REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO REGIÓN LOS ANDES 204° Y 155° En fecha 19/06/2013, se recibió el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano CARLOS LUIS SALAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-10.163.283, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil COORPORACION CORDILLERA SURAMERICANA C.A. (COCOSUR C.A.), identificada con el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-31470060-0. Contra las Resoluciones Culminatorias del Sumario Nros. SNAT/INTI/GRI/RLA/DSA/2013/01032/026 y 025, ambas de fechas 02/05/2013, emitidas por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 21/10/2013, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-84) En fecha 22/01/2014, se hizo presente en este Tribunal por el abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, titular de la cedula de identidad N° V-5.645.590, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520, quién presentó escrito de promoción de pruebas. (F-96 al 97) En fecha 05/12/2014, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas. (F-102 al 103) En fecha 14/02/2014, por auto se admitieron pruebas. (F-104) En fecha 19/03/2014, la representación fiscal consignó escrito de evacuación. (F-105 al 106) En fecha 09/04/2014, se recibió por correspondencia escrito de informes, suscrito por la parte actora. (F-104) En fecha 10/04/2014, la representación fiscal consignó escrito de informes. (F-108 al 109) En fecha 29/04/2013, auto de vistos. (F-110) I HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO Primero: Alude de las sanciones derivadas establecidas en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que la Administración aplicó la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la resolución impugnada, en virtud de que las sanciones fueron calculadas con la unidad tributaria del año 2013, y no para el año 2012. en razón a lo expuesto, solicita se aplique el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 25/01/2011, Caso: Agropecuaria Monagas, N° 00083. Segundo: Solicita la aplicación de la concurrencia de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. II RESOLUCIONES RECURRIDAS Resolución Culminatoria del Sumario N° 025 de fecha 02/05/2013, fundamentándose en los siguientes hechos: ….se expiden Planillas de Liquidación a cargo de la contribuyente Corporación Cordillera Suramericana C.A. (COCOSUR C.A.),…. Quincena 2012 Multa Art. 113 C.O.T Bs Intereses Moratorios Bs. 1ª Febrero 1.218,06 35,64 1ª Marzo 35.542,08 1.080,96 2ª Marzo 225.958,52 6.904,89 1ª Abril 1.209,64 37,03 2ª Abril 245.530,75 7.515,53 Total 509.459,66 15.574,05 Resolución Culminatoria del Sumario N° 026 de fecha 02/05/2013, fundamentándose en los siguientes hechos: “En consecuencia, esta Gerencia procede a sancionar las Retenciones Efectuadas y no Enterada aplicando la formulación enunciada…. En vista de lo anterior, la sanción queda determinada de la siguiente manera. Periodos 2012 Impuesto no enterado Fecha que debió enterar Fecha en que enteró Días de atraso Aplicación de % (50 al 500) Multa Bs. Enero 1.789,17 10/02/2012 31/10/2012 264 7.872,48 11.083,43 Febrero 781,39 06/03/2012 31/10/2012 239 3.112,54 3.700,46 Marzo 178,23 13/04/2012 31/10/2012 201 597,07 709,85 Abril 33.689,80 07/05/2012 31 /10/2012 177 99.384,91 118.157,62 V PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS FOLIOS SE DESPRENDE (copias) 6 al 31 Registro de Información fiscal. 61 Registro Mercantil, Acta de Asamblea Extraordinaria. 88 al 95 Poder otorgado al abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520; que le acredita el carácter de representante de la República. COPIAS CERTIFICADAS EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PIEZA N° 1 1 Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/IVA/01032 de fecha 22/06/2012. 2 al 3 Acta de Requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/IVA/01032/01 de fecha 25/06/2012. 4 al 5 Acta de recepción N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/IVA/01032/02 de fecha 26/06/2012. 34 al 36 Comunicación, calificación de sujeto pasivo especial. 38 al 42 Planillas de pago forma 99035. 43 al 47 Libro diario. 48 al 53 Libro mayor. 54 al 55 Libro de inventario y balances. 