solo con el argumento de esa autonomía. En primer Lugar porque no existe una autonomía absoluta del tipo penal, en Segundo Lugar, porque la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no prevé el tipo penal de Asociación como autónomo absoluto de dicha ley, mucho menos pudiera partirse de las presunciones, las cuales en materia penal solo son las taxativamente establecidas en la ley; en Tercer Lugar, que al pretender endilgarle a la ciudadana el delito de Asociación, se hace imposible el mismo, al no poder establecerse de manera absoluta como delito autónomo, aislado de los delitos principales que de una u otra manera le dan origen y nacimiento, delincuencia organizada, ya que debe recordarse y ratificarse que el delito Asociación, presupone su vinculación a la delincuencia organizada, siendo necesario traer a colación lo que en materia doctrinal se ha sostenido relativo a la delincuencia organizada, que teóricamente han sintetizado bajo tres perspectivas, la criminalística o policial, criminológica y jurídico penal, para ello tenemos.

La definición desde el punto de vista de la criminalística, que sobre delincuencia organizada realizó la Unión europea en el grupo de Trabajo de Drogas y Delincuencia Organizada del III Pilar de la Unión Europea, que dijo:

“ Un grupo de dos o más personas que participan en un proyecto criminal durante un período de tiempo prolongado o indeterminado con el fin de conseguir poder y obtener beneficios y cuando la persona individual es responsable de la realización de ciertas tareas dentro de la organización, mediante transacciones comerciales o actividades relacionadas con negocios, mediante la utilización de la violencia o las amenazas, mediante el empleo de influencias en la política, los medios e comunicación de masas, el gobierno o las autoridades judiciales. En caso de necesidad, mediante la utilización del control sobre un cierto territorio, con el fin de cometer infracciones penales planificadas que, vistas individual y colectivamente, tiene que ser consideradas como delitos graves…”.

También la INTERPOL, la ha definido como: “…todo grupo que tiene una estructura corporativa cuyo principal objetivo es la obtención de dinero mediante actividades ilegales, a que a menudo sobrevive con base en el miedo y la corrupción.”.

Luego desde la perspectiva criminológica también se han dado múltiples definiciones, conllevando con el paso del tiempo a realizar una estructura de requisitos o características básicas para que podamos hablar de Delincuencia Organizada, de allí que indican los teóricos deben existir: 1) CARÁCTER ORGANIZADO, que se refiere a la existencia de una estructura ordenada, que resulte adecuada para la realización de los objetivos criminales perseguidos. 2) FINALIDAD PERSEGUIDA, la cual está dirigida a la consecución de ganancias de todo tipo a través de la comisión de las diferentes conductas delictivas, consideradas como graves y establecidas por el legislador. 3) INTERNALIZACIÓN DE SUS ACTIVIDADES, que constituyen igualmente otra de las principales características de la criminalidad organizada y que constituyen uno de los elementos importantes para diferenciarla de otras formas de delincuencia. 4) VIOLENCIA FISICA O INTIMIDATORIA, ya que se recurre a ella como medida de control y de protección, tanto contra los miembros del grupo que no cumplen con sus obligaciones como contre personas externas a éste, con el fin de protegerlo e incrementar su influencia.

Partiendo de la perspectiva jurídica, tenemos igualmente que existen gran cantidad de definiciones, sin embargo lo que va ha permitir definitivamente iluminar el camino para saber si en este caso estamos o no ante un delito de delincuencia organizada, es las posiciones que a colación traemos, específicamente lo señalado en el Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en Budapest en 1999 (Reveu Internationale de Droit Pénal. Vol. 70, No 3-4, 1999, pags 921-924, y aportes de Joshi Jubert U., Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, donde entre otras cosas dijeron:

“…desde un punto de vista sustantivo, para el concepto de delincuencia organizada no debería bastar con la existencia de un grupo de personas dedicadas a la realización de determinados delitos con continuidad y permanencia. Por el contrario, y con el fin de distinguirla de otras formas de intervención principal o accesoria en los hechos delictivos, el concepto ha de construirse sobre la existencia de una estructura organizativa de cierta entidad y permanencia, que actúa con base a una programación delictiva, dirigida a la obtención del máximo de ganancias, con estructura piramidal y jerárquica y con una división del trabajo que permita diferenciar claramente entre los órganos ejecutivos (fungibles) y decisorios. Son, en efecto, este tipo de organizaciones las que realmente plantean un fuerte desafío al derecho penal contemporáneo, por su capacidad organizativa y por su adaptabilidad a las nuevas circunstancias, por sus técnicas de actuación y penetración; en pocas palabras, por su peligrosidad criminal, que excede enormemente de la propia de las formas de criminalidad individual…”.

A fin de cuentas, luego de un breve recorrido por lo que es la Delincuencia Organizada, que trae aparejado la ASOCIACIÓN y viceversa, el tema que nos ocupa en esta decisión, se consolida la tesis que el hecho humano concreto que provocó la movilización del aparato judicial y de investigación, desplegado por los ciudadanos aprehendidos luego imputados, en aquel lugar de la población de rubio en el estado tachira y en la sede del C.I.C.P.C. en la ciudad de san Cristóbal, NO fue de delincuencia organizada, ya que NO estaba PREVIAMENTE ASOCIADOS DE MANERA ESTRUCTURADA, SISTEMATIZADA, EN RELACIÓN PIRAMIDAL Y ESLABONADA con otros para delinquir.

Cabría preguntarnos para este caso: ¿Los señores ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA,, arriba identificados, forman parte de una organización criminal internacional?, ¿ Son los vehículos, su robo y su conducción, parte de la estructura delincuencial? ¿Puede afectar la economía del Estado la actividad individualmente desplegada por los ciudadanos ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA,, arriba identificados, cuando acompañaron, unos a los ciudadanos a despojar del vehículo a las víctimas y conducir otros?, forzosamente la respuesta a todas las interrogantes debe ser NO.

Sin embargo no escapa a quien aquí decide, que existe un acuerdo entre ellos para realizar la actividad delictiva, no como estructura organizada conforme a lo señala la ley contra la delincuencia organizada, lo que nos permite revisar el contenido de los artículos 286 y 287 del Código Penal, aún vigente, que señala:

“Artículo 286: Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
“ Artículo 287: Si los agavillados recorren los campos o los caminos y si dos de ellos, por lo menos, llevan armas o las tienen en un lugar determinado, la pena será de presidio por tiempo de dieciocho meses a cinco años.

En este sentido es preciso recordar, que la ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo en ningún momento derogó el Código penal, mucho menos la norma que regula el Agavillamiento, como sanción a la Asociación simple para cometer delitos.

Lo anterior permite consolidar la tesis, que la conducta asumida por los hoy imputados se condujo a una simple comunicación entre ellos dirigida a cometer el hecho punible, como lo fue el robo del vehículo, que no es otra cosas que el Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal.

Precisemos el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“… ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia del defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado...”.

Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 280 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que durante dicha investigación hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo.

No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo importante por hacer constar elementos inculpatorios de estos ciudadanos en el tipo penal de delincuencia organizada, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por el delito de Asociación, si bien SI hicieron constar los Fiscales tanto los hechos que inculpan y parcialmente los que pudieren exculpar a los imputados, no individualizó con precisión la participación de ellos, ni el provecho económico en perjuicio de las finanzas del Estado, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: .

“…Sobre la cabeza del Ministerio Público (…), se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código orgánico Procesal penal, cual es la búsqueda de la verdad. Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fé, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de imputado. Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que está delineado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lo lleva a facilitarle a éste último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa…” (Negrillas y surbrayado del tribunal)

Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron:

“…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal).

Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron:

“…Se hace necesario mencionar que dentro de las atribuciones que le han sido conferidas a los fiscales del Ministerio Público, se encuentran el orientar y dirigir la investigación penal, cuyo fin primordial es la búsqueda de la verdad, y cuyas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 108 numerales 1 y 2, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 34 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…toda vez que como director de la investigación penal, debe averiguar los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado, y las que atenúen, eximan o extingan…”.

“…en la causa seguida al ciudadano (…), por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y porte de arma de fuego en perjuicio de (…) solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, en la audiencia especial celebrada el (…) ante el juzgado (…) de control de ese circuíto judicial penal…Ahora bien de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el fiscal y la víctima presentarán el escrito de acusación directamente en la audiencia…En razón de lo cual lo viable y ajustado al debido proceso habría sido presentar conjuntamente con su escrito de acusación, todos los elementos de convicción incluyendo experticias, entrevistas, inspecciones, pruebas documentales y otros…”.

Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó:

“…el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…”.

En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló:

“…cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el código Orgánico Procesal penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y público…”.

Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor:

“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”. (subrayado y negrillas de quien aquí decide)

“…las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades de la investigación penal, de la acusación fiscal, entre otras) deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se van oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes…”. (negrillas de quien aquí decide).

Finalmente, resultaría por demás injusto que el imputado ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA,, arriba identificados, arriba identificados, vayan a juicio por el delito de ASOCIACIÓN, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, de otra parte, el delito de Robo ha sido admitido por los imputados, con el modo de participación para dos de ellos lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal de Asociación, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer la existencia del hecho punible, resultan insuficientes para sostener contra los imputados a el tipo penal Asociación como delito de delincuencia organizada, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, arriba identificados, por el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, CAMBIANDO la calificación por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código penal. Y así se decide.

Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 494 al 503, ambos inclusive, se dan por reproducidas íntegramente, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se inadmiten las pruebas presentadas por el defensor Jesús Alberto Berro por extemporáneas. Así se decide.

Se DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, contra ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.133.821, residenciado en San Josecito, Sector B, Municipio Torbes, Estado Táchira, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM, Venezolano, mayor de edad con cédula de identidad V-19.665.820, residenciado en la Vía Nula, Barrio Caucaguita, Municipio Fernández FEO, Estado Táchira RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.001.470, residenciado Zorca, Barrio San Joaquín, Estado Táchira, funcionarios policiales, adscritos al Grupo BOP (Brigada de Orden Público), en la zona de puente real de esta ciudad de san Cristóbal, del Estado Táchira, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal. Igualmente se decide.

