REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO NELSON JOSÉ VIÑA VÁSQUEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-9.259.933, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos. FISCAL Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público. DELITO Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, en su carácter de defensora del acusado Nelson José Viña Vásquez, contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada íntegramente el día 17 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado, a cumplir la pena de veintiún (21) años y ocho (08) meses de prisión, por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9 y 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 16 de julio de 2013, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 26 de julio de 2013 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. En fecha 21 de agosto de 2013, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, se dejó constancia de que sólo se encontraba presente la abogada defensora Carmen Aurora Ibarra, mas no el representante del Ministerio Público, ni el traslado debido a derrumbes en la vía, razón por la cual se difirió dicho acto para la décima audiencia siguiente; siendo igualmente diferido en fecha 12 de septiembre de 2013, por cuanto no fue trasladado el acusado Nelson José Viña Vásquez desde el Internado Judicial de Trujillo. Igualmente, en fechas 04 de octubre de 2013, 23 de octubre de 2013, 05 de noviembre de 2013, no se realizó el traslado del acusado a pesar de haberse librado la respectiva boleta ordenando el mismo. En fecha 25 de noviembre de 2013, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia que no fue trasladado el acusado de autos, ya que según oficio número 141, enviado vía fax de fecha 22-11-2013, se informó a esta Alzada que el acusado Nelson Viña, no podría ser trasladado hasta la sede de esta Alzada, ya que el mismo se encontraba en el internado de Barinas (INJUBA) desde el 15 de enero de 2013; en vista de ello, se acordó diferir la audiencia para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las diez de la mañana, ordenándose notificar a todas las partes y realizar el traslado en la oportunidad legal. En fecha 18 de diciembre de 2013, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia que no fue trasladado el acusado Nelson Viña, realizándose llamada telefónica al internado de Barinas, donde respondió la ciudadana Ángela Dosramos, Secretaria de Jefatura de Régimen, informando que no habían Guardias Nacionales, por encontrarse de traslado a otras partes del país; razón por la cual se acordó diferir dicho acto para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las diez horas de la mañana. En fecha 15 de enero de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia que no fue trasladado el acusado Nelson Viña; razón por la cual se acordó diferir dicho acto para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las diez horas de la mañana, llevándose a cabo la audiencia finalmente en fecha 12 de febrero de 2014. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, cuando formuló su acusación, que los hechos que dieron origen a la presente investigación son los siguientes: “La presente investigación se inició en fecha 24 de febrero de 2.013, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada, al momento que los funcionarios SM/2 Buenaño Méndez Hender; S/1 Andrade Velasco Eliomar; adscritos a la Unidad Canina del Destacamento de Fronteras Nro. 11 del Comando Regional Nro. 1 de la Guardia Nacional Bolivariana; SM/2 Carvajal Salas Edgar Alexander y el SM/3 Morales Figueroa David, adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 11, Guardia Nacional Bolivariana, “Punto de Control Fijo El Trailer”, se encontraban de servicio en el referido Punto de Control Fijo, observaron que se aproximada en sentido Ureña-El Vallado del Estado Táchira, un vehículo de carga tipo chuto, de color amarillo, placa 86A-TAC, en el cual transportaba un cisterna de color naranja, placa A64G4C, por lo que el SM/2 Buenaño Méndez Hender, le indicó se estacionara al lado derecho del Punto de Control, con la finalidad de verificar sus documentos personales y del vehículo, al descender del vehículo fue inspeccionado por el SM/2 Carvajal Salas Edgar Alexander, encontrándose un teléfono celular marca Samsung, modelo GT-E1205, de color negro, serial Nro. RV1C97N9ZGR, con su respectiva batería, marca Samsung, modelo AB463446BU, con chip marca Turbo 128, perteneciente a la empresa Digitel, así mismo el ciudadano conductor quedó identificado como NELSON JOSÉ VIÑA VÁSQUEZ, (…), suministrando a la comisión los siguientes documentos: Un (01) Certificado de Registro de Vehículo signados con el Nro. 22765200 de fecha 09 de mayo de 2003, donde registran las características del vehículo Mack, modelo R-612SX, año 1984, color amarillo, clase camión, tipo chuto, uso carga, placa 86ª-TAC, serial de carrocería E612SXEXHDV9208, serial de motor EE61315258906V y un (01) documento registrado por la Notaría Pública de Ureña Estado (sic) Táchira, donde el ciudadano Emir Gregorio Useche Useche, (…), da en venta pura, simple, perfecta e irrevocable al ciudadano FREDDIRY JOSUE LUGO CAMACHO, (…) en su representación autoriza al ciudadano; NELSON JOSÉ VIÑA VÁSQUEZ, (…) para