56 Oficio dirigido a la División de Fiscalización por la parte actora, en la que hace constar que no existe registro bancario del pago de las retenciones de IVA, de la primera y segunda quincena de marzo 2012 y abril de 2012, ya que no se realizó el enteramiento. 57 al 58 Consulta estado de cuenta SENIAT en línea. 62 al 68 Acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2012/IVA/01032/146 de fecha 28/06/2012. 70 al 74 Informe fiscal. 80 Listado de providencias descargadas. 87 Tabla resumen de liquidaciones. COPIAS CERTIFICADAS EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PIEZA N° 2 1 al 105 Constan las mismas actas señaladas en la pieza N° 1. Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento de fiscalización que determino los siguientes ilícitos: la existencia de retenciones efectuadas y no enteradas del Impuesto Sobre la Renta y determinó omisión del pago o enteramiento de retenciones en materia de IVA, para la primera quincena de febrero 2012, primera y segunda quincena de marzo 2012 y primera y segunda quincena de abril 2012,las cuales canceló en octubre de2012 y otras en marzo de 2012. IV INFORMES LA PARTE ACTORA: El ciudadano Carlos Luis Salas Mora, titular de la cedula de identidad N° 10.163.283, representante legal de la Sociedad Mercantil Corporación Cordillera Suramericana C.A., consignó escrito de informes en los siguientes términos: (…) Primero: Quedo demostrado de los autos, que en la RESOLUCION …025, la cual es el resultado del proceso de fiscalización y determinación practicada y culminada en el Acta de Reparo Nro. …174, en materia de retenciones de Impuesto }sobre la Renta, que mi asistida no presentó los descargos correspondientes, se evidencia que se sancionó por el incumplimiento en calidad de Agente de retención o percepción, establecido en el artículo 109 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, cuya sanción esta contemplada en los artículos 113 y 118 ejusdem. Segundo: de igual forma, ciudadana Juez de la RESOLUCION …026, la cual es el resultado del proceso de fiscalización y determinación practicada y culminada con el Acta de Reparo Nro. …146, en materia de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, en virtud que mi asistida no presentó los descargos correspondientes, y en consecuencia se procedió a sancionar (…) LA REPÚBLICA: El abogado Jairo Alberto Bracamonte Valero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.520; actuando en su carácter de apoderado judicial de la República; consignó escrito de informes en los siguientes términos: En opinión de la representación fiscal y en defensa de los intereses fiscales de la República, visto que en el escrito recursivo ni en ninguno de los actos del proceso trajeron elementos probatorios para desvirtuar la comisión del ilícito, por el enteramiento tardío de las Retenciones en materia de Impuesto Sobre la Renta para los periodos enero, febrero, marzo y abril del año 2012, sancionados a través de la Resolución …026 de fecha 02/05/2013 y sus respectivos intereses moratorios, e igualmente las retenciones en materia del Impuesto al valor agregado, para la 1 era porción del mes de febrero, 1 era y 2da porción del mes de marzo y la 1era y segunda porción del mes de abril, sancionando a través e la Resolución ….025 de fecha 02/05/2013, de conformidad a la Providencia que regula la materia, y probado a través del reporte SIVIT, el cual consta en las actas del expediente fiscal; limitando el control jurisdiccional, a la unidad tributaria utilizada por la Administración al momento de la Imposición de la sanción y las liquidación de los instrumentos de pago (planillas), solicito que sea confirmado la comisión del hecho punible y por ende las Resoluciones aquí impugnadas. En cuanto a la solicitud de la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, esta Administración como lo sabe la Jurisdicción emplea el criterio con carácter vinculante dictado por la gerencia General de los Servicios Jurídicos. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En virtud del acto administrativo recurrido y examinados como han sido las objeciones formuladas en su contra por el recurrente de la Sociedad Mercantil COORPORACION CORDILLERA SURAMERICANA C.A. (COCOSUR C.A.), se observa que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a decidir si la Administración Tributaria al dictar el acto administrativo recurrido, en cuanto a las sanciones derivadas del artículo 113 del Código Orgánico Tributario (1) Incurrió en un falso supuesto de derecho por errada interpretación y aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. (2) Erró en la aplicación de la graduación de sanciones, conforme a lo establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y, al efecto, observa: Primero: Que en efecto la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, específicamente la Jefe de División de Fiscalización Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, efectivamente tal y como lo señala la parte accionante en el presente recurso contencioso tributario, incurrió en un falso supuesto de derecho por errada interpretación y aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario del 2001, quien al momento de efectuar la conversión de las multas tomo en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto, inobservando lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa sentencia Nro. 00083, de fecha 26 de enero de 2011, Caso: Ganadería Monagas C.A., en la cual se explica claramente que a los efectos del cálculo de la sanción de multa por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, tiene que tomarse en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se realizó el pago de la obligación y no el valor vigente para la fecha de emisión del acto administrativo. Bajo tal premisa y luego de revisar las sanciones recurridas se observa que las mismas fueron ajustadas a la unidad tributaria vigente a la fecha de emisión del acto, es decir, a la unidad tributaria correspondiente al ejercicio 2013, lo cual resulta improcedente de acuerdo a lo establecido en el criterio de la Sala, de allí que deba anularse las planillas de liquidación emitidas por tal concepto, y sustituir su cálculo de acuerdo a los criterios previamente expuestos. Asimismo, conforme a la sentencia Nro. 1279 de fecha 18/07/2007, Caso: Petróleos Venezuela, S.A., emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que la formula para el cálculo de las retenciones enterada fuera de plazo del monto retenido de impuesto al valor agregado, era de la siguiente manera: Impuesto omitido x 50 % / 30 Días. x Días de atraso hasta un Máximo de 300 días / U.T. vigente para el periodo sancionado x U.T. vigente para el momento del pago. Resolución Culminatoria DEL Sumario N° SNAT/INTI/GRI/RLA/DSA/2013/01032/026 Art. Código Orgánico Tributario Sanción UT Sanción Bs 113 Descripción del hecho punible Impuesto no enterado Días de atraso Unidades Tributarias Según formula Valor Vigente U.T. que corresponde Monto Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 1.789,17 264 103,58 90 9.322,20 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 781,39 239 34,58 90 3.112,20 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 178,23 201 6,63 90 596,70 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 33.689,80 177 1.104,28 90 99.385,20 Resolución Culminatoria DEL Sumario N° SNAT/INTI/GRI/RLA/DSA/2013/01032/025 Art. COT Sanción UT Sanción Bs 113 Descripción del hecho punible Impuesto no enterado Días de atraso Unidades Tributarias Según formula Valor Vigente U.T. que corresponde Monto Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 2.297,24 21 11,38 90 1.024,20 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 7.832,94 229 332,17 90 29.895,30 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 55.899,58 204 2.111,76 90 190.058,40 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 321,30 190 11,30 90 1.017,00 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 68.083,91 182 2.294,67 90 206.520,30 Segundo: Se procede determinar la correcta aplicación de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario las sanciones deben quedar de la siguiente forma: ILICITO NORMA C.O.T. PENA CONCURRENCIA Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 113 103,58 4.661,10 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR. 113 34,58 1.556,10 