TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:
Ciudadana GLADYS SANTAMARIA DE CALDERON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 22.672.747.

Apoderado de la demandante:
Abogado JESUS ALFONSO VIVAS TERAN, inscrito en el IPSA bajo el N° 22.813.

DEMANDADOS:
Ciudadanos CARLOS ARGENIS ALCALA MONCADA, ALEXIS WUILLFREDO NIÑO GUTIERREZ y JOHN ALEXANDER CEDEÑO COELLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V- 4.681.838, V-12.114.649 y V-17.626.481, en su orden.

Apoderados de los demandados
Abogados José Manuel Medina Briceño, Raúl Armando Lira Ocando, Gladys Yaneth Herrera Gallego, inscritos en el IPSA bajo el No. 24.808, 76.458 y 75.792, respectivamente.

MOTIVO:
NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA – REENVÍO.

En fecha 11 de Febrero de 2014, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente inventariado con el No. 6967, procedente del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la recusación interpuesta contra el Juez Temporal de dicho despacho, abogado Fabio Ochoa Arroyave, que lo había recibido procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, con el No. AA20-C-2013-000317, con motivo de la sentencia de fecha 02 de octubre de 2013 que casó de oficio la decisión proferida en fecha 26 de marzo de 2013 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, declarando la nulidad del fallo recurrido y ordenando al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva sentencia sin incurrir el vicio detectado.

En la misma fecha de recibo del expediente, 11-02-2014, este Tribunal le dio entrada e inventarió, dejando constancia que del lapso de 40 días calendarios consecutivos para dictar sentencia, transcurrieron en el Tribunal de origen sólo 12 días.

En la misma fecha 11-02-2014, la secretaria del Tribunal, se inhibió de seguir conociendo de la presente causa, por encontrarse incursa en el ordinal 13° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Tribunal de alzada en reenvío, es con motivo de la apelación interpuesta en fecha 16 de octubre de 2012, por los ciudadanos demandados CARLOS ARGENIS ALCALA MONCADA, ALEXIS WUILLFREDO NIÑO GUTIERREZ y JOHN ALEXANDER CEDEÑO COELLO, asistidos de la abogada Gladys Yaneth Herrera Gallego, contra la sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: Con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana GLADYS SANTAMARIA DE CALDERON contra CARLOS ARGENIS ALCALA MONCADA, ALEXIS WUILLFREDO NIÑO GUTIERREZ y JOHN ALEXANDER CEDEÑO COELLO, por nulidad de acta de asamblea extraordinaria de socios; declaró la nulidad absoluta de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada el 10-02-2011, continuada el 17-02-2011 y finalizada el 24-02-2011 y condenó en costas a la parte totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 1-13, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 11 de marzo de 2011, por la ciudadana GLADYS SANTAMARIA DE CALDERON, actuando con el carácter de socia de la compañía anónima INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONOMICOS DE VENEZUELA C.A., asistida de abogado, en el que demandó a los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, por nulidad del acta de asamblea celebrada el 10-02-2011, continuada el 17 y finalizada el 24 de febrero de 2011, en la que se aprobó los viciados informes de auditoría, solicitando sean declarados nulos, por haber carecido de la presencia del órgano Fiscal como lo es el comisario y que se declare la nulidad de la venta de sus 25 acciones por estar viciado su consentimiento y por carecer de causa el contrato, ya que el precio fue vil y nunca pagado por Carlos Argenis Alcalá Moncada. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 235.600,00 equivalentes a 3.100 unidades tributarias. Anexo presentó recaudos

Al folio 199, auto de admisión de fecha 28-03-2011, en el que el a quo admitió la demanda y acordó la citación de los demandados.

De los folios 200-215, reforma de la demanda presentado en fecha 01-04-2011, por la por la ciudadana GLADYS SANTAMARIA DE CALDERON, actuando con el carácter de socia de la compañía anónima INSTITUTO DE ESTUDIOS GASTRONOMICOS DE VENEZUELA C.A., asistida de abogado, en el que demandó a los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, para que convinieran o fueran declarado por el Tribunal en la nulidad del acta de asamblea extraordinaria celebrada el 10-02-2011, continuada en 17 y finalizada el 24 de febrero de 2011, en la que se aprobó su remoción como Directora Administrativa, y en la que se aprobaron los viciados informes de auditoría, solicitó sean declarados nulos, por carecer de la presencia del órgano Fiscal como lo es el comisario y que se declare la nulidad de la venta de sus 25 acciones por estar viciado su consentimiento y por carecer de causa el contrato, ya que el precio fue vil y nunca pagado por Carlos Argenis Alcalá Moncada. Solicitó se oficiara al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, participándole la nulidad absoluta de la Asamblea extraordinaria y a pagar las costas del presente juicio. Solicitó se decretara medida innominada de suspensión mientras dure el presente juicio de los efectos del acta extraordinaria celebrada el 10-02-2011 y finalizada el 24-02-201, manteniéndose la junta directiva como se encontraba antes del acta permitiéndole el acceso a la sede de la empresa como Directora Administrativa. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 300.000,00 equivalentes a 3.947,36 unidades tributarias.

Por diligencia de fecha 10-04-2011, la ciudadana Gladys Santamaría de Calderón, le confirió poder apud-acta a las abogadas MILENA EMPERATIRZ SUAREZ SANTAMARIA y FRANDINA COROMOTO HERNANDEZ DE GUARAMATO.

Por auto de fecha 05-04-2011, el a quo admitió la reforma de la demanda y acordó el emplazamiento de los demandados.
De los folios 221-227, actuaciones relacionadas con la citación de los demandados.

De los folio 228-229, escrito presentado en fecha 27-05-2011, por los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, asistidos de abogado, en el que promovieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 340 ibidem, por defecto de forma, dado que la actora no expresó en el escrito de demanda ni en la reforma el objeto de la pretensión, el cual debió determinar con precisión por lo que la cuestión previa es procedente. De igual forma, de conformidad con el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 340 ibidem, promovieron y opusieron la cuestión previa por defecto de forma, dado que la actora no expresó, ni indicó en el libelo de demanda ni en la reforma, los fundamentos de derecho en que basa la misma.

De los folios 230-233, escrito de subsanación de cuestiones previas presentadas en fecha 03-06-2011, por la abogada MILENA EMPERATRIZ SUARES SANTAMARÍA, actuando con el carácter de autos, en el que subsanó manifestando que el objeto de la demanda es la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria celebrada el 10-02-2011, continuada el 17 y finalizada el 24 de febrero de 2011, en la que se aprobó la remoción de su representada como Directora Administrativa y en la que se aprobaron viciados informes de auditoría. Que los fundamentos de derecho en los que basa la demanda son los artículos 1141, 1142, 1157 y 1346 del Código Civil y 275, 305, 309 y 311 del Código de Comercio.

En fecha 08-06-2011, los demandados Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, asistidos de abogado, impugnaron la subsanación voluntaria realizada por la demandante.

De los folios 242-246, decisión de fecha 15-06-2011, en la que el a quo declaró subsanadas las cuestiones previas opuestas y de conformidad con el artículo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, le concedió a la parte demandada el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la demanda.