conducir los dos (02) vehículos de carga por todo el territorio nacional, donde manifiesta que su residencia es de San Antonio Estado Táchira. (…) Así las cosas, los efectivos SM/2 Carvajal Salas Edgar Alexander y S/1 Andrade Velazco Eliomar, procedieron a solicitar la colaboración a dos ciudadanos que transitaban por el punto de control para que fungieran como testigos presenciales de la revisión que iban a realizar u quienes quedaron identificados como Testigo Nro. 1, el ciudadano ANDERSON ROSO y Testigo Nro. 2 el ciudadano LUIS BAUTISTA; seguidamente los SM/2 Buenaño Méndez Hender y S/1 Andrade Velazco Eliomar, junto con la ayuda del semoviente de nombre Thonder, comenzaron la inspección, dando una señal de alerta debajo de la cisterna, luego procedieron a subirse quienes con ayuda de una herramienta llamada pulidora con disco de corte, efectuaron un trazo aproximado de sesenta (60) centímetros de largo por cincuenta (50) centímetros de ancho, al culminar el corte detectaron en la parte superior de la cisterna en la línea media, hacía atrás, un compartimiento secreto, entre las tres (03) paredes que fungen como rompe olas del combustible al estar cargados para su equilibrio y estabilidad al retirar y desprender una lámina metálica de la compuerta superior que estaba cubierta con material de hueso duro y atornillada a la vez observaron Seis (06) Bolsas (sic) Negras (sic) forradas con material de cabalar, contentivas de Ciento Setenta y Nueve (179) Envoltorios (sic) de formas irregulares forrados en diferentes tipos de materiales plásticos y colores, las cuales presentaban un olor fuerte y penetrante que les hizo presumir a los actuantes se trata del estupefaciente del tipo Super Marihuana, con un peso bruto de: Noventa y Cuatro (94) Kilogramos. Igualmente se extrajeron la cantidad de Cien (100) Bultos (sic) de color amarillo y rosado contentivos de Cincuenta (50) Envoltorios de forma rectangular, forrados en material plástico de color azul, de un (01) Kilogramo aproximadamente c/u, para un total de Cinco Mil (5.000) Kilogramos del estupefaciente del tipo Marihuana. Dejando constancia los actuantes que el vehículo de carga no transportaba ningún tipo de combustible solo el estupefaciente, informando el intervenido que el vehículo de carga lo había recibido en la población de Ureña - Estado Táchira y que le habían cancelado para llevarlo con destino a Santa Rita, Maracaibo Estado (sic) Zulia, a fin de cargar un hidrocarburo denominado Full Oil; practicando en consecuencia de estos hallazgos, la detención preventiva del imputado, comunicándole sus derechos (…)”. En fecha 06 de mayo de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar, mediante la cual el acusado de autos se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, publicándose íntegramente el auto fundado en fecha 17 de mayo de 2013. En fecha 17 de junio de 2013, la abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, presentó escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, extensión San Antonio del Táchira. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 12 de febrero de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, en su carácter de defensora del acusado Nelson José Viña Vásquez, contra la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada íntegramente el día 17 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado a cumplir la pena de veintiún (21) años y ocho (08) meses de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó la Corte de Apelaciones, dejándose constancia de la presencia de la abogada defensora Carmen Aurora Ibarra Barrientos y el acusado Nelson José Viña Vásquez, previo traslado del órgano competente, y de la incomparecencia de la representante de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, pese a estar debidamente notificada. Seguidamente la Jueza Presidenta, declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, tomando la palabra la abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, quien expuso: “esta defensa apeló por la dosimetría penal, considerando esta defensa reiterando el criterio de la Corte del Estado Táchira, la misma no está acorde de acuerdo al procedimiento, como punto previo esta es una causa que llama la atención ya que al momento de la aprehensión le encontraron la cantidad de 5000 kilos de droga de marihuana, según los hechos ocurridos, esta defensa le recomendó que admitiera los hechos, fue una audiencia que tuvo en San Antonio, comento las circunstancias por las cuales se vio inmerso a hacerlo, aportó información como una especie de delación, el señor fue contratado por Barquisimeto y traerla para Cúcuta, vino con las gandolas con las guías totalmente legal, fue contratado y en todas las alcabalas pasó y fue a Colombia, le dijeron que se esperara para el retorno, quedándose en Ureña, luego de regreso le dieron un papelito donde tenía que dar una contraseña en las alcabalas, pasando las demás gandolas, y luego lo pararon y le hicieron la requisa, esta defensa pensó que si admitía los hechos esa dosimetría iba a ser aplicada según lo establecido en la ley, quedando la pena de 07 años y cuatro meses lo que se le debía aplicar a mi defendido, el va a solicitar su traslado a un centro asistencial por lo que padece de un problema estomacal, él tiene su