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 113 6,63 298,35 Retenciones efectuadas y no enteradas del ISLR 113 1.104,28 99.385,20 (la mayor) ILICITO NORMA C.O.T. PENA CONCURRENCIA Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 113 11,38 512,10 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 113 332,17 14.947,65 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 113 2.111,76 95.029,20 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 113 11,30 508,50 Retenciones de IVA presentadas y enteradas en forma extemporánea 113 2.294,67 206.520,30 (La mayor) Tercero: en cuanto a los intereses moratorios al no hacer alegato alguno no forma parte de la litis y así se decide. Precisado lo anterior, se procede a: CONFIRMAR CON DIFERENTE GRADUACION, las Resoluciones Culminatorias del Sumario Nros. SNAT/INTI/GRI/RLA/DSA/2013/01032/026 y 025, ambas de fechas 02/05/2013, en los siguientes términos: SE ANULA PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 051001233000108 01/03/2012 al 31/03/2012 06/05/2013 051001233000106 01/02/2012 al 29/02/2012 06/05/2013 051001233000111 01/04/2012 al 30/04/2012 06/05/2013 051001233000104 01/01/2012 al 31/01/2012 06/05/2013 051001233000105 01/02/2012 al 29/02/2012 06/05/2013 051001233000107 01/03/2012 al 15/03/2012 06/05/2013 051001233000109 16/03/2012 al 31/03/2012 06/05/2013 051001233000110 01/04/2012 al 15/04/2012 06/05/2013 051001233000112 16/04/2012 al 30/04/2012 06/05/2013 SE ORDENA EMITIR NUEVE PLANILLAS DE LIQUIDACION (Multa) ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Bs.F. PERIODO 4.661,10 01/03/2012 al 31/03/2012 1.556,10 01/02/2012 al 29/02/2012 298,35 01/04/2012 al 30/04/2012 99.385,20 01/01/2012 al 31/01/2012 512,10 01/02/2012 al 29/02/2012 14.947,65 01/03/2012 al 15/03/2012 95.029,20 16/03/2012 al 31/03/2012 508,50 01/04/2012 al 15/04/2012 206.520,30 16/04/2012 al 30/04/2012 En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas. Y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano CARLOS LUIS SALAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-10.163.283, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil COORPORACION CORDILLERA SURAMERICANA C.A. (COCOSUR C.A.), con domicilio fiscal en la Avenida Libertador, Galpón K-26, al lado de la Casa Sindical, San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-31470060-0, constituida por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 77, Tomo 4-A, ultima reforma en fecha 25/03/2008, bajo el N° 77, Tomo 4-A, asistido por la Abogada Yuraima Sánchez Torres, titular de la cedula de identidad N° V-11.495.861, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.766. 2.- CONFIRMAR CON DIFERENTE GRADUACION, las Resoluciones Culminatorias del Sumario Nros. SNAT/INTI/GRI/RLA/DSA/2013/01032/026 y 025, ambas de fechas 02/05/2013, en los siguientes términos: SE ANULA PLANILLAS DE LIQUIDACIÓN PERIODO FECHA 051001233000108 01/03/2012 al 31/03/2012 06/05/2013 051001233000106 01/02/2012 al 29/02/2012 06/05/2013 051001233000111 01/04/2012 al 30/04/2012 06/05/2013 051001233000104 01/01/2012 al 31/01/2012 06/05/2013 051001233000105 01/02/2012 al 29/02/2012 06/05/2013 051001233000107 01/03/2012 al 15/03/2012 06/05/2013 051001233000109 16/03/2012 al 31/03/2012 06/05/2013 051001233000110 01/04/2012 al 15/04/2012 06/05/2013 051001233000112 16/04/2012 al 30/04/2012 06/05/2013 SE ORDENA EMITIR NUEVE PLANILLAS DE LIQUIDACION (Multa) ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Bs.F. PERIODO 4.661,10 01/03/2012 al 31/03/2012 1.556,10 01/02/2012 al 29/02/2012 298,35 01/04/2012 al 30/04/2012 99.385,20 01/01/2012 al 31/01/2012 512,10 01/02/2012 al 29/02/2012 14.947,65 01/03/2012 al 15/03/2012 95.029,20 16/03/2012 al 31/03/2012 508,50 01/04/2012 al 15/04/2012 206.520,30 16/04/2012 al 30/04/2012 3.-IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS. 4.- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Para lo cual se nombró correo especial a los fines de practicar la notificación al alguacil de este Tribunal. Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiséis (29) días del mes de abril de 2014, año 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ LA JUEZ TITULAR WENDY MONCADA LA SECRETARIA Exp N° 2884 ABCS/Dyum.