De los folios 247-257, escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 22-06-2011, por los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, asistidos de abogado, en el que rechazaron, negaron y contradijeron la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado. Alegaron que el 22-06-2010, constituyeron ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, la empresa Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C.A., cuyo objeto es todo lo relacionado con la instrucción e investigación gastronómica, la formación, estudio, investigación del arte de la vinicultura en general, técnicas de cata, coctelería etc.; que la junta directiva quedó constituida de la siguiente manera: la ciudadana demandante Gladys Santamaría de Calderón, Directora Administrativa, Carlos Argenis Alcalá Moncada Director Académico y Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello como suplentes, desempeñando cada quien el rol establecido en el documento constitutivo de la empresa. Que la demandante solo se encargaba de la administración de la empresa, que fue la que se encargó de elegir a la Licenciada en Contaduría Débora Parra, para que llevara la contabilidad de la empresa; que para dar el cumplimiento al pago del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2010, se requería saber el estado financiero de la empresa, siendo necesario preguntarle a la demandante por los libros de la empresa y por el balance general, obteniendo como respuesta que no se había podido comunicar con la contadora, que en vista de que la contadora de la empresa no aparecía, decidieron buscar otra contadora quien se reunió con ellos y le solicitó a la demandante los libros que debe llevar cada empresa tal como lo establece el artículo 32 del Código de Comercio, manifestándole la hoy demandante que no se llevaba ningún libro, solo cuadernos los cuales tienen hojas llenas sin continuidad, saltando fechas, hojas sin llenar intermedias, es decir, un total desorden, que el artículo 36 del Código de Comercio, prohíbe a los comerciantes alterar en los asientos, el orden y fecha de las operaciones descritas, por lo que ante la multiplicidad de requerimientos que le hicieron a la demandante quien se negaba a colaborar con la contadora elegida por la mayoría de accionistas, que para la fecha representaban el 75% del capital social de la empresa, no quiso entregar ningún inventario, ya que el que anexa al expediente lo desconocen por cuanto fue elaborado en fecha posterior a la auditoría, según la factura de la licenciada Débora Parra de fecha 14 de febrero de 2011, por el concepto de elaboración de inventarios, inventario totalmente incongruente e incierto que indica que de julio a diciembre de 2010, se habían comprado 148 uniformes y se habían vendido 15 en 06 meses con una nómina de más de 200 alumnos y en la copia que agrega de ventas dice que de julio a diciembre de 2010, se vendieron 89 uniformes, siendo necesario advertir que hay diferencia y es el mismo periodo. Que tampoco entregó los estados bancarios de la empresa, del Banco Bicentenario ni del Banco Mercantil. Impugnaron el documento anexado en copia relacionado con la entrega de los documentos a la Lic. Marlyn Cáceres, por cuanto la fecha no corresponde a la realidad, la fecha de entrega de esos documentos es 11 de enero de 2011; que el instituto requiere cumplir las obligaciones mercantiles, tributarias y demás que señala la Ley. Que elaboraron una convocatoria para la comisario designada en el acta constitutiva de la empresa y la encargada de llevársela fue la demandante para que asistiera a la asamblea de accionistas de la empresa como es su deber según lo establece el numeral 2° del artículo 311 del Código de Comercio; que la demandante como administradora, debió velar porque se cumpliera con la presencia del comisario, pero que sin embargo ella invitó a la asamblea a otro licenciado en contaduría pública, quien aparece suscribiendo en cada una de las hojas del instrumento contentivo del acta celebrada el 24 de febrero de 2011, expresando que el trabajo a realizar era una auditoría independiente y en consecuencia se solicitaran los recaudos mínimos a tal efecto, no se emite opinión financiera ya que esos recaudos no fueron presentados y la revisión no fue hecha, que los recaudos solicitados eran los libros que exige el código de comercio, es decir, Libro Diario, Mayor e inventario, libros que no existen en la empresa tal como lo afirmó la demandante. Desconocen los recibos de pago del mármol y del metalúrgico anexados, ya que de los mismos no reposan originales ni copia en los archivos de la empresa, así como no coinciden con la relación llevada en los cuadernos por la demandante, ni en los talones de pago de las chequeras otorgadas por ella; que en cuanto al alegato del saldo negativo de la caja principal de la empresa, no sabrían si culpar a una contadora ausente o a la Directora Administrativa que la recomendó, quien era la responsable por la administración de la empresa, ya que la letra del cuaderno es la misma de la demandante; que Carlos Argenis Alcalá Moncada, suscribía los cheques de las cuentas bancarias por órdenes de la directora administrativa, es decir, por la demandante. Que en lo concerniente a la falta de las facturas para justificar los egresos de la empresa, debemos decir, que es la única manera contable posible que existe para decir que se llevaba la administración de una manera correcta, ya que de qué otra forma se puede justificar ante una fiscalización del Seniat si se hacían las compras por facturas con el pago correspondiente del Impuesto del valor agregado. Que en lo relativo al pago realizado por los estudiantes en dinero efectivo, a los que no se les entregó ninguna factura, existen en los registros de la empresa una morosidad que no cuadra con lo mencionado por la demandante, ya que los estudiantes aparecen haber pagado septiembre, octubre, sin pagar noviembre, ni diciembre, pero si pagando enero, al preguntárseles a los estudiantes manifestaron estar solventes por haber pagado todos los meses consecutivos en efectivo y que la directora les decía que luego les daba el recibo; que existen facturas pagadas por la empresa incluidas para la auditoría de productos que no comercializa la empresa, así como también de productos como suavizante de ropa, desodorantes personales y la empresa no ofrece servicio de lavado ni vende artículos de uso personal, dichas facturas suman la cantidad de Bs. 1.830,00. Rechazaron la estimación de la demanda por exagerada en virtud de que el capital suscrito por la demandante, fue de 25 acciones por un valor de Bs. 500,00 cada una para un total de Bs. 12.500,00.

En fecha 30-06-2011, la abogada Milena Emperatriz Suárez Santamaría, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que solicitó se oficiara al Tribunal Disciplinario del Colegio de Contadores Públicos del Estado Táchira para participarle de la existencia del presente juicio con copia certificada del expediente que evidencia en primer lugar que los denunciantes se están identificando con cargos que no ostentan ante el Registro Mercantil como ente de derecho público que legitima ante terceros, como lo es el Colegio de Contadores; igualmente negó y desconoció el contenido y firma de la denuncia propuesta ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Contadores anexada a la contestación a la demanda.

Por auto de fecha 14-07-2011, el a quo acordó oficiar al Colegio de Contadores Públicos del Estado Táchira.