residencia en la ciudad de Guanare si es posible que le acuerde el centro de reclusión de Barinas pero el centro numero II, es todo”. Posteriormente, se le impuso al ciudadano Nelson José Viña Vásquez, del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó que deseaba declarar, manifestando: “yo no tenía que me hiciera diligencias para demostrar mi inocencia, ella me aconsejó que asumiéramos y apelemos si tenía ayudar un poco más, para ver si me rebaja la pena que me impusieron yo soy un simple chofer, aparte de eso estoy enfermo del hígado, para que acuerde el traslado, es todo”. Finalmente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La Abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, en su carácter de defensora del acusado de autos, fundamentó su recurso de apelación en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal, alegando errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es el contenido del artículo 375 eiusdem, al señalar que el Tribunal de Control al hacer el cálculo de la respectiva dosimetría penal, la realizó de manera erada, y a tal efecto refirió lo siguiente: “(Omissis) ALEGATOS DE LA DEFENSA TECNICA De lo anterior, se colige que, cuando esta DEFENSA alega que hay una errónea aplicación del contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es por el hecho de que: LA REBAJA ESTABLECIDA EN LA MENCIONADA NORMA ADJETIVA PENAL DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO, PUES TAL DEDUCCIÓN SE DESPRENDE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 375 IN COMENTO. Y hago tal señalamiento porque, el Tribunal Sentenciador (sic) de Primera Instancia, pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta en forma efectiva para el calculo (sic) de la dosimetría penal el hecho de que mi defendido carecía de antecedentes penales, debiendo aplicar el limite (sic) inferior de la pena de 15 años, en donde es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR, criterio éste que es sostenido y reiterado por la SALA PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, y en el caso de marras debió haberse determinado la cantidad de QUINCE AÑOS DE PRISION, como límite inferior, y no el término medio de VEINTE AÑOS como así lo consideró El (sic) Juzgador, ya que al determinar este límite, la pena quedó en veintinueve años y ocho meses de prisión y no la de 17 años y 4 meses de prisión, como razonablemente debe habérsele impuesto basado en los alegatos anteriormente expuestos, lo que contribuyó que la pena progresivamente se incrementara, aun cuando posteriormente aplica la rebaja por admisión de los hechos que en este tipo de delito, sólo permite, la rebaja de la pena hasta de un tercio (1/3); observándose en el presente caso que la sentencia condenatoria carece del quantum de la pena a rebajar por haber admitido hechos; ya que, lo correcto a imponer es la pena (22 años y 6 meses – 7 años y 02 meses) da un resultado de Quince Años y Cuatro meses (15 AÑOS y 04 MESES) y tiempo este que sumado al concurso real de delitos, el cual incrementa la mitad del tiempo correspondiente a los demás delitos, esto es la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aumentándose en 2 años, quedaría una pena a imponer de DIECISIETE AÑOS Y CUATRO MESES. A tal efecto, acoto que, muchas han sido las decisiones proferidas por Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en donde ha dejado sentado criterios sobre la dosimetría penal, por ello, me permito mencionar la siguiente jurisprudencia de la sala Penal de fecha 18 agosto 2010, Sentencia 387, expediente N° 2010-182, Magistrado Ponente Dr. Héctor Manuel Coronado Flores. (Omissis)”. Finalmente, solicita se declare la admisibilidad del recurso de apelación por haber sido interpuesto en tiempo hábil, se declare con lugar el mismo, con los pronunciamientos a que haya lugar de acuerdo a la causal invocada de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se revoque la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control, extensión San Antonio del Táchira y se haga la respectiva rectificación de la pena que procede para el caso en referencia, con apego a la ley y la justicia. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, debe señalar esta Alzada que la defensa apelante expresa su disconformidad con la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada íntegramente el día 17 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 01 de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, específicamente respecto de la dosimetría de la pena impuesta al acusado de autos, siendo que dicha resolución lo condenó a cumplir la pena de veintiún (21) años y ocho (08) meses de prisión, por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, señalado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber admitido su responsabilidad en la comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9 y 27, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, igualmente en perjuicio del Estado venezolano. En este sentido, la recurrente alega la violación de la ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la rebaja establecida en dicho artículo “DEBE APLICARSE UNA VEZ QUE SE HAYA CALCULADO LA PENA EN DEFINITIVA CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO EN CONCRETO (sic)”; indicando