VIII
DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Los acusados JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, arriba identificados, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, libres de apremio y coacción, debidamente como les fue explicado por el tribunal los hechos, el delito que le atribuyen, el alcance de su admisión de hechos, a que la misma conduciría a la sentencia condenatoria, manifestó admitir los hechos que le fueran imputados por los delitos señalados, y que aquí se dan por reproducidos íntegramente, solicitando le fuera impuesta la pena respectiva.

Por lo anterior se debe traer a colación, que quien aquí decide está impregnado del verdadero sentido de justicia, que el procedimiento escogido por el acusado es viable, compagina con la norma señalada, que este Sentenciador es un garantista de los derechos de los acusados, así como los de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una sentencia, no debe serle negada a aquel que esta siendo sometido a un proceso judicial, que debe brillar el derecho constitucional del acusado a obtener con prontitud la pena correspondiente, por lo que existiendo elementos de convicción, devenidos de los elementos de prueba arriba ofrecidos y admitidos, que aquí se dan por reproducidos, para endilgarle al ya acusado, por la presunta comisión del delito señalado, por lo que la decisión debe ser CONDENATORIA por los señalados delitos. Y así se decide.
IX
DOSIMETRIA
Este tribunal procede a realizar el cálculo de la pena, así también con base a lo establecidos en el artículo 160 del código orgánico procesal penal, procede a corregir el error material en el cálculo aritmético evidenciado en el acta de audiencia preliminar, quedando corregida y definitiva de la siguiente manera:

Los delitos señalados a JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, como lo son APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo , prevé pena de 3 a 5 años de PRISION, el AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal, prevé pena de 18 meses a 5 años de PRESIDIO. Verificado como es, que desde el punto de vista ético-social el delito afecta intereses de primordial y superior importancia para el Estado y la Colectividad en general, sin embargo debe ser proporcional la sanción con respecto al daño causado, al evidenciarse que los acusados NO poseen antecedentes penales por tanto primarios en la comisión de hechos punibles, se hacen acreedores y aplicable la rebaja prevista en el artículo 74 del Código Penal, por lo que las penas se ubican en las mínimas, esto es, AGAVILLAMIENTO 18 meses de PRESIDIO, APROVECHAMIENTO 3 años de PRISION. Al existir la concurrencia de penas de PRESIDIO y PRISIÓN, debe convertirse ésta última en PRESIDIO, a cuyo fin hacemos uso de lo previsto en el artículo 87 en su aparte único, que estatuye la conversión de un día de presidio por dos días de prisión, lo que conlleva a que los 3 años de PRISION se conviertan en 1 año y 6 meses de PRESIDIO. Así, establecidas todas las penas en PRESIDIO, procedemos a la aplicación del concurso real de delitos, haciendo uso para ello del artículo 86 de código penal, considerando aplicar la pena correspondiente al hecho más grave, con el aumento de las dos terceras (2/3) partes de las restantes penas, resultando una pena total previa de 2 años y 6 meses de PRESIDIO, para finalmente visto la ADMISION DE HECHOS, conforme a lo previsto en el artículo 375 de Código Orgánico Procesal Penal, hacer la rebaja de Una Tercera (1/3) parte, la Pena definitiva a imponer es de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO. Y así se decide.

X
DEL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Sorprendió a este tribunal, que en la Audiencia oral las honorables representantes del Ministerio Público solicitaran el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plenamente identificados, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, bajo los mismos elementos de convicción que utilizaron para sostener dicho tipo penal en su acto conclusivo, por ello el tribunal en capitulo que desarrolló más arriba se pronunció al respecto y se estableció que con los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, se hace viable el cambio de calificación al delito de AGAVILLAMIENTO. Siendo así, mal pudiera el tribunal decretar el Sobreseimiento por cualquiera de los numerales del artículo 300, al haberse considerado la existencia de un hecho humano punible, con considerables elementos de la participación de los ciudadanos en el tipo penal, reforzado con la tesis que esos elementos sólidos conducen es a la existencia de dicho tipo penal del agavillamiento, lo contrario conllevaría a que de decretarse el sobreseimiento y luego el cambio de calificación, el sustento del cambio de calificación se desvanecería, ya que son los mismos elementos de convicción que el tribunal no consideró desestimados, razones suficientes para considerar debe negarse el sobreseimiento de la causa de los ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plenamente identificados, con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

XI
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO UNO: SE REVISA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION DE LIBERTAD Y SE OTORGA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a los ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plenamente identificados; consistentes en: 1. presentaciones una vez cada 15 días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal. 2. Presentar cada uno de ellos, un fiador que sean de nacionalidad Venezolana, presenten constancia de residencia, constancia de trabajo y/o constancia de Ingresos debidamente certificada por un contador público, 3. Prohibición de cometer nuevos hechos punibles.
PUNTO PREVIO DOS: SE DECLARA EXTEMPORANEO el escrito de la defensa de los ciudadanos ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM, RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO. Igualmente se declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa de los ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA.
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, para los imputados ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.133.821, residenciado en San Josecito, Sector B, Municipio Torbes, Estado Táchira, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM, Venezolano, mayor de edad con cédula de identidad V-19.665.820, residenciado en la Vía Nula, Barrio Caucaguita, Municipio Fernández FEO, Estado Táchira RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.001.470, residenciado Zorca, Barrio San Joaquín, Estado Táchira, funcionarios policiales, adscritos al Grupo BOP (Brigada de Orden Público), en la zona de puente real de esta ciudad de san Cristóbal, del Estado Táchira; por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos; Cambiando la calificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal. Así mismo ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION para los ciudadanos JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, Cambiando la calificación Jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal.
SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Publico, por considerarse licitas, legales y pertinentes, explanadas en el escrito acusatorio de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE CONDENA a los Acusados JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plenamente identificados, a cumplir la pena de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley, establecida en el artículo 16 del Código, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal.
CUARTO: SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO para los imputados ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.133.821, residenciado en San Josecito, Sector B, Municipio Torbes, Estado Táchira, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM, Venezolano, mayor de edad con cédula de identidad V-19.665.820, residenciado en la Vía Nula, Barrio Caucaguita, Municipio Fernández FEO, Estado Táchira RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, Venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-19.001.470, residenciado Zorca, Barrio San Joaquín, Estado Táchira, funcionarios policiales, adscritos al Grupo BOP (Brigada de Orden Público), en la zona de puente real de esta ciudad de san Cristóbal, del Estado Táchira, a quien se le atribuye la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en le articulo 458 del código penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 ordinales 1.2.3.8 y 10 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal; de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se exonera de costas, a los acusados JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, plenamente identificados, conforme a lo establecido en el artículo 26 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
SEXTO: SE MANTIENEN LAS MEDIDAS DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, HIGUERA GONZÁLEZ JESÚS ABRAHAM, y RAMÍREZ SÁNCHEZ WILLIAMS ALFREDO, plenamente identificados en autos, Decretada en fecha 09 de julio del año 2013.
SEPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por el ministerio Público a Favor de los acusados JOEL GARNICA GOMEZ Y EDGAR PINZON MANOSALVA, en virtud del cambio provisional de calificación jurídica del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del código penal.

(Omissis)”

Segundo: Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 04 de noviembre de 2013, el abogado Jesús Alberto Berro Velasquez y la abogada Elizabeth Meneses Anaya, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)

III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO

Respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a cuya alzada competencial recurrimos, con respecto del auto fundado proferido por el Juez Segundo de Control de este mismo Circuito Penal y Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Octubre de 2013, y es así como, el día viernes 25 de Octubre de 2013, se dio apertura a la Audiencia Preliminar en la presente causa, una vez abierta la misma por el ciudadano Juez de Control, se le concedió el derecho de palabra al Ministerio Público, representado por las ciudadanas Abogadas ASTREDD VEGA y CARMEN HERNANDEZ, adscritas a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quienes expusieron lo alegatos de hecho y de derecho, en lo que consideran el sustentó y fundamento de su Acusación Pública; previamente el Juez, ante el planteamiento de un Punto de Derecho de Especial y Previo Pronunciamiento con respecto a la Temporaneidad del Escrito de Descargo, Facultades y Cargas de las Partes, presentado por la Defensa Técnica de los acusados, Abogados Jesús Alberto Berro Velásquez y Elizabeth Meneses Anaya, quienes expusieron sus argumentos de defensa, y del cual, en un pronunciamiento inhibitorio procesal, el Juez de la Recurrida declaro EXTEMPORANEO (sic), Escrito (sic) éste, donde entre otras cosas, dejaron entrever, en materia de NULIDADES (sic) ABSOLUTAS (sic), lo siguiente:

“Ciudadano Juzgador, las excepciones procesales y materiales, constituyen dúctiles remedios judiciales a los presupuestos de apreciación necesaria para la regularidad del proceso, sea para sanear, convalidar o detectar vicios en que pudieran incurrir los operadores del sistema de Administración de Justicia Penal que intervengan en determinada y particular dialéctica, como lo es el presente caso en concreto, pues bien, estimamos que conforme a lo que se desprende del diligenciamiento que conforma el legajo de actuaciones del inventario judicial de este Tribunal, es necesario aclarar lo relativo al presupuesto procesal relativo a la FALTA (sic) DE (sic) REQUISITOS (sic) ESENCIALES (sic), por cuanto exige el articulado 308 deI Código actual, y exigía el 326 Código anterior, lo citado de seguidas textualmente: ACUSACION. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación DEBE CONTENER (Mayúscula propio):

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, CON (sic) INDICACION (sic) DE (sic) SU (sic) PERTINENCIA (sic) O (sic) NECESIDAD (sic) (Mayúscula y subrayado propio).