De los folio 272-290, escrito de promoción de pruebas, presentado en fecha 18-07-2011, por los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, asistidos de abogado, en el que promovieron: - El mérito favorable de todas las actuaciones en especial los hechos que alegó; - de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, las actas agregadas al expediente en las cuales aparece la firma en cada una de sus páginas de la demandante, su cónyuge Gustavo Calderón, el licenciado en contaduría Ronal Abdel Zerpa Moreno y el abogado Arsenio Pérez Chacón, llevados a la asamblea de fecha 17 y 24 de febrero de 2011, en las que se puede observa que estuvo presente y acompañada para dar su consentimiento de forma libre y volitiva, quien contaba con plenas facultades mentales en su decisión de venta de las acciones; - promovió y reprodujo de conformidad con el artículo 433 del Código de Comercio el ejemplar del Diario Los Andes anexado específicamente la página 24 en la que aparece la publicación del acta constitutiva de la Academia de Formación Gastronómica de Occidente; - Documento administrativo agregado, emanado del Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira; - testimóniales de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, de los ciudadanos Alexander Sánchez Salinas, Elsida Sofía Jurado Gómez, Harol Alexis Guardia Chacón, Luis Alexander Pérez Villamizar, José del Carmen Serrano Serrano; de conformidad con el artículo 429 ejusdem, produjeron para que fueran agregadas a los autos legajo de facturas originales; - promovieron y reprodujeron las facturas en original Nos. 000197 de fecha 06-09-2010 y la factura No. 000526 emitidas a José Serrano; - promovieron y anexaron las facturas a nombre de la empresa Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela de productos que la demandante no comercializaba ni aportaba a las clases ya que los estudiantes llevan sus propios ingredientes; - prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se requiera a las sociedades mercantiles Multipapel C.A., Terall computación y servicios C.A., Zero Spam C.A., sobre las facturas agregadas a los autos; así mismo, que se oficie a Merca Fácil C.A., Supermercado Baratta C.A., para que informen sobre los particulares que indicó; solicitaron se requiera al Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, informes y copia certificada de los depósitos bancarios mediante el cual se hizo el aporte del capital al Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C.A.., que se mencione quien lo realizó , el número del deposito, la fecha y la entidad bancaria. Así mismo, que se solicite al Registrador Mercantil Tercero los particulares que indicó. Posiciones juradas de conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, a la demandante manifestando estar dispuestos a comparecer en la oportunidad que fije el Tribunal a absolverlas recíprocamente.

De los folios 316-320, escrito de pruebas presentado en fecha 18-07-2011, por la abogada MILENA EMPERATRIZ SUAREZ SANTAMARÍA, actuando con el carácter de autos, en el que promovió: Inspección Judicial en la sede de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C.A., a fin de que dejen constancia sobre los particulares que indicó; - testimonial de la Licenciada Débora Parra, a los fines de ratificar el contenido y firma del inventario anexado a los autos; - ratificación del contenido y firma de los recibos extendidos por los ciudadanos Jhonny Hernández y Marcos Torres; - ratificación del contenido y firma del informe de experticia de revisión hecho por el Lic. Wander Savitt Omaña; - de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, prueba de informes para que mediante oficio se solicite a los Bancos Bicentenario y Mercantil, los estados de cuenta de noviembre y diciembre de las cuentas que indicó; - prueba de informes para que solicite al Banco Bicentenario el nombre de las personas que aperturaron la cuenta corriente No. 017550336750481010350; - prueba de informes de auditoría realizada por la Licenciada Marlyn Nayarit Cáceres Merchán, en original a los efectos de evidenciar que el mismo se corresponda con el anexado; ratificó en todo su valor probatorio los estados de cuenta de los Bancos Bicentenario y Mercantil que corren anexados a los autos; promovió el valor probatorio que emergen de los instrumentos que están anexados al expediente; - ratificó el valor probatorio que emerge del acta de asamblea extraordinaria que corre anexa a los autos; - testimoniales de: William Arnulfo Wilzen García, Mayra Alejandra Soto Bueno, Neira Gisela Bueno Gómez, Ronald Abdel Zerpa Moreno; - ratificó el valor que emerge de los estados de cuentas anexados al cuaderno de medidas.

De los folios 2-4 de la II pieza, presentó escrito en fecha 21-07-2011, el ciudadano Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez, asistido de abogado, en el que se opuso a la admisión de la inspección promovida por la parte accionante con la finalidad de probar la suma dineraria que según su decir constituye en demostrar que el dinero se invirtió en parte de los bienes de la empresa Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C.A., a tal efecto esa prueba es total y absolutamente impertinente, ilegal e inocua.

De los folios 5-9 de la II pieza, escrito presentado por la abogada Milena Emperatriz Suárez Santamaría, actuando con el carácter de autos, en el que hizo oposición a la admisión de las pruebas de la parte demandada, invocando falsamente en el literal B del capítulo I, que la asamblea tuvo un punto único cuando en realidad se puede constatar que la asamblea general extraordinaria celebrada el 10-02-2011 finalizada el 24 del mismo mes y año, demuestran claramente que fueron tres puntos a discutir en la agenda del orden del día y en segundo punto se aprobó la reestructuración de la Junta Directiva, por lo que la promoción del mérito favorable de los autos tal y como lo refleja la promoción de pruebas a todas luces resulta ilegal e impertinente ya que pretende sorprender en su buena fe al Tribunal; que de otra parte del escrito de promoción de pruebas la parte demandada promovió ejemplar del Diario Los Andes que no trajo, hecho por el que solicita se niegue la admisión de dicha prueba; que igualmente promovió instrumentos los cuales solicita no sean admitidos como prueba ya que al ser promovidos de la forma como los promovió en el numeral III, no permite el control de la prueba, ya que son instrumentos emanados de terceros que han debido ser promovidos igualmente para que vinieran a ratificar su contenido, por lo que a todas luces en nombre de su representada impugna dichos instrumentos con fundamento en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; que con relación a la prueba de informes en el que erróneamente pretende que las empresas Multi Papel C.A., Terral C.A., Zero Spam C.A., Merca Fácil y Supermercado Baratta C.A., informes sobre facturas descritas sin determinar a ciencia cierta que hechos necesitan, sino que solo se limitan a decir que el Tribunal pida informes sobre las facturas agregadas y, el tribunal le esta prohibido suplir defensas, es decir, no le esta dado corregir errores ni mucho menos crear argumentos de hechos no alegados ni probados, todo a tenor del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 26-07-2011, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandada relacionadas con las testimoniales, documentales, informes en relación al Registro Mercantil Tercero, posiciones juradas, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas; así mismo, negó las referidas a el mérito favorables de todas las actuaciones e informes.

Por auto de la misma fecha 26-07-2011, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandante fijando oportunidad para la evacuación de las mismas y negó la prueba de inspección judicial por ser impertinente.

De los folios 14-38, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas promovidas por ambas partes.

En diligencia de fecha 03-08-2011, la abogada Milena Emperatriz Suárez, actuando con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 26-07-2011, que negó la admisión de la prueba de inspección.

Por auto de fecha de fecha 08-08-2011, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto, y acordó remitir copias certificadas al Juzgado Superior en función de distribuidor.

De los folios 42-80, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas promovidas por ambas partes.

De los folios 85-92, escrito de Informes presentado el 02-11-2011, por la abogada Milena Emperatriz Suárez Santamaría, actuando con el carácter de autos.

De los folios 134-139, escrito de informes presentado el 02-11-2011, por los ciudadanos Alexis Wuillfredo Niño Gutiérrez y Carlos Argenis Alcalá Moncada, asistidos de abogado.

Por auto de fecha 30-01-2012, el a quo difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días calendarios.

De los folios 164-226, expediente de apelación No. 2567, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con la apelación ejercida por la apoderada de la parte demandante contra el auto de admisión de pruebas de fecha 26-07-2011.

Por auto de fecha 06-03-2012, el a quo a los fines de dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado Superior, fijó oportunidad para el traslado y constitución del Tribunal.

De los folios 230-234, inspección judicial realizada el 13-03-2012.