que el Tribunal de Instancia, “pasó por alto lo señalado en el artículo 74 numeral 4 Código Penal, cuando al pronunciarse sobre tal atenuante no tomó en cuenta en forma efectiva para el calculo (sic) de la dosimetría penal el hecho de que [su] defendido carecía de antecedentes penales, debiendo aplicar el limite (sic) inferior de la pena de 15 años”, lo cual señala “es una constante aplicada por todos los tribunales penales de la República, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales inmediatamente el juzgador toma como pena su LIMITE INFERIOR”. Por otra parte, señala la recurrente que el Tribunal a quo “[d]e manera errada, aplicó la circunstancia atenuante del artículo 74.4 del código (sic) penal (sic), en donde se señala que es de la libre apreciación de los jueces (…)”, estimando que el Tribunal aplicó los términos medios de las penas señaladas para los hechos punibles endilgados, cuando debió imponerlas en sus límites inferiores. Con base en lo anterior, solicitó se admita el recurso, sea declarado con lugar, y revocada la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control, extensión San Antonio del Táchira, rectificándose la pena impuesta a su defendido. Ahora bien, analizados los argumentos de la recurrente, quienes aquí deciden, aprecian que la verdadera intención de la recurrente es denunciar la inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 Código Penal, por cuanto el Juez a quo, a decir de la defensa, no habría tomado en consideración que el acusado de autos no registraba antecedentes penales, a fin de rebajar efectivamente la pena a imponer a su límite inferior. De manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si en efecto la recurrida obvió la aplicación de la referida norma jurídica o por el contrario, el Juez de Instancia realizó el cálculo de la pena aplicable apegado a derecho. 2.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones: 2.1.- En primer término, debe indicar esta Corte, como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia. Dicho en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que el juzgador ignora o deja de lado la norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adecua con la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes. Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”). De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.2.- Como se señaló ut supra, en el caso concreto de autos se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al considerar que el Juez de la recurrida, al momento de efectuar el cómputo o dosimetría penal, no habría tomado en cuenta que el imputado no tenía antecedentes penales, a efecto de considerarlo como atenuante de la pena a imponerle. De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento. Así mismo, se evidencia que la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó se tomara en cuenta que su representado “no posee ningún tipo de antecedentes penales ni policiales” a efecto de la imposición de la pena. Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, y específicamente en relación con la referida atenuante genérica, señaló lo siguiente: “(Omissis) -b- De la pena (Omissis) El delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de Prisión (sic), siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de veinte (20) AÑOS DE PRISION. Así se establece. De igual manera el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas prevé un aumento de la mitad de la pena, ahora bien, en base a lo señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber: “…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces”. . Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuarto del Código Penal, por no constar en autos que el imputado presente antecedentes penales, considerando a su vez aumentar la mitad de la pena correspondiente, procediéndose a compensar las circunstancias atenuantes con las agravantes en la presente causa, en una décima parte (1/10) entre el límite medio y el límite mínimo, resultando la compensación a efectuar en SEIS (06) MESES DE PRISION; y pena a imponer en VEINTINUEVE (29) AÑOS Y SEIS (06) (sic) DE PRISIÓN, toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluriofensivos graves, habida cuenta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser víctimas directas cuando son penetradas por este delito (consumidores), la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales (legitimación de capitales) provenientes de estos delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad, por ello han sido referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad. Así se decide. (Negrillas y subrayado de esta Alzada). A su vez, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevé rango de pena de SEIS (06) a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio de la pena, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien, en base a lo señalad por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber: “…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces”. . Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuarto, del Código Penal, no constando en autos que los imputados de autos presenten antecedentes penales, considerando procedente rebajar la pena al límite inferior, resultando la pena a imponer en SEIS (06) AÑOS DE PRISION. (Negrillas y subrayado de esta Sala). Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer en un tercio (1/3) de la misma, por cuanto el imputado de autos se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la rebaja especial de la pena, quedando como pena definitiva a cumplir la de VEINTIUN (21) AÑOS (sic) OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. Así mismo Se (sic) condena igualmente a los imputados de autos a las accesorias del Código Penal y se les exonera del pago de las costas procesales, pena ésta que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 375 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. (Omissis)”. 2.3.- Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (Omissis) 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”. Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada. En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente. En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente: “…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente: “Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho” La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”. Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó: “…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”. Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente: “… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”. Y en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente: “(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.” De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma. 2.4.- Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018). Por otra parte, se observa que el Tribunal de la recurrida sí consideró la atenuante genérica aludida, pronunciándose respecto de su aplicabilidad en el caso concreto, concluyendo que era procedente aplicar la misma por cuanto “no [consta] en autos que los imputados de autos presenten antecedentes penales” estimando “rebajar la pena al límite inferior” para el caso del delito de Asociación para Delinquir, y para el delito de Tráfico Agravado de Estupefacientes, “toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluriofensivos graves, habida cuenta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser víctimas directas cuando son penetradas por este delito (consumidores), la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales (legitimación de capitales) provenientes de estos delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad”, siendo considerado “por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad”, sólo rebajar una cuota parte de la pena desde el término medio – señalando que rebajaba seis (06) meses de la misma – sin imponer el límite inferior señalado para dicho punible [quince (15) años de prisión], para finalmente aplicar la rebaja de un tercio (1/3) de la pena, indicada por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose como ajustada a derecho y proporcionada la imposición de la pena, no observándose el vicio señalado por la recurrente. Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, reiterando que es facultativo de los Jueces y Juezas la aplicación o no de tal mitigante de la responsabilidad, atendiendo a si hallaron o no alguna circunstancia no prevista en la norma que – se insiste – a su criterio, haga disminuir la responsabilidad penal del condenado o condenada; siendo igualmente potestativo el determinar la proporción de la rebaja a realizar en el caso concreto, atendidas las circunstancias que rodean al hecho y a su autor o partícipe. En consecuencia, esta Corte estima que la razón no le asiste a la recurrente, por lo cual lo ajustado a derecho es declarar, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por violación de ley por falta de aplicación de la norma contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, confirmándose la sentencia apelada. Así se decide. 3.- A todo evento, considera pertinente señalar esta Corte de Apelaciones que, revisado el cómputo realizado por el Tribunal a quo, tampoco se advierte la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Jurisdicente, primeramente, consideró todas las circunstancias relativas al caso concreto, y finalmente, procedió a aplicar la rebaja máxima permitida en casos relacionados con el delito de autos (tráfico de drogas); es decir, un tercio (1/3) de la pena a imponer. Por ello, se estima que tampoco podría considerarse la existencia de tal vicio, aun cuando de la lectura del escrito de impugnación se determinó que la denuncia se refería era al artículo 74.4 del Código Penal. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Aurora Ibarra Barrientos, en su carácter de defensora del acusado Nelson José Viña Vásquez. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada íntegramente el día 17 de mayo de 2013, por el Abogado Jerson Quiroz Ramírez, Juez de Primera Instancia en Función de Control 01 extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al referido acusado, a cumplir la pena de veintiún (21) años y ocho (08) meses de prisión, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber declarado y admitido de manera libre, sin apremio y voluntaria la admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numerales 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2013-176/RDJR/chs.