Como usted podrá apreciar Ciudadano Juez, del escrito de Acusación presentado, ante el ofrecimiento probatorio, para indicar la pertinencia; necesidad y utilidad del medio de prueba, tan solo se limita la representación fiscal a expresar en el Capítulo de los Medios (sic) Probatorios (sic) Ofrecidos (sic) , particularmente en las TESTIMONIALES (sic), a titulo de muletilla lo siguiente: “...EN (sic) VIRTUD (sic) DE (sic) SER (sic) ÚTIL(sic), NECESARIO (sic) Y (sic) PERTINENTE (sic) SUS (sic) DECLARACIONES (sic)….DONDE (sic) DEJAN (sic) CONSTANCIA (sic) DEL (sic) PROCEDIMIENTO (sic) EFECTUADO (sic) Y (sic) DE (sic) LAS (sic) CIRCUNSTANCIAS (sic) DE (sic) MODO(sic), LUGAR (sic) Y (sic) TIEMPO (sic) EN (sic) QUE (sic) SE (sic) PRODUJO (sic) LA (sic) APREHENSION (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic)...”, de seguidas predicando o adjetivizando lacónicamente acerca de la diligencia que evoca; de igual manera con relación a las TRES (sic) (03) VICTIMAS (sic)-TESTIGOS (sic) QUE (sic) PROMUEVE (sic), donde asienta como coletilla formularia: “...UTIL(sic), NECESARIO (sic) Y (sic) PERTINENTE (sic) DICHA (sic) DECLARACION (sic) POR (sic) SER (sic) VICTIMA (sic) DE (sic) LOS (sic) DELITOS (sic)….Y (sic) PODRÁ (sic) EXPONER (sic) EN (sic) SU (sic) OPORTUNIDAD (sic) SOBRE (sic) EL (sic) CONOCIMIENTO (sic) QUE (sic) POSEE (sic) DE (sic) LOS (sic) HECHOS (sic)...”; y en lo que respecta a los EXPERTOS (sic), consistentes en OCHO (08) EXPERTOS (sic) QUE (sic) OFRECE (sic); así como de las DOCUMENTALES (sic), consistentes en VEINTIDOS (22) DOCUMENTOS (sic) QUE (sic) PROMUEVE (sic); en ninguna parte señala Nl (sic) SIQUIERA (sic) A (sic) TITULO (sic) DE (sic) FORMULARÍA (sic) COLETILLA (sic). Y (sic) MENOS (sic) AUN (sic) LA (sic) RESCINDIBLE (sic) Y (sic) RAZONADA (sic) SEÑALIZACION (sic) DE (sic) LA (sic) PERTINENCIA. CESIDAD Y UTILIDAD DE LAS PRUEBAS QUE OFRECE.

Tal omisión de carácter legal y fundamental, aparte de negar la preceptiva constitucional del Derecho fundamental a la igualdad, debido proceso y de defensa, también violenta el principio de Esencialidad formal, como lo exige la norma utsupra in comento (sic), de estirpe y talante tradicional, “DATA FORMA ESSA REI”, adagio latino que traduce “En la forma está la esencia de las cosas”, de origen romanístico este axioma principialístico, y que aún no ha perdido vigencia a través de la historia, y que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, constituyen FORMAS ESENCIALES QUE NO SE HAN DE QUEBRANTAR, el derecho exige que sean respetadas, siendo la excepción LA FORMALIDAD NO ESENCIAL PARA NO SACRIFICAR A LA JUSTICIA, tal como lo consagra el constitucional 257, y que no es el caso que nos ocupa; en consecuencia, estimamos que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso a los justiciables que representamos, al no ser aducido en el escrito acusatorio, los razonamientos conviccionales DE (sic) LO (sic) QUE (sic) CONSIDERAN (sic) Y (sic) POR (sic) QUE (sic) LO (sic) ESTIMAN (sic) UTIL (sic), PERTINENTE (sic) Y (sic) NECESARIO (sic), LOS (sic) MEDIOS (sic) DE (sic) PRUEBA (sic) QUE (sic) OFRECE (sic) EL (sic) MINISTERIO (sic) PUBLICO (sic), que constituyen las bases serias, ponderadas y de probada fuerza conviccional, para que fundamenten y motiven la acusación, así como el enjuiciamiento a audiencia oral y pública que solicita.

Ha sido criterio reiterado, constante, pacífico y uniforme, no tan sólo de la otrora Corte Suprema de Justicia, sino del hoy Tribunal Supremo de Justicia, que aunado a la observancia de formas esenciales para el valimiento de la actuación judicial, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser apreciadas como elementos de análisis cognoscitivo, y que debe realizar la Representación Fiscal para emitir su acto conclusivo, y por ende, la acreditación de juicios de valor para la estimación probatoria, que ha explanar escrituralmente en sus actos conclusivos que le permitan a los perseguidos del sistema de administración de justicia penal, la exacerbación de la defensa, sin limitación alguna, a tal efecto, nuestro máximo tribunal ha expresado:

“Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho....aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público….por la comisión de los delitos pero los medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría solo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además de su utilidad, se agregó la afirmación genérica en efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, PUES (sic) NO (sic) SE (sic) ADVIERTE (sic) LA (sic) EXISTENCIA (sic) DE (sic) UNA (sic) RELACION (sic) LOGICA (sic) ENTRE (sic) EL (sic) MEDIO (sic) DE (sic) PRUEBA (sic) OFERTADO (sic) Y (sic) LA (sic) CONDUCTA (sic) DEL (sic) IMPUTADO (sic) COMO (sic) OBJETO (sic) DE (sic) AQUEL (sic) O (sic) BIEN (sic) COMO (sic) HECHO (sic) QUE (sic) SE (sic) PRETENDE (sic) ACREDITAR (sic), ESTO (sic) ES (sic), LA (sic) IDONEIDAD (sic) DEL (sic) MEDIO (sic) PROPUESTO (sic) PARA (sic) GENERAR (sic) LA (sic) CONVICCION (sic) O (sic) CERTIDUMBRE (sic) DE (sic) LOS (sic) HECHOS (sic) INVESTIGADOS (sic) COMO (sic) FUNDAMENTO (sic) DE (sic) LA (sic) ACUSACION(sic). . .“.Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en Sentencia 1242, del 16 de Agosto de 2013, en el Expediente 12- 1283, con Ponencia del Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES. (Mayúsculas y subrayado propio).

(…)