Por auto de fecha 14-03-2012, el a quo dejó constancia a las partes que a partir del día de despacho siguiente a la fecha, comenzará a transcurrir el lapso establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

De los folios 252-259, escrito de informes presentado el 10-04-2012, por la abogada Frandina Coromoto Hernández de Guaramato, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que en enero de 2011 el accionista Carlos Argenis Alcalá Moncada, decidió sustituir a la contadora Débora Parra, en sus labores y contratar a la Lic. Marlyn Cáceres para que manejara la parte contable quien recomendó la realización de una auditoría de la empresa desde el 01-05-2010 hasta el 31-01-2011, que en el cúmulo de pruebas anexadas al libelo y debatidas en el lapso probatorio se demostró que una vez iniciadas las labores contables ocurrió la situación irregular de que la contadora sustrajo de la oficina administrativa todo tipo de documentación administrativa y financiera de la empresa sin reunirse con su representada para saber del manejo administrativo de la empresa, hecho que genero por supuesto una auditoría llena de conclusiones erradas sin ningún basamento real, ya que la contadora nunca se enteró de la forma en que los accionistas y representantes de la empresa llevaron la administración, que ese erróneo proceder trajo como consecuencia que los socios se crearan la falsa idea de que su mandante como administradora estaba apropiándose de dinero de la empresa sin aceptar la realidad que no era otra sino que el informe de auditoría está viciado, tal y como se evidencia del informe emitido por el profesional de la contaduría Wander Savit Omaña, que es falso lo afirmado por la Lic. Marlyn y que si existen los estados de cuentas de los Bancos Bicentenario y mercantil como se evidencia de los anexados, instrumentos que nunca fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada; que el dinero faltante que le arrojó a la Lic. Marlyn de Bs. 16.372,00 en depósitos bancarios, dicho dinero fue repartido en partes iguales entre los 4 socios tal como se evidencia de reparto de dinero que se anexó marcado “e” al libelo de demanda debidamente firmado por los socios y que nunca fue impugnado ni desconocido por estos; que siempre se había manejado inventario de mercancía, que la única retención es la correspondiente al contrato de arrendamiento con el dueño de la casa. Que en el transcurso del juicio quedó claro que en el numeral dos del informe de auditoría hechos por la Lic. Marlyn indicó que no existen comprobantes de los egresos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre 2010, pero se probó que si estaban las chequeras usadas en cuyos talones consta el uso y destino de cada uno de los egresos; que en cuanto al numeral 3 relativo a los manuales, debe informar que ninguna empresa recién creada, genera manual pues se rige mayormente por la costumbre mercantil y por el Código de Comercio, hecho este que no constituye violación alguna de la administración comúnmente aceptada por nuestra Legislación Mercantil. Que en el numeral 5 del informe de la Lic. Marlyn, no especifica a que periodos se corresponde los gastos varios de los que habla, ni los especifica, por lo que ninguno de los socios al momento de la revisión del informe ni en la asamblea podrían saber cual es el monto al que hacen referencia, ni cuales son los gastos ya que ella misma indica que no contó con libros contables para sus hallazgos y conclusiones. Que debido a esos informes de auditoría los socios alarmados hicieron una asamblea general extraordinaria donde al oír las conclusiones y los hallazgos viciados del informe, acordaron ilegalmente remover del cargo de Directora Administrativa a su representada, presionándola psicológicamente para que aceptara una ilegal venta de sus acciones por un precio irrisorio y que además nunca le fue pagado, hechos estos que nunca fueron desvirtuados pues los demandados nunca probaron el pago y ni siquiera desmintieron tal situación, siendo aceptada de manera expresa. Que en actas se probó que nunca se convocó a la asamblea al comisario de la empresa que es el único facultado de manera imperativa para revisar la gestión administrativa, debiendo presentar un informe que explique los resultados del examen del balance y de la administración, tal como lo reseña el artículo 305 del Código de Comercio, es decir, con el proceder de la irrita asamblea y de la auditoría se violó uno de los órganos aprobados por la legislación mercantil en el manejo de las empresas, que dichas situaciones irregulares cometidas en la asamblea extraordinaria son castigadas de manera pacífica y reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, indicando que la remoción o nombramiento de los miembros de la Junta Directiva y el comisario solo está atribuida de manera exclusiva y excluyente a las asambleas ordinarias, por lo que en el caso de marras la asamblea es nula de nulidad absoluta por haber resuelto asuntos cuyos conocimientos están reservados solo a las asambleas ordinarias a tenor de lo dispuesto en el artículo 275 del Código de Comercio, quedando la misma sin efecto jurídico alguno. Que la estimación fue adecuada ya que si se observan los estados de cuenta del dinero que maneja regularmente la empresa, se puede evidenciar que nunca son los Bs. 5.000,00 que dice la parte demandada, ya que quedó evidenciado con la inspección judicial el desarrollo de mejoras y la compra de mobiliario y equipos demostrándose que la empresa tiene un valor superior a la estimación de la demanda.

De los folios 260-267, escrito de observaciones presentado en fecha 04-05-2012, por la abogada Frandina Coromoto Hernández, actuando con el carácter de autos.

Por auto de fecha 22-06-2012, el a quo difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días calendarios consecutivos.

De los folios 269-295, decisión de fecha 27 de Julio de 2012, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana: GLADYS SANTAMARIA DE CALDERON venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 22-672.747, de este domicilio y hábil, en contra de los ciudadanos CARLOS ARGENIS ALCALA MONCADA, ALEXIS WUILFREDO NIÑO GUTIERREZ Y JHON ALEXANDER CEDEÑO COELLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.681.838, V-12.114.649 y, V-17.626.481, respectivamente por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE SOCIOS. SEGUNDO: LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada el 10 de febrero de 2011 continuada el 17 de febrero de 2011 y culminada el 24 de febrero de 2011 a tenor de lo establecido en los ESTATUTOS SOCIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INSTITUTOS DE ESTUDIOS GASTRONOMICOS DE VENEZUELA C.A. y conforme a los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio quedando sin efecto legal ni jurídico los puntos discutidos, considerados y aprobados en dichas Actas Societarias. TERCERO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión se acuerda remitir oficio al REGISTRO MERCANTIL TERCERO DEL ESTADO TACHIRA haciéndose de su conocimiento la nulidad aquí declarada, debiendo el INSTITUTOS DE ESTUDIOS GASTRONOMICOS DE VENEZUELA C.A., celebrar una nueva ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS convocando validamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio. CUARTO: Se condena en costas a la parte totalmente vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” Ordenó notificar a las partes.

Por diligencia de fecha 16-10-2012, los ciudadanos CARLOS ARGENIS ALCALA MONCADA, ALEXIS WUILFREDO NIÑO GUTIERREZ Y JHON ALEXANDER CEDEÑO COELLO, asistidos de abogado, apelaron de la decisión dictada el 27-07-2012.