Además el Ministerio público violentó el PRINCIPIO INTEGRAL DE LA INVESTIGACIÓN, que consagra la Ley especial que regula, cual es, la Ley de Policía de Investigación del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que también desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, a sabiendas que, se ordenó un PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se diera cabida a una investigación, no obró, el Ministerio Fiscal como Director de la Investigación, oficiosamente o De (sic) Oficio (sic), ordenando a sus subalternos funcionales de investigación criminal, a través de la Planeación necesaria de la investigación, o el denominado doctrinalmente “Dibujo de Ejecución”, el deber de adelantar indagaciones que corroboren las circunstancias espaciales, modales, locativas, temporales y de relación causal que aportaron los testigos, las investigaciones de los pesquisas, las inspecciones, para que le orientaran acerca del tratamiento metodológico como organismo natural actuante de la Dirección de la Investigación de primera mano, elementos éstos que de haber sido pesquisados, previo diligenciamiento, de seguro hubiese generado fuerza conviccional distinta, a la que formula el Ministerio Público, tales como: “ÁREA (sic) TECNICA POLICIAL SUBDELEGACIÓN SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA. INSPECCIÓN NUMERO 2453. EN (sic) DICHA (sic) INSPECCIÓN (sic) SE (sic) DEJA CONTANCIA (sic) DE (sic) LO (sic) SIGUIENTE (sic): “Trátese de un sitio del suceso abierto, expuesto a la vista del público, de fácil acceso al público en general, de libre circulación vehicular de doble sentido, CON (sic) ILUMINACIÓN (sic) NATURAL (sic), topografía plana y temperatura calidad, correspondiente a una carretera conformada por una calzada asfáltica de seis metros de ancho desprovisto de sus respectivas aceras y brocales, donde se observa a ambos lados gran espacio físico constituido por suelo natural, con abundante vegetación arbórea y herbácea de distintos tipos y tamaños. cercados perimetrales por estantillos de madera y algunos elaborados de cemento, con alambres púa, sitio en el cual sobre la vegetación herbácea, se observa dos cordones para calzado de color marrón, los cuales son colectados y embalados para su respectiva experticia, seguidamente y prosiguiendo con la inspección, se ubican a los lados de la referida vía viviendas familiares, frente al respectivo terreno y tomándose como punto de referencia, se encuentra el local comercial «RESTAURAN EL LLANITO», cuya fachada es de color blanco y azul; para el momento de la presente inspección, se observa circulación de transeúntes y vehículos automotores por la mencionada arteria vial, es todo lo que tenemos que informar. “; pudiéndose haber pesquisado lo relativo a las viviendas y sus ocupantes en procura de testimonios presenciales, auriculares o referenciales , o haber colectado como evidencias asociables, la “vegetación arbórea o herbácea de distintos tipos y tamaños” que dicen haber observado, para tenerlos como especímenes de comparación, con las posibles evidencias o materialidades sensiblemente significativas que pudieron haber colectado mediante técnicas de barrido en las vestimentas ocupadas e intervenidas a los investigados, y mediante una pericia de determinación comparativa, haber hecho la vinculación técnica y criminalística con la suficiente cientificidad al respecto; o por ejemplo, EN (sic) LA (sic) AUDIENCIA (sic) ORAL (sic) DE (sic) PRESENTACIÓN (sic) FÍSICA (sic), DE (sic) CALIFICACIÓN (sic) DE (sic) FLAGRANCIA (sic) Y (sic) DE (sic) IMPOSICIÓN (sic) DE (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) COERCIÓN (sic) PERSONAL (sic) DEL (sic) 3 DE (sic) JULIO (sic) DE (sic) 2013 ASUNTO (sic) PRINCIPAL (sic) SP2I-P-2013-010100, expresa El imputado BALMACEDA CAMPEROS NESTOR ORLANDO, en forma libre y sin coacción, apremio y sin juramento: “No tengo conocimiento de ese robo de vehículo, lo único que sé, es la PTJ llego a mi casa sin orden de allanamiento, yo acababa de llegar de brigada cuando escucho que hacen en la puerta durísimo, me pare de la cama a abrir la nevera y me regreso a la puerta y es cuando le siembran una patada a la puerta y me apuntan con un arma y dije que iba a cooperar me dieron una golpiza y me metieron una bolsa en la cabeza, me dijeron que dijera que RAMIREZ VALENCIA, era el jefe de la banda, y que Higuera y Araque estaban implicados también en eso, yo les dije que tranquilos, me dijeron que si YO NO decía en eso me iban a MATAR A Ml FAMILIA, y que sabían dónde estaba mi familia, y el dinero que tenia ahorrado en el escaparate se me lo llevaron, un uniforme, una chaqueta, como me metieron en la bolsa, yo les dije tranquilo que iba a cooperar, había un PTJ que si yo no decía eso me iba a mandar a MATAR, que le tenía odio a los policía malditos policías, lo único que solicito es que no me lleven a Santa Ana porque le Sábado baje unos presos y hubo una riña en el cuartel de prisiones entre ellos con nosotros, los DOS RAMIREZ NO TIENEN QUE VER EN ESTO, ninguna de nosotros no tienen que ver nada aquí, cuando me trajeron para la PTJ de la Marginal me dijeron usted que moto carga un DR 600 me dijeron vamos y me muestras el DR, lo mostré y se la llevaron las dos motos, es todo» A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO : “Mi amigo que me vendió el TV, se llama Diego, no me acuerdo del apellido, me costó cinco mil bolívares.”, A PREGUNTAS DE LA DEFENSA: “No deje constancia de mi salida en el libro; mi salida se percato el oficial agregado no me acuerdo el apellido, le dice pinche.”“Yo no Salí en compañía del oficial Higuera, un oficial me hizo la carrera para mi casa la (sic) dicen MANGO. apellido Contreras.”; “Los funcionarios cuando allanaron mi vivienda no me presentaron nada.”; “Yo no me opuse resistencia ni me dí a la fuga hay dos testigos.”; “Yo no le participe a ellos nada de ninguna participación en hechos delictivos tales como el robo de vehículos.”; allí existe material de menciones y datos que debieron haber sido investigados; e igualmente en las especies expresadas en las investigaciones que asociaron por vía analógica, a través del impropio método del “MODUS OPERANDI”, tales como: Denuncia: “Hecha el 30 de Abril de 2013, realizada por ROJAS DUQUE, quien manifiesta que le día 29 de abril del presente año, en horas de la noche transitaba un vehículo Con las siguientes características: (…), por la vía principal de Peribeca, en sentido a la intercepción de Copa de Oro y a la Autopista que conduce a San Cristóbal, cuando de repente una pareja de motorizados de la Policía del Estado Táchira. plenamente identificados a bordo de uno moto Suzuki DR — 650 de color blanco, quienes ordenaron que se estacionara a un margen de la vía y les entregara los papeles del camión, por lo que se bajo y se los entrego, de repente llegaron dos vehículos pequeños y se estacionaron detrás del camión, de igual forma los policías revisaban los papeles, en ese momento dos ciudadanos mas llegaron por detrás y le golpearon la cabeza, obligándolo a caminar hacia el monte, lo tiraron al suelo obligándolo a agachar la cara, dos se quedaron haciendo vigilancia y dos se llevaron el camión, indica igualmente el ciudadano denunciante que de volver a ver a los ciudadanos que efectuaron dicho robo los reconocería, aportando las características físicas de dichos autores del robo”. o la Denuncia: “Hecha el día 25 de Junio de 2013, realizada por DEPABLOS FRANK, quien manifiesta que ese mismo día, como a las dos (02:00 A.M) se dirigía a Burgua, en un camión Volteo, cuando se le acerca un motorizado y le prende la sirena, cuando ya esta cerca le gritan voz de alto y se pararon frente al camión haciéndole bajar la velocidad, cuando logra observarlos bien se percatan que son policías estadales, uno de ellos le pide la documentación del camión y le solicitan que se baje del vehículo y le indican que coloque las manos en la cabeza, lo golpearon con la pistola al lugar llegaron tres ciudadanos mas vestidos de civiles, todos estos ciudadanos lo golpearon y lo amenazaron de muerte, de allí lo montaron en un vehículo de color blanco y trasladaron con sentido a San Cristóbal, y se llevaron el camión a rumbo desconocido. A preguntas realizadas indico que las características del camión son: (…), realizada por el ciudadano GABRIEL NAVARRO, víctima de un robo de un camión el día 1 de Julio de 2013, aproximadamente a las 02:00 a.m, en la vía principal de Capacho, cuando se percato de que había un vehículo MARCA LOGAN COLOR GRIS, que le pasaba, y luego aparecía de nuevo, y le volvía a pasar, lo hizo como tres (3) veces. En extractos de esta denuncia, señala textualmente: “...Después de allí me metieron al carro, me llevaron a un sitio que no sé donde fue porque me LLEVABAN CON LA CABEZA TAPADA CON UNA CHAQUETA Y AGACHADA, UNO DE ELLOS ME BAJO DEL CARRO, ME LLEVARON AUN MONTE, ALLI ME AMARRÓ LAS MANOS CON LAS TREZAS DE MIS ZAPATOS, me dijo que le colaborara que me quedara tranquilo que si no me mataba, allí me tuvo como dos horas, luego me dijo que contara hasta 500, que él se iba a ir, que si él regresaba y yo había salido a la carretera me mataba, allí él se fue, como pude me solté salí hasta una casa, le pregunte a una señora que en donde estaba y me dijo que en el Llanito, después salí a la calle principal donde me robaron el camión, agarré un taxi y me fui para donde mi patrón de nombre MANUEL PEREZ , nos trasladamos hacia este sede a formular la denuncia. Es todo”.
(…)
Tal como lo ha ratificado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal y Constitucional, en reiterado criterio, en torno a este principio de INVESTIGACION INTEGRAL, y es así como, se han expresado en:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en Sentencia 1242, del 16 de Agosto de 2013, en el Expediente 12-1283, con Ponencia del Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES, cita: “...el Ministerio Público omitió intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación fundamentales y contundentes que le favorecían y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio…. lo que estaría lesionando el derecho al debido proceso.... en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada... no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo... .en este caso, de la acusación fiscal. como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad ypulcritud del proceso, atendiendo al debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad.. ..“(Subrayado propio).

1) SENTENCIA N° 3602 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de diciembre de 2003, en el expediente N° 03-0474, con ponencia del Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.

2) SENTENCIA N° 689 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2005, en el expediente N° 05- 0137, con ponencia de la Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.

3) SENTENCIA N° 2022 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2005, en el expediente N° 03- 2882, con ponencia del Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN.

4) SENTENCIA N° 425 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de diciembre de 2003, en el expediente N° 03-0177, con ponencia de la Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, esta última señala textualmente en extracto y máximas, lo siguiente:

(…)

Por todas y cada una de las razones fácticas y jurídicas antes expuesta, procedemos a SOLICITAR (sic) FORMALMENTE (sic), como en efecto lo hacemos, LA (sic) NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) DE (sic) LA (sic) ACUSACION (sic) PRESENTADA (sic) POR (sic) LA (sic) FISCALIA (sic) SEGUNDA (sic) DEL (sic) MINISTERIO (sic) PUBLICO (sic) DEL (sic) ESTADO (sic) TACHIRA, en contra de nuestros defendidos JOSE MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESUS ABRAHAM HIGUERA GONZALEZ y WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, por la violación de los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, a la Defensa e Igualdad, previstos en los artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales en la materia, por cuanto la Acusación Fiscal (sic) no reúne los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, pues el Ministerio Público no señalo la pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar la responsabilidad penal de nuestros defendidos, no indico con lógica razonabilidad cuales son los elementos de convicción que sirven para individualizar sus posibles responsabilidades, ni tampoco determinó cual fue el acto que ellos realizaron para materializar la acción delictuoso de los punibles que pretende exigirles, ya que meras circunstancias no son suficientes para vincularlos con los hechos que se explanan, pues no están referidos a su conducta, ni los comprometen como sujetos activos en los mismos. Además transgredió abiertamente el principio de la Investigación Integral e Integrada es desmedro de la defensa e igualdad, y en consecuencia, sea REPUESTA (sic) LA (sic) CAUSA (sic), al estado de que se active una debida investigación penal integral, con señalamiento idóneo y propio de la pertinencia y necesidad de los elementos de convicción si fuere el caso.”

De igual manera, honorables y respetables Magistrados de la Corte Colegiada, esta Defensa Técnica en materia de NULIDADES (sic) expuso también, sea por escrito, ora verbalmente en la Audiencia Preliminar, lo siguiente:

“Estando en la oportunidad debida para impugnar medios y elementos de pruebas, ofrecidas por el acusador público, pasamos a continuación a señalar las mismas, de la siguiente manera, a saber:

a) De las pruebas testimoniales aducidas, objetamos las formulas coletilladas, colocadas todas al final de cada aducción, donde tan sólo se hace una mención narrativa, para concluir con dichos formulismos, tales como, “EN (sic) VIRTUD (sic) DE (sic) SER (sic) ÚTIL (sic), NECESARIO (sic) Y (sic) PERTINENTE (sic) SUS (sic) DECLARACIONES.... DONDE (sic) DEJAN (sic) CONSTANCIA (sic) DEL (sic) PROCEDIMIENTO (sic) EFECTUADO (sic) Y (sic) DE (sic) LAS (sic) CIRCUNSTANCIAS (sic) DE (sic) MODO (sic), LUGAR (sic) Y (sic) TIEMPO (sic) EN (sic) QUE (sic) SE (sic) PRODUJO (sic) LA (sic) APREHENSION (sic) DE (sic) LOS (sic) IMPUTADOS (sic)...”, o bien las formularias coletillas que emplearon en los Denunciantes-Víctimas, cuales fueron, “UTIL, NECESARIO (sic) Y (sic) PERTINENTE (sic) DICHA (sic) DECLARACION (sic) POR (sic) SER (sic) VICTIMA (sic) DE (sic) LOS (sic) DELITOS….Y PODRÁ (sic) EXPONER (sic) EN(sic) SU (sic) OPORTUNIDAD (sic) SOBRE (sic) EL (sic) CONOCIMENTO (sic) QUE (sic) POSEE (sic) DE (sic) LOS (sic)HECHOS…”

b) Por ilícita obtención, por no haber empleado medios lícitos procedimentales que permitieran legal mente su incorporación, conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal anterior, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que consagra el principio de “LICITUD DE PRUEBA”, objetamos las ACTAS POLICIALES DE INVESTIGACION PENAL, UNA REALIZADA EL 1 DE JULIO DE 2013, A LAS 8:15 AM, EN LA SUB DELEGACIÓN SAN ANTONIO — BRIGADA VEHICULOS PERACAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS; Y LA INSPECCION TECNICA NUMERO 438, DE LA MISMA FECHA, CON (sic) TODOS (sic) LOS (sic) ELEMENTOS (sic) DE (sic) INFORMACION (sic) Y (sic) MATERIALIDADES (sic) FISICAS (sic) DEVENIDAS (sic) DE (sic) LAS MISMAS (sic); así como los RECONOCIMIENTOS EN RUEDA DE INDIVIDUOS, de fecha 18 de julio de 2013, efectuado a WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, y el de cha 31 de Julio de 2013, efectuado a JESUS ABRAHAM HIGUERA, POR CONSIDERARLAS (sic) PRACTICADAS (sic) CON (sic) VICIOS (sic) QUE (sic) LAS (sic) HACEN (sic) NULAS.

Estas formularias coletillas, y la ilicitud probatoria aducida, contradice lo que la jurisprudencia patria, hasta ahora ha venido señalando con respecto a este deber, que constituye carga a la hora de aducción probatoria para las partes procesales, en efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO J GARCÍA GARCÍA, en fecha 28 de noviembre de 2002, expediente 02-1871, dejo sentado y así lo ratificamos de nuevo en transcripción de los fallos jurisprudenciales supra mencionados:
(…)

Y en lo que respecta al principio de “Licitud Probatoria”, expresa el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 181. (…).

Ciudadano Juez, EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN FÍSICA, DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, DEL 3 DE JULIO DE 2013 ASUNTO PRINCIPAL SP2I-P-2013-010100, expresa el imputado BALMACEDA CAMPEROS NESTOR ORLANDO, en forma libre y sin coacción, apremio y sin juramento: “No tengo conocimiento de ese robo de vehículo, lo único que sé, es la PTJ llego a mi casa sin orden de allanamiento, yo acababa de llegar de brigada cuando escucho que hacen en la puerta durísimo, me pare de la cama a abrir la nevera y me regreso a la puerta y es cuando le siembran una patada a la puerta y me apuntan con un arma y dije que iba a cooperar me dieron una golpiza y me metieron una bolsa en la cabeza, me dijeron que dijera que RAMIREZ VALENCIA, era el jefe de la banda, y que Higuera y Araque estaban implicados también en eso, yo les dije que tranquilos, me dijeron que si YO NO decía en eso me iban a MATAR A MI FAMILIA, y que sabían dónde estaba mi familia, y el dinero que tenia ahorrado en el escaparate se me lo llevaron, un uniforme, una chaqueta, como me metieron en la bolsa, yo les dije tranquilo que iba a cooperar, había un PTJ que si yo no decía eso me iba a mandar a MATAR, que le tenía odio a los policía malditos policías , lo único que solicito es que no me lleven a Santa Ana porque le Sábado baje unos presos y hubo una riña en el cuartel de prisiones entre ellos con nosotros, los DOS RAMIREZ NO TIENEN QUE VER EN ESTO, ninguna de nosotros no tienen que ver nada aquí, cuando me trajeron para la PTJ de la Marginal me dijeron usted que moto carga un DR 600 me dijeron vamos y muestras el DR, lo mostré y se la llevaron las dos motos, es todo».”

Además, sobre este aspecto de la LICITUD PROBATORIA, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en encia 1242, del 16 de Agosto de 2013, en el Expediente 12-1283, con Ponencia del Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES, cita: (…)
(…)
Igualmente honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, también se invoco NULIDAD CON (sic) RESPECTO (sic) A (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) CAUTELAR (sic) DE (sic) COERCION (sic) PERSONAL (sic) CONSISTENTE (sic) EN (sic) LA (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LA (sic) LIBERTAD (sic) QUE (sic)AUN (sic) PESA (sic) SOBRE (sic) NUESTROS (sic) DEFENDIDOS (sic)JOSE MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESUSABRAHAM HIGUERA GONZALEZ y WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, en los siguientes términos, a saber:

“A nuestros representados JOSE MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESUS ABRAHAM HIGUERA GONZALEZ y WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, les está siendo solicitada por la representación fiscal, el que se les mantenga las medidas de coerción personal de carácter cautelar privativas de libertad, para ser oídas y debatidas en la audiencia preliminar que se aproxima, conforme al artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente vigente.

Ahora bien, amén del bloque principialístico rector y garantista que prima persecución penal para con los justiciables perseguidos, como lo son, la Excepcionalidad (sic) de la Privación de la Libertad, y la Regla de estar en Libertad corporal, entiéndase que no sea privativa ni restrictiva, para asumir procesos con características penales, sumado a la Afirmación de la Libertad, la Interpretación (sic) restrictiva del Poder Cautelar, cuando de la libertad se trate en el proceso, la Presunción de la Inocencia, la Dignidad Humana, entre otros, no menos importantes, de reconocimiento Constitucional y fundamental, con amplio desarrollo legal, y consagrados en los instrumentos supranacionales de marcos, acuerdos, convenios, celebrados válidamente, ratificados y aprobados por la República, hemos de significarle a usted, ciudadanos Jurisdicente, que LAS CONDICIONES HAN VARIADO SUSTANCIALMENTE EN LA SITUACIÓN DEL SUBJUDICE, con la investigación que pudo haberse adelantado en forma suficiente y amplia, por falta de deposiciones de personas, que fueron aducidas como elementos de investigación testimonial, para que suministraran circunstancias modales y causales, así como en el espacio, tiempo, y lugar, para el momento de los acontecimientos, aunado a los evidentes vicios e irregularidades del proceso, y particularmente en los procedimientos policivos, en perjuicio de nuestros defendidos, con total desapego estricto al ordenamiento jurídico, y por tanto, le pedimos se sirva con justicia, SUSTITUIRLA POR UNA MENOS GRAVOSA QUE SATISFAGA LAS NECESIDADES Y FINES DEL PROCESO, asomándole la posibilidad de una detención domiciliaria, sea residencial, sea laboral, por su condición de funcionarios policiales, o la que ha bien tenga considerar, en siempre mejor y ponderado criterio, que usted disponga.
(…)
Acto seguido, respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones, dándose continuidad a la Audiencia Preliminar, el ciudadano Juez, impone a los acusados JOSE MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESUS ABRAHAM HIGUERA GONZALEZ y WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, del precepto Constitucional contenido en artículo 49 numeral 5, en concordancia a lo pautado en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los mismos querer declarar, haciendo uso de este derecho, en primer lugar el ciudadano ARAQUE MALDONADO JOSE MARCELINO, posteriormente HIGUERA GONZALEZ JESUS ABRAHAM, y por último RAMIREZ SANCHEZ WILLIAMS ALFREDO, quienes asumieron sus declaraciones como medios de defensa, afirmando especies inculpables en sus deposiciones, y VIOLACIONES CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A DEFENSA, por parte del Órgano Policivo Actuante, cuyas actuaciones sirvieron de base a las pretensiones fiscales, exposiciones que hicieron de la siguiente manera, a saber, en su orden:
(…)
Pues bien, Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, yerra el Juez de la Recurrida ante estas afirmaciones de juicios de valor, para fundar su decisión de declarar sin lugar la nulidad de lo solicitado, particularmente lo explanado y vertido en las ACTAS POLICIVAS, que no tan sólo fueron soporte y fundamento de los actos de Presentación física e Imputacional de los hoy Acusados, sino también son respaldos argumentativos de la mismísima Acusación Pública presentada por el Ministerio Público, y que fuese debatida en la Audiencia Preliminar, cuyo Auto (sic) Fundado (sic) con su motiva y dispositiva, se recurre por vía de apelación, a tales efectos, para desvirtuar estas falsas premisas tomadas por la cognición jurisdiccional, nos permitimos transcribirle textualmente, honorables Magistrados de la Corte, extractos de las citadas Actas Policiales, que corren agregadas al legajo de actuaciones del asunto judicial y fiscal in examine; (…).

Así en este estado de cosas situacionales, donde es evidente y palmaria, por la forma abierta y manifiesta como se exhibe, estas ACTAS POLICIALES, contienen lo que el funcionariado policial interviniente realizo, obrando con conductas reñidas al estricto apego y observancia que han de primar constitucional y legalmente en sus actos profesionales de policía, donde vertieron toda una exposición incriminatoria, sin goce de garantías procesales algunas, allanando derechos como el domiciliario, y pretendiendo justificarlo con escenarios simulados de estar “persiguiendo al evadido”, bajo circunstancias de espacio, tiempo, modo, lugar y de relación causal, que en ningún momento se corresponden con la verdad, cuando pudieron haber habilitado los mecanismos constitucionales y legales que les da la ley, como los de las medidas de necesidad y urgencia para aprehender, y para allanar derechos como el domiciliario y el de la propiedad, pudiéndoles haber recibido estas “sue generis confesiones”, con la aplicación de las debida garantías procesales, sean en sede Fiscal o en sede Judicial, más no en sede policial, por cuanto no les es dable hacerlo, por limitaciones Constitucionales y Legales, que afectan el Debido Proceso y Derecho de Defensa, así como de la Seguridad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva e Igualdad, sopena de ser tenidos como ACTOS NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.