Por auto de fecha 23-10-2012, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Estando la presente causa para decidir en reenvío, este Tribunal observa:
Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la sentencia de fecha dos (02) de octubre de 2013, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que casó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial el 26 de marzo de 2013, declarando su nulidad y ordenando que otro Tribunal Superior emita nueva decisión sin que incurra en el defecto de actividad detectado.
Recibido por el Tribunal que conoció en alzada, fue remitido al Juzgado Superior en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor, correspondiéndole a este Juzgado Superior Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley.
En acatamiento de lo decidido por el Máximo Tribunal y dada la nulidad decretada de la sentencia recurrida, este sentenciador entra a conocer respecto a la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha veintisiete (27) de julio de 2012.
La decisión recurrida declaró con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Gladys Santamaría de Calderón contra los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuilfredo Niño Gutiérrez y Jhon Alexander Cedeño Coello, por nulidad de acta de asamblea extraordinaria, con la consecuente declaratoria de nulidad absoluta de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero de 2011 y finalizada el 24 de febrero de 2011, a tenor de lo establecido en los estatutos sociales de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., conforme a los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio, quedando sin efecto legal ni jurídico los puntos discutidos, considerados y aprobados en las actas en las que se asentó la asamblea.
De igual forma la sentencia apelada en su dispositivo acordó remitir oficio al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para hacer del conocimiento de ese despacho la nulidad declarada, debiendo el Instituto Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., celebrar una nueva Asamblea Extraordinaria de Accionistas, convocando válidamente al grupo societario de accionistas, señalando el orden del día en la convocatoria y siguiendo los parámetros señalados (sic) en los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio. Condenó en costas a la parte vencida conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; ordenó notificar a las partes.
INFORMES
PARTE DEMANDADA
Llegado el momento de presentar informes ante la alzada, la representación de la parte demandada expuso como razones del recurso ejercido lo siguiente:
Punto III:
Señala la apoderada de los demandados que la nulidad de la asamblea extraordinaria debió ser declarada inadmisible por contravención al artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado debido a que el acta de la asamblea cuya nulidad se persigue no había sido registrada ante el Registro Mercantil correspondiente, “… y por esa circunstancia NO PODÍA, NI PUEDE SER OBJETO DE PUBLICACIÓN.” (sic)
Explica que de acuerdo a ese dispositivo (artículo 55 de la ley en comento) una vez haya sido registrada y publicada el acta de asamblea es que da inicio el lapso de caducidad, pero que en el caso que se ventila ello “… no es plausible el accionamiento de la nulidad por no haber sido registrada conforme lo preceptúa el artículo 19, ordinal 9° del Código de Comercio, ya que cuando se remueve un administrador, se ceden acciones, etc., estos actos interesan al colectivo por ser un acto de comercio, y como consecuencia de ello, debe registrarse y publicarse el acta cuya nulidad se cuestiona, para poder acudir al Órgano Jurisdiccional.” (sic)
Refiere que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil le impone al Juez la obligación de revisar el libelo y constatar que lo peticionado no sea contrario al orden público ni a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley y que en el caso que se resuelve al no haberse cumplido con el registro y publicación del acta de asamblea conforme lo exige el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, “… no produce efecto ní entre las partes, como tampoco respecto de terceros, por cuanto carece del acto registral y de publicación” (sic) agregando seguidamente que es solo cuando se registre y publique que se puede demandar su nulidad, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida y se declare su inadmisibilidad, por haberse vulnerado el orden público al no cumplirse con el artículo 55 de la Ley en mención.
Punto IV:
Como siguiente denuncia, la representación de los demandados plantea que la demanda interpuesta resulta inadmisible por inepta acumulación de acciones, argumentando que de acuerdo al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de asamblea demandada y las otras pretensiones a que se contrae el numeral primero del petitorio se excluyen entre sí ya que la nulidad de asamblea es materia mercantil mientras que la nulidad de la venta de las acciones es de naturaleza civil, lo que se excluiría en razón de la materia no así por el procedimiento.
Refiere que con los numerales primero y segundo del petitorio del libelo se mezclaron de manera indebida dos pretensiones, correspondiéndole a la demandante proponerlas de forma subsidiaria la una de la otra y no ambas de forma principal.
Insiste la representación de los demandados en que hubo acumulación indebida cuando se solicitó la condenatoria de pagar las costas a tenor del artículo 1346 del Código de Procedimiento Civil (sic) o que el Tribunal los condenara. Para explicar este señalamiento señala que tal solicitud de condenatoria nunca puede formar parte del petitorio por ser contrario a derecho puesto que al haber sido planteada de forma principal, “… constituye un craso error de inepta acumulación de pretensiones, cuando esta no constituye ninguna pretensión, en virtud que toda pretensión esta conformada por un supuesto de hecho con la respectiva subsunción en una norma jurídica, que al subsumirse en el supuesto abstracto de la norma y de probarse da lugar a la consecuencia jurídica de lo que se peticiona respecto a lo cual el Órgano Jurisdiccional se pronunciará en la definitiva.” (…)
Más adelante, reitera lo referente a que las pretensiones propuestas por la demandante son contradictorias entre sí y no le era dable ni permisible declarar con lugar la demanda, la nulidad absoluta de la asamblea y condenar en costas a sus poderdantes, añadiendo que obvió pronunciarse sobre la nulidad de la venta de las acciones peticionadas por la demandante, incurriendo en incongruencia negativa.
Concluye solicitando se declare con lugar la apelación, se revoque la recurrida y se declare la inadmisibilidad de la demanda.