Y esto fue precisamente, Respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo que le pedimos al Juez de la Recurrida que considerara, máxime cuando estas VICIADAS Y NULAS ACTAS POLICIALES, son el fundamento y soporte del ACTO IMPUTACIONAL Y ACUSACIONAL por parte del Ministerio Público, por lo que resulta incongruente e inconsecuente, con la situación fáctica que se desprende del análisis de los hechos, así como, de la situación jurídica aplicable en sana e idónea administración de justicia, ue (sic) el Jurisdicente Ad Quo, señale textualmente en su decisión, y que constituye la especie apelante, a indicar que: “...de entrada sobre la nulidad planteada, revisemos que las actas policiales ADUCEN (sic) DE (sic) MANERA (sic) REFERENCIAL (sic) UNA (sic) INFORMACION (sic) QUE (sic) ARGUMENTAN (sic) LOS (sic) FUNCIONARIOS (sic) POLICIALES (sic), MAS (sic) EN (sic) NINGUN (sic) MOMENTO (sic) SE (sic) PRODUCE (sic) LA (sic) DECLARACION (sic) DE (sic) LOS (sic) APREHENDIDOS (sic) EN (sic) MENOSCABO (sic) DE (sic) LO (sic) CONTEMPLADO (sic) EN (sic) EL(sic) ARTICULO (sic) 26 Y 49 DE LA CONSTITUCION, NADA (sic) DECLARARON (sic) NI (sic) SE (sic) UTILIZO (sic) INFORMACION (sic) ALGUNA (sic) VERTIDA (sic)ALLI (sic) COMO (sic) FUNDAMENTO (sic) DE (sic) LA (sic) CALIFICACION DE LA FLAGRANCIA NI LA PRIVACION DE LIBERTAD, LO (sic) QUE (sic) CONLLEVA (sic) A (sic) DECLARARSE (sic) SIN (sic) LUGAR (sic) LA (sic) SOLICITUD (sic) DE (sic) NULIDAD (sic) PLANTEADA (sic). Y ASI SE DECIDE”.

Siguiendo más adelante con este análisis de cognición fáctica y jurídica realizada por el Juez de la Recurrida, y que denomina EL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA, el Jurisdicente deja expresa constancia de lo siguiente: (…).

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, al constatar ambas cogniciones o razonamientos jurisdiccionales antes expuestos, nos encontramos con un contrasentido e incongruencia de ilogicidad en el argumento, por una parte razona “...que las actas policiales ADUCEN (sic) DE (sic) MANERA (sic) REFERENCIAL (sic) UNA (sic) INFORMACION (sic) OUE (sic) ARGUMENTAN (sic) LOS (sic) FUNCIONARIOS (sic) POLICIALES (sic), MAS (sic) EN (sic) NINGUN (sic) MOMENTO (sic) SE (sic) PRODUCE (sic) LA (sic) DECLARACION (sic) DE (sic) LOS (sic) APREHENDIDOS..”, mientras que en el otro razonamiento expresa: “…ESTOS MANIFESTARON OUE UN POLICIA DE NOMBRE BALMACEDA LES HABIA ENTREGADO EL VEHICULO.....que tenemos entonces, que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente los ciudadanos, se encontraban en el lugar de los hechos..”.; he allí lo evidenciable de la contradicción en derecho, con respecto a los hechos, amén de las demás relacionadas que se muestran en el desarrollo del auto fundado, que hacen que sean especies jurisdiccionales apelables, y así formalmente lo hacemos y lo apelamos.

Llama poderosamente la atención, honorables Jueces del Ad Quem, que el Juez Ad Quo, cuando razona para desestimar la precalificación del delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hecha por el Ministerio Público, considera lo siguiente:”
(…)
IV
FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTO FUNDADO
1.- DISPOSITIVOS LEGALES.-

1.1.- COSNTITUCION NACIONAL
Artículo 49. (…).

1.2.- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Artículo 439: (…).

2.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
(…)

Con base a lo expuesto, en disposiciones constitucionales, legales y citas jurisprudenciales, el Juez de la recurrida, no se ajusto a estas exigencias formales y sustanciales, para proferir un fallo de la decisión tipo auto fundado, cuando por ejemplo, en su razonamiento deja expresa constancia para motivar el auto, de lo siguiente:

“...POR LO QUE SOLO LE OUEDA AL MINISTERIO PUBLICO COMO ELEMENTOS DE CONVICCION, LA DECLARACION QUE SOBRE LAS ACTAS POLICIALES PUDIERAN RENDIR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES Y LAS DOCUMENTALES (EXPERTICIAS PARA LOGRAR CONSOLIDAR SU TESIS EN UN EVENTUAL JUICIO ORAL, PERO RESULTA QUE DICHOS ELEMENTOS SOLO CONDUCIRIAN A LA ABSOLUCION, YA QUE HA SIDO REITERADA LA SALA DE CASACION PENAL EN SUS SENTENCIAS, EN EL SENTIDO OUE NO ES SUFICIENTE PARA CONSOLIDAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA LA SOLA DECLARACION DE LOS FUNCIONARIOS...”.

(Omissis)”

Tercero: Mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2013, los Abogados José Rodolfo González Rosales y Jhin Rafael Rosales Chacón, actuando con el carácter de defensores privados del los ciudadanos Joel Enrique Garnica Gómez y Edgar Mauricio Pinzon Manosalva, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, y señaló lo siguiente:

“(Omissis)

“… Visto el escrito de apelación contra auto interlocutorio que inadmite nulidades absolutas planteadas por los abogados en ejercicio JESUS ALBERTO BERRO VELASQUEZ y ELIZABETH MENESES ANAYA, quienes son Abogados en ejercicio defensores de los ciudadanos JOSE MARCELINO ARAUQE MALDONADO, JESUS ABRAHAM HIGUERA GONZALEZ y WILLIAM ALFREDO RAMIREZ SANCHEZ, identificados en esta causa, NOS OPONEMOS A LOS SOLICITADO POR DICHA DEFENSA (sic) por considerar que la decisión de este digno tribunal fue ajustada a Derecho, garantizando principios constitucionales y legales no solamente a nuestros defendidos sino a todos los imputados en esta causa ya que los hoy apelantes en toda la etapa de investigación han sido asistidos por sus abogados de confianza cumpliendo con los artículos 10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo es de suma importancia acotar que todos los actos procesales realizados en la presente han sido autorizados, convenidos y aceptados por la defensa que en su momento representara a los hoy apelantes, garantizando en todo instante la celeridad procesal, la inmediatez y la igualdad de las partes. Garantizando este Tribunal el FORMALISMO que exige nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y que es de vital importancia para el ejercicio de la defensa de todos los actores del proceso, siendo los lapsos aquí establecidos inrelajables a criterio de algún juzgador que se ajuste a Derecho.
Por lo cual considera esta defensa que una decisión contraria donde se acuerden las nulidades solicitas (sic) en fecha 04 de Noviembre (sic) de 2013, violaría todos los principios Constitucionales y Legales en perjuicio de nuestros defendidos, estando esta defensa conforme con el tipo jurídico que se les imputo a nuestros representados por parte de la representación fiscal y con la sentencia que por el procedimiento de admisión de hechos (que nuestros representados admitieron sin coerción alguna) otorgada por este digno tribunal conforme al 371 del Código Orgánico Procesal vigente.

(Omissis)”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primero: En síntesis, la defensa de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, fundamenta su inconformidad con el fallo dictado, al considerar lo siguiente:

.- Que fueron vulnerados por la recurrida los derechos fundamentales de los imputados al no ser declarada la nulidad absoluta de las actuaciones por ellos pretendidas, por considerar que las mismas son esenciales al devenir del proceso ya que, a su criterio, se violentaron el orden público procesal y sustancial.

Segundo: Analizado lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera necesario expresar que el derecho como un elemento esencial de regulación de la conducta humana, sólo puede alcanzar su fin de materialización con la exteriorización de estamentos axiológicos imprescindibles dentro de su ámbito de aplicación.

Por ello, al operador o la operadora de justicia le corresponde enfrentar y resolver frente a la ley y al valor Justicia, tanto más cuando la ley penal se pone en conexión con los derechos y las libertades constitucionales, que deben alimentar todo el sistema de fuentes de que se nutre el ordenamiento legal, apoyado, como expresa Ferrajoli, “en una nueva racionalidad” .

Ello, ante la crisis de la razón jurídica en el pluralismo que viene caracterizando a la ciencia jurídica actual, lo que comporta, la apertura de nuevos campos para el Juez o la Jueza, como integrante del fenómeno jurídico-penal, en particular teniendo en cuenta los nuevos retos del derecho penal. Así el Juez y la Jueza se enfrentarán en su trajinar diario a fuertes implicaciones inherentes a la transformación del Estado, al cambio de paradigma de la legitimidad y a las repercusiones propias del mundo del derecho penal, como por ejemplo, los principios de la legalidad penal y de la discrecionalidad, los derechos humanos como codificación de la justicia, todos los cuales se han convertido en grandes agitadores del pensamiento jurídico y político del derecho.

De estos temas entonces, no puede estar alejado el Juez y la Jueza de Control, pues en su actuación se generan una serie de alternativas para equipararlas al mundo postmoderno, sobre todo en lo atinente a la profundización de las cuestiones traídas por las partes, convertidas en peticiones sustantivas o adjetivas y defensas exculpatorias con el ánimo de ser filtrados y generar la pureza querida por el sistema penal.

En efecto, el o la jurisdicente de instancia, en fase de resguardo de garantías deberá avanzar con un sólido conocimiento de los fundamentos filosóficos-políticos y científicos de las distintas instituciones arrojadas por los instrumentos sustantivo y adjetivo penales que resguardan el ordenamiento criminal venezolano, especialmente en lo que atañe a sus posturas progresistas y, al mismo tiempo, a la actitud prudente, no sólo del legislador o la legisladora, sino del Máximo Tribunal de la República, en ciertos temas importantes y novedosos de la dogmática penal, que se tornan conquistas imprescriptibles e irrenunciables del Estado democrático y social de derecho y de Justicia, constitucionalmente consagrado para la República Bolivariana de Venezuela.

Es decir, el Juez o la Jueza de Control tienen encuadradas dentro de sus facultades en fase preparatoria o de investigación y en la fase intermedia, el análisis de las peticiones de las partes, lo que debe ser considerado como primordial en la activación jurisdiccional, valga decir, el control judicial como mecanismo para resolver eficazmente todas las controversias que se presentan entre las partes intervinientes en estas etapas del proceso, siendo que una vez analizadas, el texto adjetivo penal venezolano le autoriza tomar una decisión fundada y coherente sobre las mismas.

Aunado a ello, las decisiones que puedan tomar en este sentido los jueces y las juezas penales no deben estar precedidas de lo arbitrario e inequitativo parecer, sino que se deben ajustar al cumplimiento de ciertas formas procesales que permitan ajustar los principios de igualdad y transparencia procesal entre los y las intervinientes en el proceso.

De allí que el texto adjetivo penal contemple una serie de lapsos preclusivos con el objetivo primordial de resguardar el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad jurídica entre las partes, permitiendo un recorrido jurisdiccional de la causa apegado a los estamentos de justicia resguardados por el cumplimiento de formas esenciales al proceso y que no se deben suprimir.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 443 del 18 de mayo de 2010, cuando expuso:

“(…) El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, tal y como lo dispone el artículo 328 del COPP, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea conseguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables (…)”.

De acuerdo a lo anterior, resulta claro, incluso para los recurrentes, que el Juez A quo declaró la extemporaneidad del escrito contentivo de excepciones contra el acto conclusivo fiscal en la audiencia preliminar celebrada el día 25 de octubre del año 2013, cuyo íntegro fue publicado el día 30 de octubre de 2013, en el que expresó, de manera correcta al parecer de esta Alzada que “…una vez recibido el escrito acusatorio por parte de la fiscalía del Ministerio Público el 15 de Agosto de 2013, se fijó por primera vez la realización de la Audiencia Preliminar para el día 5 de Septiembre de 2013, lo que nos conduce a que hasta el día 29 de Agosto de 2013, tenían las partes su derecho al término para realizar las actividades procesales previstas y desarrolladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Continúa el sentenciador de instancia verificando en su fundamentación el lapso para la interposición de las actuaciones a que se refiere el texto adjetivo penal, aduciendo que “…desde la realización de la audiencia de presentación para la calificación de flagrancia los aquí imputados se encontraban debidamente asistido (sic) por su defensor, juramentado a tal fin, recayendo en la persona del Abogado Landys Rodríguez, es por ello que al corroborar de las actas tenemos que dicho profesional del derecho, en su condición de defensor de los ciudadanos fue debidamente citado para la comparecencia a la Audiencia Preliminar el día 22 de Agosto de 2013 (F 69 Pieza II). Llegada la primera oportunidad de la audiencia preliminar, la misma NO se realizó debido a la ausencia de los imputados y los defensores, fijándose nuevamente para el 1/10/2013…”.

Prosigue el Juez de Control argumentando sobre la extemporaneidad del escrito defensivo al manifestar que “…en fecha 4 de Septiembre de 2013 (F.76, 77; 81, 82 y 86, 87 Pieza II), los familiares de los imputados consignaron escrito debidamente asistidos de los mismos defensores que nombraban para los imputados, a lo cual, una vez fueron ratificados los escritos, se procedió en fecha 26 de Septiembre de 2013 (F. 94-95 Pieza II) a su juramentación.”.

Con relación a los defensores de los imputados, el Juez de instancia manifiesta que “…Fijada como fue por segunda vez la fecha del 1/10/2013, para la realización de la audiencia preliminar, mediante escrito consignado por los defensores JESUS ALBERTO BERRO Y ELIZABETH MENESES ANAYA en fecha 30/9/2013, solicitaron el DIFERIMIENTO de la audiencia pautada para dicha fecha del 1/9/2013.”

Luego, “…En fecha 21 de Octubre de 2013 (F.150 al 184 Pieza II) los aludidos defensores consignaron por ante la oficina de alguacilazgo su escrito contentivo de excepciones y demás…”.

Ante ello, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, considera ajustada la apreciación que hace el o la Legisladora adjetiva penal sobre la oportunidad que tienen las partes involucradas en el proceso penal para realizar las actuaciones propias de la fase intermedia y, específicamente, las atinentes a la materialización de la audiencia preliminar, contemplada en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la norma en comento establece lo que a continuación se transcribe:

“Facultades y cargas de las partes
Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.” (Subrayado propio de la Corte).

Lo anterior implica un respeto máximo al principio de igualdad de las partes dentro del juego procesal, pues como bien lo indica el texto adjetivo penal venezolano, todas las partes, valga decir, el o la Fiscal del Ministerio Público, la víctima, siempre que se haya acoplado a las exigencias procesales y el imputado o imputada, pueden presentar en igualdad de oportunidades y condiciones, sus argumentos acusatorios o defensivos, dentro del lapso preclusivo establecido, estos es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Refuerza lo descrito, la exigencia de lo escrito que hace la norma in comento, cuando se refiere a la presentación de las excepciones y la promoción de las pruebas, pues como bien lo señala, estas cargas de las partes, contenidas en los numerales 1 y 7 del artículo 311 del Código Procesal Penal patrio, no pueden ser presentadas oralmente en la audiencia preliminar y, única y exclusivamente, podrán presentarse por escrito hasta cinco días antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia ícono de la fase intermedia del proceso penal.

Queda claro entonces, que el imputado o imputada y su defensa, independientemente de quien la ejerza, sea que haya habido sustitución por su propia voluntad, por renuncia o por abandono, deberán seguir las reglas de actuación dentro de la fase intermedia y, más aún, en la audiencia preliminar, tal y como lo indica el ya comentado artículo 311 ejusdem, ello, en aras de, cómo se indicara, otorgar certeza y seguridad jurídica, así como ordenar el proceso, de manera que el mismo sea alcanzado, sin retardos ni entorpecimientos injustificables.

Ahora bien, en el presente caso observa esta Superior Instancia Regional, que efectivamente el imputado cambió de abogados y abogadas defensores, como es su legítimo derecho, no obstante, ello no se constituye en impedimento para explanar de la mejor manera su derecho a la defensa, realizando las actuaciones a la que están llamados y llamadas a realizar los abogados y abogadas en beneficio de su representado o representada. De no hacerlo, pudiera incluso considerarse que se omiten actuaciones y se realizan cambios defensivos con el objeto de dilatar el proceso y minimizar el recorrido de los principios de economía y celeridad procesales.

En este sentido, la defensa de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, llegó incluso a solicitar el diferimiento de la celebración de la aludida audiencia preliminar, lo que genera la convicción de su incursión en el contenido de la causa y la posibilidad de desarrollar sus argumentos defensivos, aunado al seguimiento constante que de la actuación jurisdiccional ha debido hacer como parte de su actividad profesional.

Cónsono con lo anterior ha emitido pronunciamiento con relación a la promoción de las pruebas, aplicable a la presentación de excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia número 249, del 30 de mayo de 2006, asintió que “…La fijación de nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar…”.

De lo anterior se desprende y, así lo considera esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, que le asiste la razón al Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal al declarar extemporáneo el escrito presentado por la defensa de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ.

Ahora bien, constata esta Superior Alzada, que la defensa planteó de manera oral en la audiencia preliminar las nulidades planteadas en el escrito ut supra considerado extemporáneo, con lo cual explanó uno de los principios de mayor relevancia dentro del sistema acusatorio venezolano, esto es, el de la oralidad, lo que comporta la ineludible necesidad de dar respuesta por parte del órgano jurisdiccional.

En efecto, el defensor de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, en su oportunidad planteó de manera oral, entre otras cosas, que “…con relación a la acusación fiscal planteamos una serie de excepciones, en especial el señalamiento del acervo probatorio planteado, es necesario que se especifique la pertinencia y necesidad del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público, otro de las excepciones que se plantea es la violación del principio de investigación integral, ya que la violación del (sic) este principio influye en el principio del derecho a la defensa y el debido proceso, es por lo que solicito la nulidad absoluta del reconocimiento en Rueda de Individuos, nos apartamos de la figura de la ASOCIACIÓN por cuanto la figura de la delincuencia organizada no está en abstracto configurada en este hecho en particular, por lo tanto nos apartamos de esta figura, también nos apartamos de la figura del Agavillamiento, solicitamos el sobreseimiento de la causa, por el incumplimiento de requisitos esenciales de la presentación del escrito acusatorio, también nos oponemos a las pruebas en especial a las actas policiales, suscritas por funcionarios de la Sub delegación San Cristóbal y San Antonio; y por lo tanto solicito la nulidad absoluta de las mismas y de lo que de ellas deviene, nos acogemos al principio de la comunidad de la prueba, en el supuesto negado de que se admitan las pruebas del ministerio público (sic)…”.

Lo mismo hizo la defensa de los imputados en su escrito de apelación, pues de manera específica, atacó la decisión del Juzgador de instancia en lo atinente a la admisión de la acusación fiscal, a pesar de plantear la excepción relacionada a la falta de requisitos esenciales del acto conclusivo, particularmente el ofrecimiento probatorio sin indicación de su pertinencia o necesidad; la violación del principio integral de la investigación, lo que involucra, a su parecer, vicios en las actas policiales, amén de solicitar la nulidad de la rueda de reconocimiento de personas, así como la nulidad de la medida cautelar de coerción personal “…consistente en la privación judicial preventiva de la libertad…”.

Debe señalarse que el Tribunal de Control, como garante de la constitucionalidad y legalidad de la fase preparatoria, debe ser suficientemente cuidadoso al momento de realizar el control jurisdiccional sobre el acto conclusivo que presente el Ministerio Público (sea acusatorio o de sobreseimiento), así como las circunstancias específicas del caso a examinar, pues debe constatar que se ha llevado a cabo una investigación a cabalidad, integral, que permita fundar la pretensión que sea presentada por el Despacho Fiscal, debiendo rechazar aquella que no sea la consecuencia lógica de lo determinado durante la fase de indagación, siendo procedente dictar el sobreseimiento de la causa en caso de considerar que procede alguna de las causales determinadas por la Ley.

En este orden de ideas, el Juzgador o la Juzgadora, debe precisar, de manera adecuada, qué argumentos pudieran incidir en un pronunciamiento inoportuno cuando realice su análisis jurídico racional sobre la pertinencia o no del acto conclusivo, sea para acusar o sobreseer, pues algunos de los tópicos contentivos en la solicitud conclusiva o en la revisión de oficio, pudieran generar una controversia que por su naturaleza deberá ser dilucidada en juicio.