OBSERVACIONES
PARTE DEMANDANTE
La apoderada de la parte demandante al referirse a los informes de la parte demandada y aquí recurrente señala, en cuanto al punto denominado capítulo III, que tal defensa nunca fue planteada dentro del desarrollo del juicio en primera instancia por lo que constituye un hecho nuevo que viola el derecho a la defensa y al debido proceso de su defendida, no obstante la misma es improcedente en derecho pues el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado no prohíbe la interposición del juicio de nulidad pues lo único que regula es la caducidad de dicha acción.
Refiere que las asambleas de las sociedades mercantiles “… nos ubican en el ámbito DEL DERECHO PRIVADO, y las asambleas valen para la empresa, sus administradores y socios desde que es celebrada, y no como lo pretende la parte demandada al afirmar que no valen porque no están registradas” (sic)
En cuanto a lo manifestado en informes por los demandados relativo a la necesidad de estar registrada el acta de la asamblea para así poder demandar su nulidad, la mandataria de la parte actora señala que el requisito de registro y publicación es a los efectos de salvaguardar los intereses de terceros pero que las actas valen para los socios desde el momento de su realización y que de igual forma pueden ser atacadas de nulidad por cualquiera de los socios que se sienta afectado en sus derechos e intereses, al punto que existe el procedimiento que prevé el artículo 290 del Código de Comercio, por lo que, dice, el legislador no condiciona a los socios a que se registre la asamblea para reclamar sus derechos.
En el punto segundo de las observaciones rendidas por la parte demandante refuta lo relativo a que lo demandado en cuanto a la nulidad de la asamblea y la venta de las acciones constituye inepta acumulación de acciones, indicando que ese tipo de defensa debe ser opuesta como cuestión previa (artículo 346, ord. 6° del C. P. C.) garantizándole así a la contraparte una incidencia para que se defienda y pueda debatirse la procedencia o no, aunque sostiene que ese argumento defensivo es improcedente pues lo que se demandó no se excluye ya que tanto el legislador como la jurisprudencia autorizan un mismo litigio, no son excluyentes entre sí, competen al mismo Tribunal y tienen el mismo procedimiento.
Respecto a la condenatoria en costas, calificada por la representación de los demandados como “contraria a derecho”, la mandataria de la demandante expone que tal reclamación de condenatoria constituye un derecho del actor y que cuando citó el artículo 1346 del Código Civil lo hizo para evidenciar el sustento de toda la acción de nulidad en cuanto a su tiempo de ejercicio.
Concluye solicitando se declare sin lugar la apelación, se confirme la decisión apelada y se condene en costas.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Siendo la oportunidad de contestar la demanda propuesta en su contra, los demandados la rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.
Ante lo señalado contra ellos en el libelo, los demandados mencionan en su contestación que la demandante fue quien se encargó de administrar la empresa, producto de haber sido designada en la asamblea constitutiva como Directora Administrativa, uno de los dos cargos de la junta directiva. Refieren que fue ella quien designó a la contadora que llevaría la contabilidad de la compañía, a quien no conocían como tampoco a la Comisario, Licenciada Henis Laudis Rodríguez de Abreu.
A la par de negar todos los señalamientos expuestos en su contra en el libelo, los demandados se enfocan en denunciar aspectos propios de la administración de la empresa que a su decir marchaban indebidamente, amén de señalar situaciones atinentes a la nueva contadora que ellos buscaron para que llevase la contabilidad, ordenara los estados financieros de modo correcto y asumiera la contabilidad en vista de la falta de colaboración de la demandante, quien no le habría entregado inventario alguno a la contadora por ellos designada.
Mencionan que la demandante tampoco entregó los estados bancarios de la empresa, únicamente los del Banco Mercantil de los meses noviembre y diciembre 2010. Añaden que la demandante fue quien quedó encargada de entregar la convocatoria que elaboraron a la Comisario, indicando que esta última se encontraba en Caracas y que si no apareció la Comisario no es culpa de ellos.
Más adelante los demandados rechazaron la estimación dada a la demanda por la actora por considerarla exagerada “… en virtud que el capital suscrito por la ciudadana Gladys Santamaría Calderón fue de veinticinco acciones por un valor de quinientos bolívares (Bs. 500) cada una para un total de doce mil quinientos bolívares (Bs. 12.500) de los cuales supuestamente cada uno pagó CINCO MIL BOLIVARES (Bs: 5.000) en efectivo a la fecha de la constitución de la empresa mediante deposito bancario realizado por el accionista Carlos Argenis Alcalá Moncada” (sic)
Respecto a la destitución de la demandante del cargo de Directora Administrativa, los demandados señalaron que quienes sugirieron que ella fuese reemplazada y vendiese sus acciones fueron los abogados que le acompañaron a las sesiones de la asamblea, invocando para ello el artículo 242 del Código de Comercio así como doctrina venezolana sobre el particular, amén de manifestar que contaban con el 75% del capital social de la empresa, necesario y suficiente para acordar la revocación.
De igual forma, en lo que respecta a la nulidad de la asamblea motivado a la ausencia del Comisario, le atribuyen a la demandante tal responsabilidad indicando que no lo convocó a la par de ser ella quien la conocía y quien se comprometió a llevarle la convocatoria.
Rechazaron la medida preventiva de suspensión de efectos de la asamblea y de permitírsele acceso a la sede de la empresa como Directora Administrativa, por no estar de acuerdo con ello y por cuanto ella constituyó con su esposo una empresa similar (Academia de Formación Gastronómica de Occidente C. A.) al tener el mismo objeto del Instituto de Formación Gastronómica de Venezuela C. A.
VALORACIÓN PROBATORIA
PARTE DEMANDANTE:
Con el libelo de demanda:
• Folios 14 y 15, recibos de cancelación de pagos emitidos por los ciudadanos Johnny Hernández y Marco A. Torres en los que dan constancia que quien realizó ambos pagos fue la ciudadana Gladys Santamaría de Calderón. Al ser instrumentos privados emanados de terceros cuya ratificación fue promovida y evacuada a través de la prueba testimonial, se extrae que fue la demandante quien pagó esos trabajos.
• Folios 16 al 42, ambos inclusive, estados de cuenta correspondientes a la cuenta en el Banco Bicentenario N° 01750336750481010350 a nombre de Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., obtenidos de la página web de dicha institución. No se valoran en razón de no aportar prueba alguna a la causa que se discute.
• Folios 43 al 101, estados de cuenta correspondientes a la cuenta corriente del Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., en el Banco Mercantil, N° 1675033919, obtenidos del sitio web de ese banco. No se valoran en razón de no aportar indicio ni prueba a lo que se resuelve.
• Folios 102 al 112, en copia fotostática simple, anotaciones genéricas cuya autor se desconoce, razón por la que se desestiman.
• Folios 113 al 119, “Relación del cuaderno que se trabajo en efectivo” (sic) carente se firma y orden específico. Al no aportar indicio o prueba alguna se desecha.
• Folio 120, en copia simple, planilla de pago con membrete del SENIAT a ser abonado el monto detallado en la cuenta del Tesoro Nacional, Bs. 1.492,95. A tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) se valora al no haber sido impugnado por lo que se tiene como válido el pago en mención, más no obstante nada aporta a lo que se resuelve por lo que se desecha.
• Folio 121, anotación genérica fechada “15 de febrero de 2011” carente de firma ni especificación. Se desecha.
• Folios 122 al 125, fotocopias de planillas de depósitos bancarios. Se desechan al no aportar medio de prueba alguna a lo que se dilucida.
• Folios 126 al 145, en copia fotostática simple, actas de las asambleas cuya nulidad se persigue. A tenor del artículo 429 del C. P. C., se valora al no haber sido impugnadas por la contraparte por lo que se tienen como valederas, extrayéndose de la constitutiva quiénes fueron los accionistas que conformaron de modo originario el Instituto, la suscripción y pago del capital; los directivos y sus suplentes; la persona designada para fungir como comisario. De igual forma, en cuanto a las impugnadas, se aprecia que no estuvo presente el comisario; los informes que se aprobaron en ella, la reestructuración de la directiva así como la venta de acciones por la demandante y la autorización de su cónyuge.
• Folios 146 al 197, en copia fotostática simple, “Segundo” y “Primer Informe”, el último, complemento de informe definitivo de auditoría practicada al Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., e informe definitivo de auditoría. Al ser documentos emanados de terceros y no haberse promovido su ratificación mediante la prueba testimonial, se desestiman.

En fase de pruebas:
• Inspección judicial a practicarse en la sede de la sociedad mercantil Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., a objeto de dejar constancia de los particulares que detalló. Se evidencia de ella los particulares señalados más no obstante, respecto a la nulidad de las actas de asambleas y a la venta de las acciones en modo alguno aportan claridad pues lo estampado en el acta de la inspección tiene cariz diferente a lo que se dilucida, por lo que se desestima.
• Testimoniales: A objeto de ratificar documentos emitidos por terceros que mencionó.
• Informes: se oficie a los bancos Bicentenario Banco Universal y Banco Mercantil, Banco Universal para que emitan estados de cuenta que detalla, correspondientes a las cuentas que el Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., posee allí a fin de ratificar los anexos “C” y “D” que adjuntó al libelo de demanda.
• Informes: se oficie a Bicentenario Banco Universal para que indique quiénes abrieron la cuenta cuyo número especifica, a nombre del Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A., así como quiénes eran los autorizados para manejarla conjuntamente. Corrientes a los folios 151 al 153, se valoran a tenor de los artículos 433 y 507 del C. P. C., de los que se extrae que todos los accionistas estaban autorizados para movilizarlas.
• Informe de auditoría en original emitido por la Licenciada Marlyn Nayarí Cáceres Marchan para evidenciar que es el mismo y que se corresponde con el acompañado con el libelo de demanda y que el mismo es ajeno a los lineamientos de la legislación contable.
• Ratifica los estados de cuenta de los bancos Bicentenario y Mercantil, marcados “C” y “D”, anexados con el libelo y que no fueron ni impugnados ni desconocidos por los demandados al contestar la demanda.
• Valor probatorio de los instrumentos corrientes a los folios 102 al 112. Los mismos ya fueron desestimados por esta alzada.
• Valor probatorio de los instrumentos corrientes a los folios 113 al 119. Fueron desechados por esta alzada.
• Valor probatorio de los instrumentos marcado “H”, anexado al libelo de demanda, planillas de depósitos al IVSS y al INCE. Fueron desechados al no aportar a lo que se dilucida en esta alzada.
• Promueve la ratificación del valor probatorio de las actas de asamblea extraordinaria. Ya fueron valoradas. (F. 126 al 145)
• Testimoniales a rendir por William Arnulfo Wilzen García, Mayra Alejandra Soto Bueno, Neira Gisela Bueno Gómez, Ronald Abdel Zerpa Moreno, acerca de presiones psicológicas sobre la demandante.
• Promueve y ratifica el valor probatorio de los estados de cuenta que corren en el cuaderno de medidas para obtener la medida innominada de paralización de la cuenta a objeto de demostrar el verdadero valor de las acciones de la demandante en el Instituto.
• Corriente a los folios 321 al 324, Informe emitido por el Licenciado Wander Savin Omaña, ratificado mediante prueba testimonial promovida por la parte demandante. Si bien detalla aspectos interesantes para la administración así como tópicos formales del informe en sí, este sentenciador lo desestima en razón de no aportar conclusiones en cuanto a la nulidad de las actas de asamblea que se demanda.

PARTE DEMANDANDA:
EN FASE DE PRUEBAS:
• El mérito y probatorio de las actas contentivas de la asamblea cuya nulidad se demanda, por figurar en ella la firma de la demandante, de su cónyuge, del abogado que la acompañó en ellas así como del Licenciado en Contaduría que estuvo con ella, Ronal Abdel Zerpa, indicando aspectos concretos que buscan demostrar.
• Testimoniales de los ciudadanos Alexander Sánchez Salinas, Luis Alexander Pérez Villamizar, José del Carmen Serrano, quienes rindieron testimonio levantado en actas. Se desestiman en razón del enunciado del artículo 478 del C. P. C., por estar incursos en los motivos previstos en esta norma.
• Documentales consistentes en facturas que ordenadas del N° 1 al 15 del escrito de promoción, contienen el registro de gastos. Se desestiman por no aportar a lo que se dilucida.
• Facturas de compra en los establecimientos Merca Fácil C. A., y Supermercado Baratta C. A., corrientes a los folios 291 al 315 de la primera pieza. Los mismos se desestiman por no aportar a lo que se busca resolver como lo es la nulidad de las actas de asambleas.
• Informes: Solicitaron se oficiara a las empresas que emitieron la facturas referidas en el punto anterior. Se desestima.
• Informes: Se oficie al Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial para que se haga del conocimiento del Tribunal que la demandante es propietaria junto a su esposo de una empresa con similar objetivo que el Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A. Se recibió respuesta conjuntamente con copias fotostáticas certificadas de ambas compañías, por lo que se valoran a tenor del artículo 429 ejusdem.
• Folios 325 al 375, en orden de acuerdo a la consignación, “Complemento Informe Definitivo Auditoría del Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A. desde 01/05/2010 al 31/01/2011” y de igual forma, “Informe Definitivo Auditoría del Instituto de Estudios Gastronómicos de Venezuela C. A. desde 01/05/2010 al 31/01/2011”. Aparecen firmados por un tercero sin que se hubiese promovido su ratificación mediante la prueba testimonial lo que conlleva a su desestimación ante el incumplimiento del artículo 431 del C. P. C.
PUNTO PREVIO
DE LA IMPUGNACIÓN A LA CUANTÍA DE LA DEMANDA
Al contestar la demanda, el apoderado de los demandados impugnó la cuantía en la que estimó su acción la demandante, por considerarla exagerada ya que lo que pagó por suscripción de capital correspondió a veinticinco acciones con un precio de quinientos bolívares (Bs. 500,00) cada una, para un total de Bs. 12.500,00 y cada socio habría pagado cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00) en efectivo al constituir la compañía mediante depósito bancario.
Atendiendo al enunciado del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el demandado podrá rechazar o bien impugnar la cuantía fijada cuando la considere insuficiente o exagerada; a la par de esto último, conforme a doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, debe alegar un hecho nuevo como es que la estimación fijada por el actor sea exigua o exagerada y - de manera imperativa e ineludible - aportar pruebas que sustenten sus dichos, sin lo cual no habrá lugar a tal impugnación, quedando firme la estimación realizada.
Acerca de este particular, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País, en fallo con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Alfredo Oberto Vélez, ratificando su propia doctrina precisó lo siguiente:
“… la Sala constata de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, que la presente demanda por resolución de contrato de arrendamiento, intentada en fecha 7 de diciembre de 2004 fue estimada en la cantidad de veintiún millones seiscientos setenta mil bolívares (Bs. 21.670.000,00), la cual fue impugnada por exagerada.
Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, ya sea por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada y otros, contra Pablo Segundo Bencomo y otros, estableció lo siguiente:
“...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.
Se desprende entonces, del criterio jurisprudencial transcrito, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, por considerarla insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, sin lo cual, quedará firme la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar.
Aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de autos, el demandado impugnó la cuantía del juicio por considerarla exagerada, sin aportar un hecho nuevo capaz de probar en juicio, en consecuencia, el interés principal del presente proceso quedó establecido en la cantidad de veintiún millones seiscientos setenta mil bolívares (Bs. 21.670.000,00).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RH-00628-080806-06599.htm)