Observa la Alzada que los elementos sometidos por la defensa de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, como sustento de su pedimento ante el Juez de la recurrida, en primer lugar, fueron analizados por el juzgador, quien otorgó respuesta de tal solicitud, negándola, primariamente, por considerar que en cuantos a las “actas policiales” no encontró irregularidad alguna en su conformación, sino que por el contrario, como asumió en su fundamentación, las mismas constituyeron un elemento de referencia en cuanto a la información suministrada por los funcionarios policiales, la cual, además, será dilucidada con el correspondiente aporte probatorio en el debate oral y público, dentro del cual podrá hacer valer sus argumentos la defensa, pues la ampara el principio de la comunidad de la prueba. Aunado a ello, el contenido de las actas policiales, como bien lo hace valer el jurisdicente de instancia, no tuvo incidencia ni en la calificación de la flagrancia ni en la medida de privación judicial preventiva de la libertad de los imputados, pues fueron otros factores los que privaron para que el juez primigenio del proceso generara las decisiones al respecto.

De otra parte, con relación a la calificación dada a los hechos de manera provisional por el Juez de la recurrida, observa esta Alzada que después de un oportuno análisis dogmático, el decisor desestimó el tipo de Asociación para delinquir, generando la calificación de Agavillamiento, por considerar que no estaban dados los presupuestos organizativos del primero, pero que si estaban dadas las condiciones de expectativas de juzgamiento para la segunda tipología.

En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que, en cuanto a la nulidad absoluta por la calificación jurídica dada por el Juez de Control, tal sustento sostenido por los apelantes sólo puede ser dilucidado en juicio oral, conforme a la explanación total del contradictorio y el control probatorio a realizarse por cada una de las partes intervinientes en la controversia, aunado a que la mención del tipo dada por el jurisdicente puede sufrir variaciones, de acuerdo a lo manejado por las partes intervinientes y el criterio que se forme el Juez de juicio, por lo que no causa ningún perjuicio la decisión que al respecto se adoptó.

En efecto, lo atinente a la tipicidad de los hechos judicializados por la representación fiscal y los elementos de convicción utilizados para fundamentar su acto conclusivo, considera quienes aquí deciden que efectivamente debe ser debatido en juicio, con suficiente materialización del principio de contradicción, pues la misma defensa aportó argumentos que deben dilucidarse con la participación activa de las partes, lo cual resulta imprescindible para debatir la calificación jurídica y, por ende, la tipicidad o atipicidad del hecho objeto del proceso.

Por otro lado, hace alusión la parte recurrente a la nulidad del “reconocimiento en rueda de individuos”, sin especificar los motivos por los cuales considera se debe desdeñar tal elemento probatorio, lo que no se constituye en impedimento para que esta Corte de Apelaciones emita pronunciamiento sobre el aludido punto en controversia.

Con relación a lo anterior, debe mencionarse que la nulidad es tratada jurisdiccionalmente como una verdadera e incólume sanción adjetiva, encaminada a privar de efectos jurídicos a cualquier acto procesal que se haya celebrado en evidente transgresión del ordenamiento jurídico constitucional y procesal vigente, por lo que la parte que la asuma debe especificar con claridad el motivo que provoca su descontento y que supone la violación del derecho insustituible.

En el presente caso, sólo se puede leer en el acta de celebración de la audiencia preliminar, así como en el escrito de apelación presentado por la defensa de los imputados que “…solicito la nulidad absoluta del reconocimiento en Rueda de Individuos…”, sin señalar los fundamentos de su petición, lo que podría conducir al indeseable camino de la percepción jurídica de la “nulidad por la nulidad misma”, sector peligroso para el mantenimiento de la salubridad procesal, ícono del principio de no impunidad.

Lo anterior porque resulta innegable que en materia de nulidades es fundamental determinar el perjuicio que puede acarrear la omisión o ausencia de la formalidad esencial del acto, lo que excluye per sé la mencionada “nulidad por la nulidad misma”, pues tal recurso adjetivo, no puede utilizarse sólo para satisfacer ansias formales que impliquen retardo en la consecución de la Justicia.

Así lo ha mencionado, de manera reiterada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en sentencia número 58, del 14 de febrero de 2013, cuando expresó:

“(…) La nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal (…)
(…) Hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la”trascendencia aflictiva”, atinente al perjuicio por la ausencia de formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales (…)
(…) La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ellos es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio”.

Ahora bien, observa esta Alzada que el Juez de instancia, si bien hizo un pronunciamiento amplio sobre la mayoría de las nulidades invocadas por la parte recurrente de manera oral en la audiencia preliminar, no obstante, obvió emitir un pronunciamiento específico sobre la controversia generada en cuanto al “reconocimiento en rueda de individuos” alegada por la defensa de los imputados, lo que no se constituye en óbice para su planteamiento ante el juez de juicio y su consecuente resolución en esta fase procesal.

En efecto, la omisión del Juez de la recurrida en cuanto a este pedimento no causa, de ninguna manera, una defenestración de los derechos de los imputados en la presente causa, pues tal nulidad puede ser planteada nuevamente en el juicio oral y público, al que de manera voluntaria accedieron los imputados, pues los mismos así lo manifestaron en la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto.
En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia número 221, de fecha 04 de marzo de 2011, estableció con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad, sentando lo siguiente:

“Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.” (Resaltados propios de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal y de esta Corte de Apelaciones).

De lo anterior se desprende que la solicitud de nulidad debe ser interpuesta ante el Juez o Jueza de Instancia que conozca de la causa, quien es el competente para su cognición y decisión. No obstante, en atención a que la nulidad absoluta puede ser intentada en cualquier estado y grado del proceso, el Juez de Juicio, una vez la causa llegue a su conocimiento, si le es planteada la controversia o percibe de oficio alguna transgresión grave, puede resolver la situación indicando el remedio procesal idóneo para evitar retardo y preservar el fin último del proceso, la Justicia.

Así pues, no percibe esta Instancia Superior vulneración alguna al orden constitucional y legal, sobre el análisis de la situación propuesta en el escrito de apelación planteado por la defensa de los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, pues considera, tal y como lo hizo el Juez de Instancia, que el Ministerio Público, en su investigación encontró elementos que le permitieron activar la acción penal mediante la emanación del acto conclusivo acusatorio, no encontrando otra alternativa para solventar la controversia penal creada por los acusados, los cuales gozan del principio esencial de inocencia, todo lo cual tendrá su máxima expresión procesal en el juicio oral, instancia en la que se debatirán todos los argumentos traídos por las partes involucradas para el acercamiento a la verdad y la solución a la problemática.

Es esta instancia, la de juicio, la que contribuirá, con base a los principios de la oralidad, concentración y contradicción, a subvertir las falencias que, por cualquier motivo, pudieran presentar los operadores y las operadoras jurídicas (fiscales, jueces y juezas, abogados y abogadas) y no la instancia preliminar, pues no es la llamada a conocer argumentaciones de fondo, aportando una solución cercana a los intereses en pugna, a través de la vista que se le dé y el control subjetivo que desencadenan los constantes mecanismos de defensa de sus posiciones presentados por las partes.

Cónsona con lo anteriormente propuesto ha estado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando, en sentencia número 319, del 1 de julio de 2008, expresó:

“(…) Si la esencia del contradictorio está en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación...”.

De la revisión hecha a las actuaciones, no encuentra esta Corte de Apelaciones transgresión alguna de los principios constitucionales y legales que garantizan un juzgamiento probo a los ciudadanos JOSÉ MARCELINO ARAQUE MALDONADO, JESÚS ABRAHAM HIGUERA GONZÁLEZ y WILLIAMS ALFREDO RAMÍREZ SÁNCHEZ, manteniéndose plenamente vigente su derecho a la defensa, así como el principio de inocencia e incólume el debido proceso, pues el Ministerio Público, como titular de la acción penal, explanó el acto conclusivo, siendo controlado por el Juez de Instancia, precisamente por ser este proceder de orden público, sin poder verificar actuación alguna contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni a las disposiciones legales que hicieran anular lo actuado y retrotraer sin necesidad el proceso a etapas anteriores, con lo que si se conculcarían principios ínsitos a la Justicia que favorecen a todos y todas quienes se encuentran vinculados a la presente causa.

De acuerdo a lo anteriormente tratado, estiman quienes aquí deciden que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, habiendo dado respuesta a los planteamientos realizados por la defensa, en la medida de lo posible, correspondiendo a otra fase del proceso la resolución de otras cuestiones referentes a los hechos del proceso. Así se decide.

Tercero: Con base en las anteriores consideraciones, considera esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús Alberto Berro Velazquez y por la abogada Elizabeth Meneses Anaya, en su carácter de defensor y defensora de los imputados de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2013 y publicada en fecha 30 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Control, mediante las cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad de las diferentes actas que cursaban en la causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 25, 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confirmándose totalmente las mismas, y así finalmente se decide.

DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el por el abogado Jesús Alberto Berro Velazquez y por la abogada Elizabeth Meneses Anaya, en su carácter de defensor y defensora de los imputados de autos

Segundo: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2013y publicada en fecha 30 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Número Dos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró como punto previo uno la revisión de la medida cautelar de privación de libertad y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a los ciudadanos Joel Garnica Gómez y Edgar Pinzon Manosalva, como punto previo dos declaró extemporáneo el escrito de la defensa de los ciudadanos José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abraham Higuera González y Williams Alfredo Ramírez Sánchez, igualmente declaró sin lugar la nulidad planteada por la defensa de los ciudadanos Joel Garnica Gómez y Edgar Pinzon Manosalva; admitió parcialmente la acusación presentada por le representación fiscal, en contra de los imputados José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abraham Higuera González, Williams Alfredo Ramírez Sánchez, por la comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 numerales 1,2,3,8 y10 y 6 de la Ley Sobe Hurto y Robo de Vehículos, cambiando la calificación jurídica del delito de asociación para delinquir, por el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal. (…); admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público; decretó la apertura a juicio oral y público para los imputados José Marcelino Araque Maldonado, Jesús Abrahán Higuera González y Williams Alfredo Ramírez Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 numerales 1,2,3,8 y10 y 6 de la Ley Sobe Hurto y Robo de Vehículos y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal; y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 14 días del mes de abril de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza y los Jueces de la Corte

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta

Abogado Marco Antonio Medina Salas. Abogado Rhonald Jaime Ramírez
Juez Ponente Juez de Sala

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
La Secretaria.

1-Aa-SP21-R-2013-000290/MAMS/yraidis.-