Visto el criterio que propugna el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Civil, constatado además que la representación de los demandados se limitaron a impugnar la cuantía fijada por la demandante sin que promovieran prueba alguna en las que se sustentara su contradicción, bien por exigua o por exagerada, y que, a la par, también demostrara o evidenciara que la alegada por ellos (algo que tampoco hicieron) fuese la que debería imperar, resulta determinante para este sentenciador precisar que la cuantía fijada por la demandante se mantiene. Así se precisa.
MOTIVACIÓN
De acuerdo a lo que se persigue con la presente demanda cuyo resultado en primera instancia fue su declaratoria con lugar, lo que motivó al recurso de apelación ejercido por los demandados, se tiene que pese a existir un importante y numeroso cúmulo de pruebas aportadas por las partes al momento de su promoción, estima este sentenciador de alzada que lo principal del asunto, que no es otro que determinar si la nulidad decretada por el a quo es procedente, las pruebas ya desestimadas por este Tribunal en modo alguno contribuyen al desenlace adecuado de la causa, haciendo inmanejable las piezas que conforman el expediente, viéndoseles solo utilidad si se demandara por rendición de cuentas, por lo demás resultan inservibles.
Basado en lo antes referido, se tiene que lo principal del asunto sometido a conocimiento de la alzada es si existieron vicios durante las sesiones por las que se prolongó la asamblea extraordinaria que conduzcan a la nulidad demandada, tal como lo declaró el a quo, quedando de esa manera delimitada la controversia que debe resolver esta alzada ante la apelación ejercida. En razón de ello, las pruebas principales que se analizan se concentran en las actas que contienen la asamblea extraordinaria que tuvo lugar durante las fechas indicadas tantas veces (10, 17 y 24 de febrero de 2011) que aún y cuando no se encuentren protocolizadas por ante el Registro Mercantil correspondiente, su validez es absoluta para todos y cada uno de los socios, no así para terceros, de manera que el alegato contenido en los informes de los apelantes debe desestimarse puesto que las asambleas, bien sea ordinaria o extraordinarias, obligan a los accionistas por tratarse de un ente conformado por socios que convinieron en constituir la empresa y sus decisiones resultan de imperativo cumplimiento y acatamiento (salvo que adolezcan de vicios, cuya consecuencia será su nulidad).
Llama la atención la defensa planteada en cuanto a que la ausencia de protocolización no produzca efecto ni entre las partes ni frente a terceros, cuando – como se dijo – entre los socios sí tiene vigencia lo que en ella se resuelva dada la convención que los une, pero que no se pueda demandar hasta tanto se publique es tanto como alegar su propia torpeza, de tal manera que aún y cuando no se encuentre protocolizada, sí resulta factible demandar su nulidad. Así se precisa.
La inepta acumulación denunciada por los recurrentes no encuentra cabida en razón de haberse realizado una venta de acciones dentro de una asamblea, algo que en el giro normal de una compañía anónima es habitual siendo que el órgano supremo de toda sociedad mercantil es la ásamela de accionistas y si al momento de estar constituidos se acuerda tal venta, ello no atenta en modo alguno contra el orden propio de la compañía ni contra el orden público ni las buenas costumbres, por lo que a juicio de quien decide, este alegato debe desestimarse. Así se establece.
La condenatoria en costas de la parte perdidosa en cualquier proceso es algo lógico, normal y habitual, por lo que el señalamiento de los recurrentes en cuanto a que la condenatoria recaída en ellos es contraria a derecho, no es más que un alegato sin fundamento ni basamento pues el Código de Procedimiento Civil así lo prescribe en su artículo 274 y siendo que el a quo declaró con lugar la pretensión de la demandante, lo lógico y en especial lo conducente es la condenatoria en costas, de modo que se desestima el mismo. Así se precisa.
Ahora bien, lo principal que denuncia la demandante es que la asamblea extraordinaria es nula por haberse llevado a cabo sus sesiones sin la presencia del Comisario, haber sido removida del cargo de Directora Administrativa y de haber vendido su paquete de acciones en la compañía, es entonces que al verificarse en el documento constitutivo de la sociedad - prueba que consta en autos a los folios 60 al 63 de la segunda pieza - en el capítulo III se previó lo relativo a las asambleas (ordinarias y extraordinarias), en concreto en el artículo décimo primero trata lo concerniente al nombramiento y remoción de los miembros de la junta directiva sin especificar en qué tipo de asamblea podría llevarse a cabo, no es menos cierto que el mandato legal contenido en el artículo 275 del Código de Comercio es determinante y concluyente en cuanto a que solo es posible nombrar los administradores y los comisarios en asamblea ordinaria, de tal modo que ya con lo visto en las actas contentivas de la asamblea extraordinaria se aprecian vicios por no haberse respetado esta norma de rango legal e ir en su contra pues se reestructuró la junta directiva cuando no procedía hacerlo por tratarse de una asamblea extraordinaria, siendo únicamente posible en una asamblea ordinaria tal como lo establece el artículo 275 del Código de Comercio.
El otro punto es el relativo a la realización de la asamblea impugnada sin la presencia del Comisario, con lo que viola el mandato contenido en el artículo 311 del Código de Comercio que prescribe de manera imperativa la presencia del Comisario en las asambleas cualquiera de ellas se trate y al verificarse en las actas de la asamblea extraordinaria impugnada, se constata la ausencia del comisario, transgrediéndose una norma legal que establece la obligatoriedad de contarse con la presencia del Comisario en cada asamblea, lo que deja traslucir otro vicio que acarrea su nulidad. Así se establece.
En cuanto a la venta de las acciones de la demandante, la suerte que corre es similar a la de la asamblea extraordinaria impugnada en el sentido de que es nula, ello como consecuencia de haber tenido lugar en un acto que nació y se tramitó con total desobediencia o incumplimiento de la normativa legal que regula la materia (artículos 275 y 309 del Código de Comercio) estando viciado de nulidad por lo especificado precedentemente, de modo que la misma queda sin efectos y sin que implique, en modo alguno, omisión por parte del a quo cuando prescindió referirse a la venta, pues se reitera, ante la existencia de un acto que nació viciado, lo que allí se trató corre la suerte de la asamblea anulada. Así se establece.
Precisadas y corroboradas las falencias en las actas de la asamblea impugnada, se concluye en la presencia de vicios concretados éstos en la remoción de una integrante de la junta directiva y en la ausencia del comisario durante el desarrollo de la misma, puntos que por mandato legal están reservados sólo a la asamblea ordinaria, a tenor de lo que establece el artículo 275 así como el 311, ambos del Código de Comercio, conclusión que conduce a este sentenciador a desestimar la apelación ejercida por la parte demandada contra lo decidido por el a quo. Así se decide.
Mención aparte debe hacerse respecto al contenido del numeral tercero del dispositivo del fallo recurrido que ordenó realizar una nueva asamblea extraordinaria de accionistas “convocando validamente al grupo societario de accionistas señalado el orden del día en la convocatoria y siguiendo lo parámetros señalados Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil y los artículos 304 y siguientes del Código de Comercio” (sic). En este sentido, visto que en el petitorio de la reforma del libelo no se solicitó la convocatoria para una nueva asamblea extraordinaria de accionistas, esa parte del dispositivo tercero queda sin efecto. Así se establece.

DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por los ciudadanos Carlos Argenis Alcalá Moncada, Alexis Wuilfredo Niño Gutiérrez y John Alexander Cedeño Coello, asistido por la abogada Gladys Yaneth Herrera Gallego en fecha dieciséis (16) de octubre de 2012 contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito el veintisiete (27) de julio de 2012.
SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día veintisiete (27) de julio de 2012 en el sentido de que se declara la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria celebrada el 10 de febrero de 2011, continuada el 17 de febrero y finalizada el 24 de febrero del mismo 2011, en la que se aprobó la remoción de la Directora Administrativa y los informes de auditoría allí aprobados, en consecuencia, queda anulada la venta de las veinticinco (25) acciones a favor del ciudadano Carlos Argenis Alcalá Moncada. Se acuerda oficiar al Registrador Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial a objeto de informarle acerca de la nulidad declarada en cuanto a las actas contentivas de la asamblea extraordinaria en cuestión y ya mencionadas.
TERCERO: NO HAY condenatoria en costas por no haber sido confirmada la decisión.
Queda así MODIFICADA la decisión apelada.
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, al primer día (01) día del mes de abril de Dos Mil Catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental

Jenny Yorley Murillo Velazco
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:15 de la mañana; se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal y se libraron las boletas de notificación.
MJBL/rrrp
Exp. N° 14-4047